대포폰 사용자 처벌은 과도한 정보인권 침해!

이원욱 의원 전기통신사업법 개정안에 대한 반대의견

2016년 12월 22일 더민주당 이원욱 의원은 대포폰을 제공한 사람뿐만 아니라 제공받은 사람도 3년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금으로 처벌하게 하는 내용의 전기통신사업법 일부개정법률안을 발의했다. 사단법인 오픈넷은 대포폰 제공자뿐만 아니라 사용자를 처벌하여 휴대폰 실명제를 강화하는 것은 익명 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등 정보인권의 침해를 야기하므로 이원욱 의원안에 반대한다.

위헌적인 휴대폰 실명제의 존재

우리나라는 전기통신사업법 제30조에서 휴대폰 타인제공을 금지하고 있고, 제32조의4에서 가입자의 본인 여부를 확인하도록 하고 있는 휴대폰 실명제 실시 국가이다. 통신수단 타인제공을 처벌하도록 한 과거 전기통신사업법 규정에 대해서는 위헌 결정이 있었으나(헌재 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5), 이후 개정된 현행 전기통신사업법 제30조는 매우 제한적인 예외규정을 두고 있을 뿐 여전히 대부분의 대포폰(차명폰) 제공은 형사처벌의 대상이 된다.

익명 통신의 자유 침해

헌법재판소는 이미 인터넷 실명제 위헌 결정(헌재 2012. 8. 23. 선고 2010헌마47, 252(병합))에서 인터넷상에서 의사표현을 실명으로 할 의무를 부과하는 것은 익명 표현의 자유 침해로서 위헌이라고 판단한 바 있다. 이 결정의 취지에 따르면 통신은 상호 동의 하에 이루어지는 사적인 의사표현이므로 공개적인 의사표현에 비하여 더욱 두텁게 보호되어야 한다. 명예훼손적 표현의 급속한 확산과 같은 피해가 존재하지 않기 때문이다. 이러한 익명 통신의 자유는 통신의 비밀을 보호하는 헌법 제18조에 의해 보장되므로, 타인 명의로 통신을 했다고 하여 처벌하는 것은 익명 통신의 자유 침해이다.

개인정보 집적으로 유출 위험성 증대

휴대폰 타인명의 제공 및 사용을 금지하는 것은 필연적으로 휴대폰 실명제를 전제한다. 결국 이통사는 가입 단계에서부터 본인 확인을 위해 이용자의 개인정보를 수집해야 하기 때문에 이용자의 개인정보자기결정권이 침해될 뿐만 아니라, 개인정보의 과도한 집적으로 해킹 등을 통한 유출 위험성이 높아진다. 헌법재판소도 실명제 하에서 ‘개인정보의 집적 및 유출 위험성’이 점증한다고 확인한 바 있다(2010헌마47).

또한 범죄 수사에 있어 휴대폰의 명의자 보다는 실제로 통신을 한 당사자, 통신 시각 등 통화기록, 통신 내용이 중요하고 이는 모두 영장주의가 적용되어 영장을 받아야만 조회할 수 있는 정보이다. 그러면서도 막상 명의자의 개인정보는 통신자료 제공 제도를 통해 영장 없이 받아가고 있어 인권 침해가 심각한 상황이다.

범죄 예방 효과 없고 선량한 시민만 피해

물론 타인명의 휴대폰은 최순실과 장시호가 보여준 바와 같이 범죄의 수단으로 사용될 수 있다. 하지만 범죄를 저지르고자 하는 자는 어떤 수법을 동원해서라도 휴대폰을 개통해 사용할 것이고, 휴대폰 실명제가 범죄 예방에 효과가 있다는 증거도 찾기 어렵다. 이러한 이유로 멕시코에서는 SIM 카드 구매 시 의무적으로 본인정보를 등록하도록 하는 정책, 즉 SIM카드 등록제를 도입했다가 3년 만에 폐지했으며, 영국, 캐나다, 뉴질랜드, 체코공화국, 루마니아 등의 국가는 유사한 제도의 도입을 고려했다가 취소하기도 했다. 2012년 EU 집행위원회(EC)는 SIM카드 등록제가 범죄수사 등에 특별한 편익을 가져다주지 않는다는 의견을 냈다.

