헌법재판소는 2월 27일 최종변론을 끝낸 뒤 최종 결정을 내리기 위한 평의를 시작한다. 대통령 파면이냐? 탄핵청구 기각이냐? 뉴스타파가 평의에 들어갈 8명 재판관들의 과거 판결성향과 이번 박근혜 탄핵심판의 증인신문에서 보여진 태도를 분석한 결과 탄핵심판의 향배는 세 명의 재판관들에게 달린 것으로 나타났다.

김창종, 서기석, 조용호 재판관, 과거 판결 보수성향 – 증인신문 시간 확연히 적어

뉴스타파는 박근혜 탄핵심판이 시작된 뒤 열린 3차례 준비기일과 16차례 공개변론을 법정에서 지켜봤고 내용을 빠짐없이 기록했다. 출석한 증인은 모두 25명에 이른다. 그 과정에서 재판관들의 신문 태도에서 뚜렷한 특징이 나타나는 것을 알 수 있었다. 증인이나 대리인단에게 적극적으로 질문하는 재판관이 있는 반면, 거의 침묵을 지키는 재판관들도 있었다.

뉴스타파는 헌법재판소 홈페이지에 올라온 15차례의 변론 동영상을 바탕으로 재판관 직권질문 시간에 개별 재판관들이 한 질문 시간을 하나하나 확인해 봤다. 박한철은 소장, 이정미는 소장대행, 그리고 강일원은 주심재판관으로 발언 기회가 많을 수 밖에 없었기 때문에 다른 재판관들과 비교할 수 없는 상황이다. 나머지 6명 재판관들 사이에서는 3대 3으로 질문시간에서 확연히 차이가 났다. 이진성, 안창호, 김이수 재판관의 질문시간은 모두 1시간을 넘겼다. 반면, 김창종, 서기석, 조용호 재판관의 경우 세 명의 질문시간을 다 합쳐도 30분 정도였다. 특히 조용호 재판관의 질문 시간은 2분에 불과했다. 직권질문 시간의 많고 적음으로 박근혜 탄핵심판에서 어떤 입장을 갖고 있는지 예단할 수는 없지만 신문 태도에 뚜렷한 경향성이 나타난 것은 분명했다.

뉴스타파는 이들 재판관들이 과거 판결에서 어떤 의견 다양성을 보였는지도 살펴봤다. 개별 사건마다 재판관들이 공개한 위헌과 합헌의견을 바탕으로 개별 재판관들의 의견이 서로 얼마나 유사한가를 분석하는 방법론을 이용했다.

우선 현재의 재판부가 다룬 사건 전체를 대상으로 분석했다. 모두 1,631건이었다. 그 결과 김이수, 이진성 재판관이 상대적으로 진보 성향을, 김창종, 조용호, 서기석, 안창호 재판관이 보수 성향을 보인 것으로 나타났다. 박한철, 이정미, 강일원 재판관은 중앙에 위치했다.

전체 사건 중 언론보도가 이뤄진 사건 80건을 선별해서 같은 방법으로 다시 분석했다. 사회적으로 주목도가 높은 사건의 경우 판결 성향이 달라질 수 있기 때문이다. 분석 결과 판결 성향에 다소 변화가 생겼다. 양 끝에 있던 재판관들이 중앙으로 모이는 양상 속에서 조용호와 김창종 재판관은 여전히 보수 성향을 보였다.

박근혜 탄핵심판에서의 신문태도와 과거 판결성향 결과를 종합하면 신문에서 질문 시간이 매우 적었던 3명의 재판관은 과거 판결성향에서도 서로 비슷하게 보수적이었다. 박근혜 대통령이 직접 지명했던 서기석, 조용호 재판관의 성향은 어느 정도 예상됐었지만 대법원장 추천인 김창종 재판관은 의외의 결과였다.

법조계에선 탄핵 인용 가능성이 높다고 보지만 탄핵 반대, 즉 소수의견이 나올 수 있다는 관측도 있다. 한상희 건국대학교 법학전문대학원 교수는 “현행 헌법재판관 임명구조 상 대통령이 지명하거나 여당이 추천한 재판관의 경우 대통령 친화적인 성향일 가능성이 높다”며 앞으로 평의에서 “탄핵사유 쟁점 별로 또는 전체에 대해 탄핵반대 의견을 내는 분이 있을 수 있다”고 말했다. 2004년 노무현 탄핵심판에서 탄핵에 찬성한 재판관은 3명이었다. 권성, 이상경, 김영일 재판관으로 권성과 이상경은 당시 탄핵을 주도했던 한나라당과 민주당이 추천한 재판관이었다.