결국 범죄 예방 효과는 없으면서 선량한 대다수의 시민을 잠재적 범죄자로 취급하는 것이나 마찬가지이다. 헌법재판소가 인터넷 실명제를 위헌으로 판단한 이유 중 하나도 소수의 악플러를 잡기 위해 모든 국민에게 일괄적으로 실명의무를 부과하는 것은 “수사편의 등에 치우쳐 모든 국민을 잠재적 범죄자와 같이 취급”하는 것이었기 때문이다(2010헌마47). 게다가 특정 행위만을 금지하는 네거티브 규제가 아닌 원칙적으로 다 금지하되 예외를 두는 포지티브 규제여서 이용자가 예외에 해당해 결백함을 입증해야 하므로 그 피해가 더 심각하다. 이원욱 의원안은 가족 명의 휴대폰 사용을 제외하고 있지만, 범위가 너무 좁아 유명무실한 규정이 될 가능성이 높다.

결론적으로 타인명의의 휴대폰 사용을 금지하는 것은 휴대폰 실명제를 강화하여 이용자들의 정보인권을 침해한다. 이러한 법은 그로 인해 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 훨씬 큰 것이 명백할 때만 도입되어야 할 것이다. 타인명의 휴대폰 사용 처벌법의 도입을 강력히 반대한다.

2017년 2월 3일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

인터넷 방송은 ’방송’이 아니다

개인 인터넷 방송에 대한 정보매개자 규제 강화, 인터넷의 사회적 기능 파괴

방송통신위원회와 방송통신심의위원회를 중심으로 인터넷 방송 사업자들에 대한 규제 강화 움직임이 계속되고 있다. 부가통신 사업자가 음란물 유통을 방치한 데 대해 시정명령 및 2천만원 이하의 과태료를 부과하는 등 강한 제재를 가할 수 있는 내용으로 전기통신사업법을 개정하거나, 부가통신사업을 현행 신고제에서 등록제로 변경하고 당국이 운영 현황을 평가하여 등록을 취소하는 등 방송 사업자 규제와 유사한 직접 제재 방안을 강구해야 한다는 논의가 제기되고 있다.

그러나 이는 개인 인터넷 방송이 일반적 의미의 방송과는 달리 개인의 자유로운 표현물임에도 방송 규제와 유사한 방식의 규제를 도입하려는 것으로써, 인터넷 이용자와 사업자들의 권리를 과도하게 침해할 우려가 있다.

인터넷 방송이 ‘방송’이란 용어를 사용하고 있어 자칫 공중파 방송과 유사한 기능과 효과를 가진다고 혼동하기 쉽다. 그러나 인터넷과 공중파 방송은 근본적으로 다른 매체적 특성을 지닌다. 공중파 방송은 희소한 전파 자원을 분배받은 소수의 사업자에 의해 생산된 콘텐츠가 일방향적으로 수신자들에게 침투하는 특성을 가지고 있어, 이에 대한 강한 규제가 어느 정도 정당성을 가질 수 있다. 그러나 인터넷 방송은 정보 전달의 형식이 동영상일 뿐, 인터넷을 통해 전달되는 여타 개인 표현물과 다를 것이 없다. 또한 일반인 누구나 표현물을 게시할 수 있고 다른 이용자들은 적극적, 능동적으로 개인의 기호와 욕구에 따른 취사선택을 통해 정보 접근을 결정하고 실시간 피드백하는 쌍방향적인 매체이다.