‘세월호 참사 당일 행적’ 탄핵사유 포함될까?

박근혜 탄핵심판이 시작된 후 재판부가 대통령 측에 가장 먼저 요구한 것은 세월호 참사 당일 행적을 대통령이 직접 소명하라는 것이었다. 대통령 측은 ‘완벽한 대답을 내놓겠다’며 시간을 끌다가 3주 만에 답변서를 제출했다. 그러나 답변서에는 각종 보고 시각만 나열돼 있는 등 청와대 홈페이지를 답습한 수준이었다. 재판부는 보고 당사자와의 통화내역 등 추가자료 제출을 요구했다. 이에 대해 대통령 측은 보완 자료를 내겠다고 말했지만, 결국 시간을 끌다가 추가자료는 없다며 입장을 바꿨다.

대통령 측은 처음부터 세월호 당일 행적은 탄핵사유가 아니라고 주장했다. 그러나 ‘생명권 침해’ 쟁점이 탄핵사유에 해당될 것이라는 관측이 나오고 있다. 12월 22일 첫 준비기일부터 재판부가 세월호 참사 당일 대통령 행적을 규명하는데 꾸준한 관심을 보였기 때문이다. 김이수 재판관은 “세월호 참사 당일 대통령이 할 일을 다했다”고 주장한 김규현 전 국가안보실 차장에게 ‘대통령이 적어도 상황실에는 나오셨어야 되는 것 아니냐’고 비판적인 질문을 하기도 했다.

나머지 쟁점은 세 가지였다. ‘최순실 등에 의한 국정농단’과 ‘권한 남용’, 그리고 ‘세계일보 언론탄압’이었다. 이 가운데 ‘최순실 국정농단’과 ‘대통령 권한남용’ 쟁점은 증거조사가 충분히 이뤄져 박근혜 탄핵의 주요 근거가 될 것으로 평가되고 있다.

‘지연전락’에 단호 대처… 결정문 작성 들어간 듯

그 동안 대통령 측의 핵심 전략 중 하나는 탄핵심판을 최대한 길게 끄는 것이었다. 법정 안에서 돌출행동은 물론 대규모 증인신청과 색깔론, 그리고 음모론 등을 제기해왔다. 이같은 전략은 증인신문 마지막 날인 2월 22일까지 이어졌다. 대통령 측은 이날 20명이 넘는 대규모 증인을 신청하는 데 이어 강일원 주심재판관이 국회측 수석대리인 같다는 막말과 함께 재판관 기피신청까지 했지만 모두 받아들여지지 않았다.

재판이 막바지에 이른 가운데 재판부는 이미 결정문 작성에 들어간 것으로 보인다. 노무현 탄핵심판의 주심을 맡은 주선회 전 헌법재판관은 공개변론이 끝나기 전부터 이미 결정문 작성을 시작했다고 말했다. 연구관들이 초안을 잡은 결정문을 서로 토론하며 수정하고, 재판관 평의에서 수정본에 대한 의견을 받아 다시 고치는 과정을 거치며 밤샘 작업을 했다고 한다.

노무현 탄핵심판 때는 최종변론 2주 뒤에 선고가 이뤄졌다. 이번에도 최종변론 2주 뒤인 3월 13일까지는 선고가 이뤄질 전망이다. 2004년과는 달리 이번에는 모든 재판관들이 자신의 의견을 공개해야 한다. 대통령 박근혜의 운명, 나아가 대한민국의 운명은 8명 헌법재판관의 결정에 달렸다.

취재: 김강민 임보영 최문호 최윤원 연다혜 이보람
촬영: 신영철 정형민 김남범 김기철 김수영 최형석
편집: 윤석민
내레이션: 조경아

이스라엘의 핵실험 실태를 폭로했던 모데르차이 바누누(Mordechai Vanunu)가 언론과 인터뷰를 가졌다는 이유로 11일 가택연금에 처해진 것은 가혹한 보복성 판결이라고 국제앰네스티가 밝혔다.