또한 방송 사업자는 콘텐츠를 스스로 제작하고 유통하는 역할을 하지만, 인터넷 방송 사업자는 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 제작한 동영상 콘텐츠를 매개하는 인터넷 플랫폼 서비스를 제공하는 역할을 한다. 이렇게 사업의 성격이 근본적으로 다르기 때문에, 인터넷 방송 사업자에게 일반 방송 사업자와 같은 정도의 콘텐츠 관리 책임을 부과할 수는 없다. 다른 인터넷 서비스와 마찬가지로 인터넷 방송 사이트 역시 극히 다양한 내용의 정보가 시시각각 다르게 유통될 수 있는 서비스이므로, 이에 대한 완벽한 사전 통제는 현실적으로 불가능하다. 뿐만 아니라 누구에게나 자유로운 정보 유통을 가능케 한다는 인터넷의 본래적 기능에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 따라서 불법정보와 관련한 인터넷 방송 사업자의 유통 책임은 사후적으로 특정 불법정보들의 존재를 명백히 인지하고도 조치를 취하지 않았을 경우에 한정되며, 불법정보의 유통을 미리 방지하는 데 실패하였다는 이유로 책임을 지울 수 없다. 음란물 방송 등 불법적인 행위를 한 이용자들은 형법을 비롯한 현행법으로 처벌하면 된다.

인터넷 서비스 사업자에 대한 직접 제재 등을 통해 정보 유통 책임을 강화시키려는 움직임은 비단 인터넷 방송 사업에 그치지 않을 것이다. 인터넷 서비스 운영에 과도한 부담을 지우는 정책은 관련 인터넷 산업의 위축, 더 나아가 몰락을 초래할 것이며, 인터넷 이용자들의 자유로운 이용권, 표현의 자유, 알 권리, 나아가 인터넷 문화의 발전을 저해할 것이다. 당국은 인터넷이 다양한 표현과 소통이 공존하는 거대한 표현 매체임을 인식하고, 규제 위주의 사고에 기반해 국가가 나서서 강력하게 제재하는 방안으로 모든 문제를 해결하려는 시도를 중단하여야 한다.
 

2016년 7월 12일

사단법인 오픈넷

수사기관은 하루빨리 영장 없는 개인정보취득의 사유를 밝히라!!

- 서울중앙지방법원, 오픈넷의 문서제출명령 신청 인용

사단법인 오픈넷은 이통사 상대 알 권리 찾기 캠페인에 참여한 시민들 22명을 대리하여 이동통신 3사로부터 영장 없이 이들의 신원정보를 취득한 국가정보원, 서울지방경찰청, 인천지방경찰청, 대전지방검찰청 등 19개 수사기관을 상대로 국가배상 청구 소송을 진행중이다. 그리고 2016년 12월 15일 법원은 수사기관들에게 그와 같은 정보취득의 사유를 확인할 수 있는 “통신자료제공요청서”를 제출하라는 명령을 내렸다.

이번 소송의 쟁점은 매년 1천만명 이상의 국민들의 신원정보를 영장 없이 취득하고 있는 수사기관들의 행위가 합법적인 근거가 있는지 밝혀내는 데 있다. 전기통신사업법 제83조 제3항 및 제4항에 의하면 영장 없는 신원정보(통신자료) 취득은 “재판, 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지”하기 위해서만 가능한데, 원고들은 재판이나 수사의 대상이 될 만한 이유가 하등 없기 때문에 이러한 정보취득이 불법일 가능성이 있어 소송을 제기한 것이다. 그렇다면 재판에서는 수사기관이 정보를 취득한 사유가 적법한지를 먼저 확인해야 하고, 이를 확인하기 위해서는 수사기관이 정보취득을 위해 이통사에 보냈던 통신자료제공요청서를 검토해야 하는 것이다.

그러나 피고 수사기관들은 ‘법이 정한 서면요청에 따라 이루어진 행위로서 적법한 공무집행에 해당한다’고 주장하면서도 그 서면의 제출을 거부할 뿐만 아니라 이에 대한 아무런 입증도 하지 않았고 법원은 이와 같은 피고의 입장을 받아들이기 어렵다고 하면서 문서제출명령을 내리게 된 것이다(민사소송법 344조에 따르면 당사자가 소송에서 인용한 문서는 공문서인지 사문서인지에 관계없이 모두 제출의무가 있다.).

법원의 결정에 따르면 문서소지인인 국정원, 경찰청 등 수사기관들은 “결정을 받은 날로부터 7일 이내”에 통신자료제공요청서 등 통신자료제공 요청사유를 알 수 있는 문서를 제출해야 한다. 그러나 결정을 받은 지 2주가 지난 지금까지도 아무런 대답이 없다. 매년 1천만명에 이르는 국민은 어떠한 사유로 내 정보가 수사기관에게 영장도 없이 넘어갔는지 알 권리가 있으며, 이 과정에서 위법행위가 있었다면 응당 그에 대한 손해를 배상받아야 한다. 반대로 위법행위가 없었다면 법원은 오픈넷의 청구를 기각할 것이다. 수사기관들은 무엇이 두려운가? 하루빨리 통신자료제공요청서를 제출하고 법원의 정의로운 판단을 받으라.

[관련 논평] 오픈넷, 위법한 통신자료 취득에 대해 국정원 등 수사기관 상대로 국가배상 청구

2017년 1월 2일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, master@opennet.or.kr

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

네 번째 판례 : 인터넷 사전선거운동 사건1)

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 배경

이 사건 헌법소원심판 청구인들은 주요 공직선거와 관련하여 자신들이 지지하거나 반대하는 후보자 또는 정당에 대해 UCC(User-Created Contents, 이용자제작콘텐츠)를 제작하거나, 글을 게재 또는 트윗(tweet, 140자 미만의 단문으로 된 짧은 글)을 작성하여 각종 포털사이트 또는 홈페이지, 블로그, 트위터 등의 SNS(social network service) 등을 통하여 인터넷상에 게시‧유포하고자 한 사람들이거나 그로 인하여 형사재판에 계류중인 사람들이었다.

한편 중앙선거관리위원회는 2007. 1. 26. ‘선거 UCC물에 대한 운용기준’을 발표하여, 대통령 선거일전 180일부터 선거일까지 후보자 또는 정당에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 내용을 담거나 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 나타내는 UCC를 인터넷에 올리는 경우, 그것이 단순한 의견 개진의 정도를 넘어 선거에 영향을 미칠 수 있는 것으로 인정된다면, 공직선거법 제93조 제1항의 규제대상이 된다고 하였다. 또한 중앙선거관리위원회는 2010. 2. 12. ‘선거관련 트위터 이용가능범위 제시’라는 제하의 보도자료를 배포하여 ‘트위터를 이용해 특정후보 혹은 정당에 관한 지지, 반대를 표시하거나 선거운동정보가 담긴 트윗을 리트윗하는 행위는 전자우편 발송과 유사한 성격을 가지므로, 공직선거법 제93조 제1항에 의해 규제하겠다.’는 방침을 밝힌 적이 있다.

그런데 이 사건 당시 문제가 되었던 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있었다. 따라서 이 사건에서 헌법재판소의 결정이 이루어지기 전까지 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에는 인터넷 매체를 이용한 선거운동 또는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 해석해 왔고, 이와 같은 해석을 전제로 하여 과연 그러한 규제가 헌법적으로 정당화될 수 있는 것인지에 대한 논란이 끊이지 않았던 것이다.

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

이 사건에서 헌법재판소는 위헌결정을 내리면서 다음과 같이 판시하였다.2)

첫째, 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성ㆍ투명성ㆍ저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 직접적으로 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고 모두 이 사건 법률조항보다 법정형이 높으므로, 결국 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 정치적 표현만 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적ㆍ적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 되며, 선거과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다고 보았다.

둘째, 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실을 고려하면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길고, 그 기간 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강ㆍ정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점, 인터넷 상에서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 상 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있는 점 등을 고려하면, 일정한 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정한 기간 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 보았다.

셋째, 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동을 금지함으로써 얻는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다고 보았다.

결국 헌법재판소의 결정 요지는 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려할 때, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다는 것이다.

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷을 이용한 사전선거운동을 허용하게 만든 중요한 헌법재판소 결정이다. 특히 헌법재판소가 이 사건에서 위헌결정을 내리면서 채택한 논리가 매우 중요하다.