예루살렘 법원은 바누누가 9월 4일 이스라엘 방송사 채널2와 인터뷰를 나눈 것과 관련해 9월 10일 일주일간의 가택 연금에 처해진 것에 불복하고 제기한 항소를 11일 기각했다. 또한 바누누가 인터넷을 사용하거나 기자와 접촉하는 것 역시 금지할 것을 명령했다.

필립 루서(Philip Luther) 국제앰네스티 중동-북아프리카 국장은 “모르데차이 바누누에게 가해진 금지 처분은 가혹한 보복성 처벌”이라며 “최근 바누누의 자유를 탄압하고 있는 것은 바누누가 1986년 사건으로 18년이라는 시간을 감옥에서 보내며 이미 큰 대가를 치렀음에도 지금까지도 처벌을 고집하며 본보기로 삼겠다는 이스라엘 정부의 결정을 보여주는 또 하나의 사례에 불과하다. 바누누에게 더 이상의 처벌을 가한다고 해도 이스라엘의 국가 안보에는 아무런 도움이 되지 않는다. 바누누가 폭로했던 정보는 이제 거의 30년 전의 것으로, 이미 유효한 기간을 훨씬 넘긴 상태”라고 말했다.

국제앰네스티는 모르데차이 바누누를 표현의 자유를 평화적으로 행사했다는 이유만으로 자유를 빼앗긴 양심수로 간주한다.

바누누는 지난 1986년 영국 신문사 선데이타임즈(The Sunday Times)에 이스라엘의 핵실험 실태를 폭로했다가 독방 구금 11년을 포함, 18년간 교도소에 수감되어 있었다. 당시 이스라엘 비밀정보기관 모사드(Mossad)는 바누누가 해당 내용을 폭로하자 이탈리아에서 그를 납치해 장기간 비밀 구금하기도 했다.

바누누는 2004년 형기를 마치고 출소했지만 그의 시련은 지금까지도 계속되고 있다. 해외여행을 가거나 외국 대사관 주변에 접근하지 못하는 것은 물론, 인터넷 사용이나 외국인과의 대화도 금지되는 등 군이 부과하는 불필요한 보복성 제재의 대상이 되고 있다.

그러나 이번 주 체포되기 전까지만 해도 이스라엘 국내 언론사 기자와 대화하는 것은 금지사항이 아니었다. 바누누 측 변호인은 해당 인터뷰가 이스라엘 군 검열관에게 사전 승인을 받은 것으로, 바누누의 석방 조건을 위반하는 것이 아니라고 주장했다.

채널2 측은 정보 제공자 보호 원칙을 철저히 지키는 중으로, 바누누와 나눈 인터뷰 영상의 편집되지 않은 원본을 제출하라는 경찰의 요구를 거부하고 있다.

배경정보

모르데차이 바누누는 2004년 형기를 마친 이후 표현과 집회, 결사의 자유를 행사하고자 여러 차례 시도했지만 이스라엘 대법원은 이를 모두 묵살해 왔다.

일례로 지난해 대법원은 영국에서 공익제보자를 주제로 열린 국제앰네스티 행사에 참여하고, 의원 54명의 초청을 받은 영국 의회 행사에 참석할 수 있도록 바누누의 해외여행 금지 조치를 해제해 달라는 바누누 측 변호인의 청원서를 기각한 바 있다.

지난 2010년에는 외국인과 대화를 나누고 베들레헴의 크리스마스 미사에 참석하려고 했다는 이유로 제재를 위반했다며 유죄를 선고 받고 3개월간 수감되기도 했다.

영어전문 보기

Israel: ‘Vindictive’ ruling keeps whistle-blower Vanunu under house arrest

Today’s court decision to keep Israeli nuclear whistle-blower Mordechai Vanunu under house arrest for giving a media interview is vindictive and heavy-handed, Amnesty International said.

The Jerusalem district court turned down his appeal against a week of house arrest imposed yesterday in connection with an interview he gave to Israeli broadcaster Channel 2 on 4 September. The sentence also prohibits him from using the internet or speaking to any journalists.

“The restrictions on Mordechai Vanunu are punitive and vindictive,” said Philip Luther, Middle East and North Africa Director at Amnesty International.

“The latest attacks on Vanunu’s freedom are just one more example of the Israeli authorities’ determination to continue to exact retribution and make an example of him for what he did in 1986 and for which he paid the high price of 18 years in prison.

“Punishing him further now does nothing to protect Israel’s national security – any information he disclosed almost three decades ago is by now way past its sell-by date.”

Amnesty International considers Mordechai Vanunu to be a prisoner of conscience, deprived of his liberty solely for peacefully exercising his right to freedom of expression.

He previously spent 18 years in prison, including 11 years in solitary confinement, for revealing details of Israel’s nuclear arsenal to the British newspaper The Sunday Times in 1986. Following that disclosure, agents from Israel’s intelligence agency Mossad abducted him in Italy and held him in prolonged secret detention.

Though Mordechai Vanunu was released in 2004 after serving his sentence, his ordeal continues today. He remains subjected to military orders that impose punitive and unnecessary restrictions, including bans on foreign travel or going near foreign embassies, as well as restrictions on his internet use and communications with foreigners.

But, until his arrest this week, he had not been barred from speaking to Israeli journalists. Vanunu’s lawyers say that he did not breach his release conditions – the interview was given prior approval by an Israeli military censor.

Channel 2 is apparently standing fast to the principle of protecting their sources and has refused to give police the unedited footage of their recent interview with Mordechai Vanunu.

Background

Since Mordechai Vanunu’s release from prison in 2004, Israel’s Supreme Court has repeatedly quashed his attempts to be able to exercise his rights to freedom of expression, assembly and association.

Last year, for example, the Supreme Court denied a petition from his lawyers to lift his travel ban so he could participate in an Amnesty International event on whistle-blowers in the UK and attend an event at the UK parliament to which he was invited by 54 members of parliament.

In 2010 he was imprisoned for three months after being convicted of breaching his restrictions by speaking to foreigners and attempting to attend Christmas Mass in Bethlehem.

죄송합니다. 죄송해요.

2년 전 42세의 젊은 나이에 암으로 숨진 문화체육관광부 공무원 고 김혜선 과장이 세상을 떠나기 전, 문화예술계 블랙리스트에 이름이 올랐던 영화평론가 이안(필명) 씨에게 남긴 말이다. 이 씨는 그가 손을 꼭 잡으며 “죄송하다”고 말한 뜻을 그 때는 알지 못했다. 그 말의 의미는 김 과장의 사망 후, 한 문체부 고위 공무원을 통해 들을 수 있었다. 김 과장과 이안 평론가 사이엔 무슨 일이 있었던 걸까.

“당신은 문체부와는 어떠한 일도 할 수 없는 사람”

이안 영화평론가는 9,473명의 이름이 적힌 문체부 블랙리스트에 세 차례에나 이름이 오른 문화예술인이다. 이 리스트에는 세월호 참사 진상규명 지지선언, 야당 정치인 지지선언 등에 참여한 문화예술인들의 이름이 적혀 있다. 이 씨는 평소 사회문제를 영화와 연관지어 해석하는 칼럼을 써 왔다. 당연히 세월호 참사 이후 진상규명을 위한 지지선언 등에도 서명을 했다. 그 결과로 블랙리스트에 이름이 오른 것이다.

만 명 가까운 문화예술인들의 명단이 적힌 블랙리스트가 세상에 드러난 건 지난해 10월 경. 하지만 이 씨는 이미 그 이전부터 문체부 내에 블랙리스트 형태의 문건이 존재하고 있음을 알고 있었다고 말했다.

“2014년 4월이었어요. ‘너는 영화진흥위원회에서 하는 사업이나 문체부에서 하는 사업은 지원해봤자 안 될거다’라는 이야기를 그때 이미 들었어요. 블랙리스트 문건이 나오기 훨씬 전이죠.”

문화예술계 블랙리스트 문건이 최초 작성된 시점은 세월호 참사 직후인 2014년 5~6월 경으로 알려졌다. 그러나 이미 그 이전에도 특정 문화예술인을 배제하기 위한 블랙리스트 형태의 관리가 이뤄지고 있었다는 것이다.

이 씨는 이같은 사실을 고 김혜선 과장을 통해 알게 됐다. 이 씨는 2014년 4월, 자신이 프로그래머로 참여하던 서울국제여성영화제의 정부 지원금 문제를 논의하기 위해 당시 문체부 영상콘텐츠산업과 소속이었던 김혜선 과장을 처음 만났다. 이명박 정부 이후 줄어든 영화제 지원금을 다시 늘려달라고 요청하기 위해서였다.