우선 인터넷이 의사표현의 매개체가 분명하다고 하면, 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것은 그 법리상 당연하다. 다만 여기서 인터넷의 구조적 특성이 표현의 자유와 어떠한 구체적 관련성을 갖는지가 규명되어야 한다. 바로 여기서 매개고리가 되는 것이 표현의 자유가 추구하는 이념들 중의 하나인 ‘사상의 자유시장’이다. 즉 “커뮤니케이션의 경로에 대해서 비교적 쉽게 접근할 수 있는 곳에서 진정한 사상의 자유시장이 존재한다.”3)고 한다면, 의사표현주체의 접근과 이용이 용이한 커뮤니케이션 경로 내지 매체일수록 사상의 자유시장에 가장 근접하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. 따라서 국가의 개입이 없더라도 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있는 매체의 경우에는, 국가개입이나 국가규제의 정당성은 인정될 수 없을 것이다. 바로 이러한 관점에서 출발하는 것이 바로 ‘매체특성론적 접근방법(medium-specific analysis)’이다. 즉 “매체에 대한 국가 규제의 기준과 정도의 수준은 당해 매체의 구조적 특성에 의해 결정된다.”는 접근방법이다. 이러한 매체특성론적 접근방법에 의하면, 인터넷의 특성이자 본질인 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 정보의 다양성은 인터넷 대한 규제의 기준과 정도의 수준을 결정하는데 중요하게 고려되어야 하며, 이에 따라 인터넷에 대해서는 기존의 매스미디어에 대한 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 규제시스템이 적용되어야 한다. 헌법재판소도 이미 소개한 ‘불온통신 사건’에서 이러한 이론을 이미 수용한 적이 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).

한편 선거제도의 목적과 기능, 본질을 왜곡시키는 선거운동에 대해서는 국가에 의한 규제가 요청되고 필연적이다. 그리고 이러한 맥락에서 선거운동을 제한할 수 있는 헌법적 근거로 작동하는 것이 바로 헌법 제116조 제1항에서 파생되는 ‘선거의 공정성’이다. 그리고 여기서 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’을 제거하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 기회의 불균형성, 불투명성, 고비용성을 제거하기 위한 입법정책적 수단은 다양한 측면에서 강구될 수 있다. 예컨대 정당추천후보자와 무소속후보자간의 비합리적인 차별의 철폐 및 균등한 기회부여, 후보자나 정당 등에 의해 모집 혹은 지출되는 선거비용의 총액통제나 선거비용회계의 투명성 강화, 구체적인 선거운동기간, 선거운동주체, 선거운동방법, 선거운동매체 등의 제한 등이 강구될 수 있을 것이다.

그러면 여기서 우리는 “선거운동에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”라는 화두를 선거운동을 위해 활용하는 매체의 특성과 관련하여 다음과 같은 화두로 변형을 할 수 있다. 즉 “선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”이다. 필자는 이에 대한 답은 바로 ‘매체의 특성’이라고 말하고 싶다. 그렇다면 선거운동규제의 목적은 선거의 공정성이고, 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’의 제거를 의미하며, 선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 매체의 특성에 의해서 결정된다는 논리가 성립된다. 이것은 결국 당해 매체의 특성과 본질 그 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동규제의 목적에 부합한다고 한다면, 당해 매체를 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체보다 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 만약 이러한 명제가 타당하다면, 결국 인터넷은 본질상 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 용이성, 정보의 다양성 등을 그 특성으로 갖고 있으므로, 인터넷을 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체를 활용한 선거운동의 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다.

바로 위와 같은 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하여 인터넷을 활용한 선거운동 규제의 타당성 및 적정성과 관련된 논란을 헌법적으로 해결하였다는 점에서, 더 나아가서 인터넷에서의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 대폭 확대하였다는 점에서, 이 판례는 매우 중요한 선례로서의 의미를 지니게 되는 것이다. 특히 헌법재판소는 이 사건에서 다음과 같이 설시하면서 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하고 있다.