김 과장은 며칠 후 “영화제 지원에 큰 문제는 없을 것 같다”는 긍정적인 답변과 함께 이 씨에게 “문체부 산하의 영화진흥위원회 업무를 맡아줬으면 좋겠다”는 제안을 했다. 김 과장은 이력서를 보내달라고 요청했고, 이 씨는 바로 답장을 보냈다. 하지만 그 뒤로 김 과장은 연락이 없었다.

“이력서를 보내고 잘 받았다는 연락까지 왔었는데, 그 뒤에 연락이 없더라고요. 아마 제 이력서를 검토한 결과 문체부 파트너로 일하기엔 부적합하다고 판단했나 생각했죠. 이명박 정부 때부터 사회 비판적 목소리를 내는 문화예술인들에 대한 지원을 줄이거나, 배제하는 분위기가 있었으니까요.”

그로부터 한 달쯤 연락이 끊겼던 김 과장은 이 씨가 참여하는 서울국제여성영화제 개막식에서 잠깐 모습을 드러냈다. 수척한 얼굴이었다. 김 과장은 이 씨의 손을 꼭 잡으며 “죄송합니다”라고 말하고 돌아갔다.

다시 1년쯤 뒤, 이 씨는 김 과장이 암으로 사망했다는 소식을 들었다. 갑작스러운 부고에 마음이 아팠던 이 씨는 김 과장에 대한 추모의 글을 페이스북에 올렸다. 그런데 그 글을 읽은 문체부 고위 공무원으로부터 연락이 왔다. 이 씨에게 할 말이 있다는 것이었다.

문체부 고위 공무원이 그 글을 보고 저한테 연락을 해왔어요. 김 과장이 생전에 저와 관련해 했던 말이 있다면서요. 김 과장이 제 이력서를 받고 같이 일을 해보려고 했다가 너무 놀라서 자기한테 와서 ‘이분은 도저히 우리가 하는 어떤 일에도 같이 할 수 없는 데에 이름이 올라있는 분이에요. 너무 죄송하고 마음이 아파요. 이런 이야기를 어떻게 전하죠?’라며 미안해 했다는 거예요.

그 고위공무원은 이 씨에게 “무슨 글을 그렇게 써서 아무 일도 못하게 했느냐”는 핀잔을 덧붙였다. 그동안 사회비판적 시각으로 영화 칼럼을 써온 것이 문체부와 일할 수 없는 이유가 됐던 것이다. 1년 전, 영화제 개막식에서 자신의 손을 잡고 “죄송하다”고 말했던 김 과장의 속 뜻도 그제서야 이해할 수 있었다.

그 때 알았어요. 김 과장은 이미 그때 모종의 서류를 봤던 거구나, 그래서 내 이력서를 받고는 연락을 못 했던 거구나. 그래서 미안하다고 했던 거구나. 아, 그 안에서 얼마나 마음이 볶였을까… 그렇기 때문에 블랙리스트 건은 좀 더 철저하게 언제부터 어떤 형태로 있었는지 조금 더 철저하게 따져봐야지만 수많은 문화예술인들이 겪었던 고초를 밝힐 수 있다고 생각을 하고, 돌아가신 분이 마음 아파했던 것도 풀리지 않을까 생각을 합니다. 조윤선 장관 등 책임자들이 전부 블랙리스트의 존재를 몰랐다고 하는데, 그걸로 고통받은 공무원이 실제 있잖아요? 제가 인터뷰를 하는 이유도 제대로 책임자 처벌이 되서 가슴 아프게 돌아가신 분의 마음의 짐을 덜어드리고 싶기 때문이예요.

“실행하고 파기하라” 청와대 지시를 따라야만 했던 실무 공무원들.

김 과장과 같이 블랙리스트 때문에 고통을 받았던 공무원은 한두 명이 아니었던 것으로 보인다. 청와대 정무수석실에서 작성된 문화계 블랙리스트 의혹를 최초로 제기한 더불어민주당 도종환 의원은 실제로 블랙리스트에 관여한 문체부 공무원 여러 명이 자신에게 괴로움을 토로했다고 말했다.