“인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체이다. 즉, 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하고 가장 참여적인 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현 뿐 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 일반유권자도 인터넷 상에서 정치적 의사표현이나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성이 현저히 낮으며, 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론, 교정이 이루어질 수 있고, 국가의 개입이 없이 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있다는 점에서 확연히 대비된다. 그리고 이러한 특성으로 인하여, 인터넷은 국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체로 평가받고 있다고 할 수 있다.”(밑줄 필자 강조)

한편 선거운동 규제와 관련하여서는 다음과 같은 두 가지의 본질적 문제영역이 존재한다.

첫째, 현재의 공직선거법상의 선거운동 규제장치들이 과연 ‘합리적’이냐의 문제이다. 선거의 헌법적 의미를 고려하면, 선거야말로 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 할 영역임에도 불구하고, 현재의 공직선거법은 ‘후보자나 정당을 비판하는 일반국민에 대한 규제’까지 포함하는 ‘포괄적 규제’방식을 채택함으로 인하여, 그동안 정치적 표현의 자유라든지 선거운동의 자유를 너무 과도하게 제한한다는 비판이 수없이 이루어져 왔다.

둘째, 현재의 공직선거법이 과연 매체환경의 변화에 ‘적절하게’ 부합하고 있느냐의 문제이다. 이것은 새로운 매체나 커뮤니케이션수단들의 특성을 간파하여 이들 매체나 수단들이 국민의 정치적 표현의 자유를 극대화하는 메커니즘으로 작동할 수 있도록 ‘배려’하고 있는가의 차원에서이다.

위의 두 가지 문제영역을 전제할 때, 이 사건에서의 헌법재판소 결정은 헌법이론적인 측면뿐만 아니라 공직선거법 운영실무적인 측면에서도 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 신장시킨 계기가 되었다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 위에서 언급한 것처럼 우선 매체특성론적 접근방법과 선거운동규제의 정당화논리를 접목하여, 선거의 공정성과 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유의 조화를 위한 보다 정치한 논리를 제시하고 있다는 점에서, 선거운동영역에서의 헌법이론의 발전이 이루어졌다는 평가가 가능하다. 뿐만 아니라 중앙선거관리위원회는 이 결정 이후 인터넷을 이용한 선거운동은 상시 허용하겠다는 입장을 밝히고 실제로 인터넷 선거운동을 규제하던 조항의 삭제를 통해서 공직선거법이 개정됨으로써, 선거실무에서 일반 국민의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 실질적으로 확대되었다는 점에서도 매우 중요한 의의를 지닌다.

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1) 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인.

2) 헌법재판소는 이 사건 심판대상조항인 공직선거법 제93조 제1항과 이와 거의 유사한 취지의 내용을 담고 있던 조항들에 대해서 줄곧 합헌결정을 선고해 왔다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24). 특히 인터넷상의 UCC에 대해서 공직선거법 제93조 제1항의 ‘이와 유사한 것’에 해당한다고 판단하여 처벌하는 것의 위헌 여부와 관련하여서 합헌결정을 내린 바 있다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718). 하지만 헌법재판소는 이 인터넷 사전선거운동사건에서 종전의 2007헌마718결정을 이 사건 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하게 된다.

3) Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241(1974).

고개 숙인 철구형: 우리 시대의 ‘교무실’ 방심위

글| 민노씨(슬로우뉴스 편집장)

박신서 방심위 상임위원은 “지상파 방송사처럼 사회적 책임감은 느끼라는 것은 아니지만, 내 동생이나 내 조카가 봤다면 어떻게 생각했는가”라며 “BJ라는 말에 브로드캐스팅(방송)이 들어갔으니 상당한 책임감을 갖고 가야 한다”고 지적했다.

아프리카TV 내 BJ등급 2위 ‘철구형’이 고개를 숙이며 “앞으로 직업정신을 갖고 조심히 하겠습니다”고 말했다. 직전 통신소위 모니터로 ‘철구형’의 욕설 방송 장면이 나온 직후였다. 자리에 앉은 방심위원들은 이맛살을 찌푸렸다.