“(문체부 공무원들) 다들 힘들어했고요. (위에서) 시키니까 하지만 해서는 안 되는 일인 거 알죠. 청와대에서 문체부에 문건 내려보낸 다음에 좀 있다가 ‘그거 파기하세요’ 라고 시키고, 그리고 흔적 남기지 말라고 시키고, 이렇게 일을 해왔단 말예요. 떳떳하지 못한 일인 걸 아니까 그렇게 시켰겠죠. 그런 일을 해야했던 공무원들은 괴로웠을 거고요. 내부에서 일하던 공무원들이 결국은 파기하라고 해도 어떤 때는 했다가 어떤 때는 갖고 있었던 거죠. 그리고 그게 결국 특검에 간 거예요.”

김기춘 전 청와대 비서실장을 블랙리스트의 몸통으로 지목한 유진룡 전 장관도 지난 23일 특검 출석에 앞서 기자들에게 같은 취지의 발언을 했다.

“현직에서 공무원들이 고생을 많이 했습니다. (블랙리스트)를 담당하던 직원들이 심지어 저를 만나 울면서 양심에 어긋나는 짓을 할 수밖에 없는 상황에 대해서 호소한 적이 굉장히 많았습니다. 그래서 제가 건강 해치니까 빨리 요청을 해서 다른 자리로 옮겨라 했더니 그 사람이 그러더라고요. ‘자기가 피하더라도 누군가는 이 일을 할 수밖에 없는 상황이다. 내가 양심에 어긋나서 하기 싫은 일을 다른 누구한테 맡기겠느냐”라며 울더라고요. 그 후임자도 그렇고. 그런데 그렇게 소신을 억지로 어기게 시킨 사람들은 그동안 무슨 이야기를 했냐면요. ‘생각하지 마라, 판단은 내가 할 테니까 너희는 시키는 대로만 하라’라고 공공연하게 대놓고 했습니다.”

결국 문화예술계 블랙리스트는 그 명단에 들어있는 문화예술인들의 표현의 자유 뿐만 아니라 사명감을 갖고 성실하게 일했던 문체부 공무원들의 양심까지 옥죄어 왔다. 현재 블랙리스트와 관련해 김기춘 전 청와대 비서실장과 조윤선 전 문체부 장관, 김종덕 문체부 전 장관, 정관주 전 차관 등이 구속됐다. 최순실 게이트로 구속된 김종 전 차관 역시 최순실의 딸 정유라에게 특혜를 주기 위해 승마계 비리 의혹을 조사한 문체부 공무원 2명의 옷을 벗기는데 일조한 만큼 넓은 의미로는 ‘체육계 블랙리스트’ 연루 혐의를 받은 것으로도 볼 수 있다.

이처럼 전현직 장차관급만 4명이 일거에 구속되는 초유의 사태를 겪은 문체부는 지난 24일 대국민사과 기자회견을 열었다. 그러나 결국 블랙리스트의 최고 책임자일 수밖에 없는 박근혜 대통령이 잘못을 시인하고 합당한 대가를 치르지 않는 한, 표현의 자유를 침해당한 문화예술인들과 부당한 지시로 양심에 반한 행동을 해야 했던 수많은 공무원들의 상처는 쉽게 씻겨지지 않을 것이다.

취재 : 홍여진, 김성수, 송원근
촬영 : 김남범, 김기철
편집 : 윤석민
CG : 정동우
삽화 : 김용진

인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선

- 세 번째 판례 : 제3자 명예훼손에 대한 포털의 책임 사건1) -

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 배경

이 사건의 사실관계를 소개하면 다음과 같다.

원고 甲은 소외 乙의 딸인 丙과 2004. 4. 친구의 소개로 만나 1년간 교제하다가 2005. 4. 丙에게 헤어질 것을 요구하였는데, 이에 같은 달 丙은 유서를 남기고 자살하였다. 이에 소외 乙은 피고들(Naver, Daum, Nate, Yahoo 4대 포털) 중 하나가 운영하는 포털사이트의 미니홈피서비스 내에 있는 丙의 미니홈피에 ‘지난 1년간의 일들’이라는 게시물(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다)을 게시하게 된다. 乙은 위 미니홈피에 “학교와 회사를 그만둔다는 각서를 甲이 꼭 지킬 수 있도록 많은 분들이 도와 달라”고 호소하는 글을 올리는 한편 甲이 다니던 대학 인터넷 게시판에도 丙의 미니홈피를 방문해 줄 것과 丙의 사연을 널리 퍼뜨려 줄 것을 호소하는 글을 게재하였다. 이후 丙의 미니홈피 방문자의 수가 급증하고, 그 게시판에 丙의 명복을 빌고 甲을 비방하는 글들이 폭발적으로 게시되었는데, 그 중에는 甲의 실명과 학교와 회사이름, 전화번호 등을 적시한 글들도 있었고, 위 미니홈피를 방문한 네티즌 중 많은 수가 이 사건 게시물을 자신의 미니홈피에 복사해 게시하는 방식으로 이를 전파하였다.