박 위원은 “모니터링은 직접 하나, 본인은 어떤가”라고 물었다. 철구형은 “직원 수는 3명”이라며 “조금 창피하다”고 말끝을 흐렸다.

(…중략…)

30여분간의 의견진술 시간이 끝나고 아프리카TV 관계자들과 BJ들이 퇴장했다. 위원중 한 명이 “저렇게 예쁜 아가씨가 왜 저렇게 욕을 해?”라고 들리게 말했다. 굳었던 젊은 BJ들의 표정이 풀어졌다.

-이데일리, 아프리카TV 인기 BJ 6명 방심위 출두..사회적 책임↑ 실감 (김유성 기자, 2016년 2월 4일)

아프리카TV 인기 BJ 6명이 ‘교무실’에 끌려갔다. 무슨 일이냐고?

2016년 2월 4일 방송통신심의위원회(이하 ‘방심위’) 제11차 통신심의소위원회 임시회의가 열였다. 의견 진술자로 아프리카TV 관계자 4명과 BJ 6명이 참석했다. 장낙인 소위원장이 “위원회 역사상 의견진술 하시는 분이 10명 오신 것은 처음인 것 같고 앞으로도 없어야 한다”고 말한 것처럼, 10명이 의견을 진술하는 것은 이례적인 일이다.

 [제11차 통신심의소위원회 임시회의 회의발언내용] 중에서

위에 인용한 기사를 작성한 김유성 이데일리 기자는 공개회의에 방청자로 참여해 그날의 회의 모습을 아주 정밀하게 묘사한다. 기사에는 심의위원의 표정(“이맛살을 찌푸렸다”)과 진술자의 말투(“철구형은……말끝을 흐렸다”)까지 묘사된다. 이 묘사도 기자 개인의 주관적인 관찰에 불과하지만, 표현이 정제된 공개 회의록에서는 느낄 수 없는 현장의 느낌이 잘 살아 있다.

방심위가 뭐길래?  

우선, 방심위가 뭘 하는 곳인지 짚고 가자. 방심위는 말 그대로 방송과 통신(인터넷) 콘텐츠를 심의하는 기구다. 방심위는 법에서 금지한 ‘불법 정보’와 법으로 금지되지 않았더라도 사회 통념상 문제되는 ‘유해정보’를 심의해 이를 규제한다.

방통위(방송통신위원회)와 매우 긴밀한 관계지만, 방송광고정책, 편성평가정책, 방송채널정책과 방송용 주파수 관리 등의 업무를 총괄하는 중앙행정기구인 방통위와는 그 성격이 다르다. 거칠게 구분하면, 방심위는 민간독립기구로서 방송과 통신을 심의하고, 방통위는 행정기구로서 해당 심의내용이 제대로 구현되도록 이를 집행하는 역할을 한다.

하지만 우리 판례는 방심위의 법적 성격을 행정기관으로 본다. 따라서 방심위는 국가 심의기구, 좀 더 비판적으로 보면 국가 검열기구의 성격을 가진다. 판례는 방심위가 내리는 시정요구 결정도 행정처분으로 본다. 명시적으로 시정요구에 따를 의무는 규정되어 있지 않지만, 사실상의 강제력을 행사하고 있다는 것이다.

하는 일은 귀여운 마스코트의 모습과는 좀 딴판이다.

왜? 방심위 결정을 거부할 사업자는 대한민국에 거의 존재하지 않으니까. 그래서 방심위 의결을 사업자가 수용하는 비율은 100%에 가깝다(통계로는 97~99%). 이번 사례에 대입하면, 아프리카TV는 6명의 BJ들 계정을 “이용정지”하라는 의결을 현실적으로(사업하는 입장에서) 수용할 수밖에 없고, 그렇게 BJ는 일주일 동안 아프리카 계정의 이용을 정지당했다.