2005. 5. 8부터 위와 같은 내용의 사실을 인터넷신문, 종이신문 등의 기자들이 기사화하여 이들 기사들은 소속 신문사가 운영하는 사이트 등에 정식으로 게시되고, 이들 기사 중에는 丙의 실명, 사진 및 미니홈피의 인터넷 주소가 표시된 丙의 미니홈피 초기화면 사진을 싣고 있는 것도 있었다. 한편 이 기사들은 피고들이 운영하는 포털사이트들에게 제공되어 이들 포털사이트들의 뉴스서비스에도 게시되게 된다. 이후 피고들이 운영하는 뉴스서비스, 지식검색서비스, 검색서비스, 블로그서비스, 카페서비스 또는 토론방서비스 등을 통해서 원고를 비방하는 댓글들이 달리게 됨과 동시에 원고의 사진, 신상정보 등이 담긴 글들이 게시되거나 검색되게 되었다. 피고들은 2005. 5. 8.경부터 원고의 실명을 검색어 순위에서 제외시키거나, 카페, 블로그, 미니홈피, 지식검색 등에 게시된 원고의 실명 및 신상정보 등이 포함된 게시물들이나 기사에 달린 댓글들을 모니터링하여 삭제하였다.

원고는 2005. 6. 27. 대리인을 통해서 피고들에 대하여 자신에 대한 명예훼손을 우려하여, 관련 기사에 달린 원고 관련 댓글 전체 삭제, 관련 추모, 안티 까페, 미니홈피, 블로그 등 원고의 피해가 우려되는 커뮤니티의 폐쇄, 원고와 관련한 검색시 나타나는 직간접 정보 등의 차단 및 삭제를 요구하였으나, 피고들은 원고의 요구만으로는 관련 게시물을 특정할 수 없어 이에 대한 해결책 마련이 어려우니 문제되는 글을 특정하여 삭제를 요구하여 달라고 답변하였다.

이에 원고는 피고들을 상대로 명예훼손을 이유로 하는 손해배상청구소송을 제기하게 된다. 제1심2)과 항소심3)에서는 원고가 승소하였다. 즉 포털들도 원고가 입은 명예훼손으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다고 판단하였다. 결국 이 사건은 대법원까지 올라갔는데, 이 사건에서 대법원은 공개변론을 실시할 정도로 매우 중요한 사건으로 인식하였다. 또한 대법원에서 전원합의체 판결로 이 사건에 대한 선고가 이루어지게 된다. 대법원에서 전원합의체 판결로 선고되었다는 것은 그만큼 이 사건이 중요한 의미를 가지고 있었다는 것을 의미한다.

2. 대법원 판결의 주요 내용

이 사건에서 대법원은 “인터넷 종합 정보제공 사업자에게 자신이 제공하는 인터넷 게시공간을 적절히 관리하여야 할 주의의무가 있다고 하더라도 위 사업자가 위 게시공간의 위험으로 인하여 초래될 수 있는 명예훼손 등 법익 침해와 그에 따른 손해배상을 우려한 나머지 그 곳에 게재되는 표현물들에 대한 지나친 간섭에 나서게 된다면 인터넷 이용자들이 가지는 표현의 자유는 위축될 수밖에 없으므로, 위 사업자의 관리책임은 불법성이 명백한 게시물로 인한 타인의 법익 침해 가능성을 충분히 인지할 수 있고 그의 관리가 미칠 수 있는 일정한 범위 내에서 제한적으로 인정되어야 한다.”고 전제하면서도, 인터넷 게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하고, 그 게시물에 대한 관리·통제가 기술적‧경제적으로 가능한 경우, 인터넷종합정보제공사업자는 다음과 같은 경우에 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단할 주의의무가 있고, 그 게시물 삭제 등의 처리를 위하여 필요한 상당한 기간이 지나도록 그 처리를 하지 아니함으로써 타인에게 손해가 발생된 경우에는 부작위에 의한 불법행위책임이 성립된다고 판시하였다. 즉 ① 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단요구를 받은 경우, ② 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있던 경우, ③ 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러난 경우이다.