고개 숙인 철구형, “창피합니다” 

나는 기사를 읽으면서 회의록에서 부족했던 퍼즐 조각 하나를 발견하는 느낌이 들었다. ‘그 방의 분위기.’ 위 기사에서 묘사한 방심위 회의실의 분위기는 죄인을 꾸짖거나 선생이 학생을 훈계하는 공간의 느낌이다.

그 ‘죄인’ 혹은 ‘교무실에 끌려간 아이’는 아프리카TV 인기 BJ다. 1인 미디어로 각광받으며 지금까지 그토록 거리낌 없이 농담과 욕설을 쏟아냈던 ‘악동들’이다.

그들 중 한 명은 스스로 만든 방송을 심의위원과 함께 본 뒤에 “창피합니다”라고 고백한다. 또 다른 한 명은 “저는 이제 욕을 하지 않을 겁니다.”라고 다짐한다.

[제11차 통신심의소위원회 임시회의 회의발언내용] 중에서

[제11차 통신심의소위원회 임시회의 회의발언내용] 중에서

그렇게 아프리카 BJ들의 방송은 ‘교화’되고, ‘순화’됐을까. 김유성 기자의 후속 기사를 보면 그런 것 같지는 않다.

• 이데일리 – 반성無 BJ, 여전한 막말..딜레마에 빠진 방심위·업체(김유성 기자, 2016년 2월 14일)

비유하면, 학생(BJ)이 사고를 쳐서 학부모(아프리카TV)와 함께 교무실(방심위)에 끌려갔는데, 학생이 반성하는 척만 하고, 다시 비행(?)을 일삼으니 학부모와 선생이 모두 골치가 아프다는 내용이다.

그런데 궁금한 점. 과연 방심위원은 국민을 혼낼 수 있는 선생인가. 국민은, 심지어 성인이 된 자기 방송을 하는 BJ들은, 언제든 ‘꾸중 듣는 학생’이 되어 자신의 잘못을 ‘고백’해야 하는 존재인가.

Cliff, CC BY

“저렇게 예쁜 아가씨가 왜 저렇게 욕을 해?”

회의록에는 등장하지 않는 건 표정과 말투만은 아니다. 회의록에는 없지만, 김유성 기자의 기사에만 등장하는 어쩌면 가장 중요한 방심위원의 발언은 따로 있다.

“저렇게 예쁜 아가씨가 왜 저렇게 욕을 해?”

한 방심위원이 의견진술자들이 퇴장한 직후에 했다는 말이다. 김유성 기자의 기사에 따르면, 의견진술자들(BJ)이 들리도록 (크게) 말했고, 더 놀라운 건 그렇게 성 차별적 발언을 하자 “굳었던 젊은 BJ들의 표정이 풀어졌다”는 김 기자의 서술이다.

방심위원의 성 차별적 발언에 젊은 BJ들의 표정이 정말 풀어졌는지는 알 수 없다. BJ들은 ‘썩소’를 날렸는데, 김유성 기자가 그걸 “표정이 풀어졌다”고 봤는지도 알 수 없다. 그리고 알 바도 아니다. 중요한 건 방심위원이 의견진술자 중 여성을 대상으로 이런 비상식적인 성 차별 발언을 대놓고 했다는 점에 있다.

상식 있는 사람이라면 이렇게 질문해야 한다. ‘저 심의위원의 몰상식한 발언은 누가 심의해야할까?’ 정말 문제는 버젓이 저런 성 차별적 발언을 하는 이른바 ‘꼰대’가 방심위원이랍시고 자리를 차지하고^[1], 국민을 불러다 공개된 자리에서 ‘성 차별 발언’을 날리고 있다는 사실이다. 그리고 그런 모습을 보면서도 아무렇지 않게, 어떤 문제 제기도 없이, 오히려 “굳었던 젊은 BJ의 표정이 풀어졌다”는 기사가 쓰이고 있다는 사실이다.

국민을 ‘유아’ 취급하는 국가

해법은 뭘까. 전 방심위원을 역임했던 박경신 교수와 오픈넷 손지원 변호사에게 이 문제에 관한 의견을 구했다.