3. 사건의 의의

이 사건은 포털 이용자가 타인을 명예훼손하는 경우 그 명예훼손에 대한 포털의 책임이 인정되는지 여부 및 기준에 관한 중요한 대법원 판결이다. 이 사건의 배경이 된 사례를 간단하게 정리하면 다음과 같은 사례로 요약할 수 있다.

甲이라는 사람이 乙이라는 사람의 명예를 훼손하는 게시글을 자신의 블로그에 게시하였다. 이 경우 당해 게시글의 내용이 명예훼손에 해당한다고 할 때, 甲이라는 사람은 자신의 게시글에 대해서 법적 책임을 져야 할 것이다. 그런데 여기서 甲의 블로그를 호스팅하거나 당해 게시글을 매개하는 포털은 乙에 대한 명예훼손의 법적 책임을 져야 할까?

위의 사례에서 甲이 乙에 대한 명예훼손 게시물에 대해서 법적 책임을 져야 한다는 것은 근대법의 핵심원리인 자기책임의 원리상 당연하다. 어려운 것은 위의 사례에서 문제되고 있는 게시글을 매개하는 포털이 책임을 져야 하는가의 문제이다. 현재 위의 사례에서 문제가 되고 있는 게시글을 매개하는 포털의 완전한 면책을 주장하거나 혹은 반대로 모든 책임을 져야 한다고 주장하기는 힘들 것이다. 결국 쟁점은 이용자의 불법행위에 대해 어떤 요건 하에서 포털에 대해서도 책임을 부과할 것인지의 문제로 귀결되게 된다. 바로 여기서 다루는 대법원 판결이 이 문제에 관하여 중요한 법리와 기준을 제시하고 있다.

우선 포털의 법적 책임의 문제를 이해하기 위해서는 포털의 성격이 무엇인지에 대한 규명이 우선되어야 한다. 이것은 또한 포털의 법적 책임의 문제뿐만 아니라 인터넷 관련 규제의 합리성을 도모하는 데 있어서도 필수적이다.

일반적으로 인터넷 포털사이트(portal site)는 ‘관문’으로서의 의미를 가진다. 즉 검색서비스, 메일서비스, 블로그서비스, 카페나 클럽 등의 커뮤니티서비스, 뉴스서비스, 쇼핑몰서비스, 게임서비스, UCC 서비스 등의 각종 다양한 서비스들을 이용자들이 손쉽게 접근 및 이용할 수 있도록 그것들을 매개해 주는 사이트를 말한다. 이러한 포털은 법적인 의미에서 정보통신망법상의 정보통신서비스제공자나 저작권법상의 온라인서비스제공자(Online Service Provider: OSP)에 해당하게 되는데, 기능적인 측면에서 보면 ‘정보매개자’ 혹은 ‘정보매개서비스제공자’에 해당한다고 할 수 있다. 다시 말하면, 인터넷 이용자들이 정보를 이용할 수 있도록 ‘매개’하는 서비스를 제공하는 사업자 내지 사이트를 말한다.

그런데 인터넷 관련 서비스를 제공하는 사업자는 그 서비스의 유형에 따라 다음과 같이 크게 세 가지로 구분되는데, 이러한 구분은 정보와 관련한 법적 책임의 인정 여부와도 관련되어 있을 뿐만 아니라, 미국, 독일, 일본, 호주 등 외국에서도 보편화되어 있는 것이다.

첫째, 인터넷콘텐츠제공자(Internet Content Provider：CP)는 인터넷을 통해서 콘텐츠나 또는 데이터베이스를 직접 제작․제공하는 자라 할 수 있다. 일명 ‘정보제공자’라고 할 수 있다. 위의 사례에서 甲이 바로 인터넷콘텐츠제공자 내지 정보제공자에 해당한다. 인터넷콘텐츠제공자 내지 정보제공자는 명예훼손을 포함한 불법행위에 대한 직접적인 원인제공자이므로 원칙적으로 법적 책임을 진다.

둘째, 인터넷콘텐츠호스트(Internet Content Host：ICH)는 타인의 정보(정보제공자가 제공하는 정보)를 매개하는 자를 말한다. 일명 ‘정보매개자’ 또는 ‘정보매개서비스제공자’라고 할 수 있다. 예컨대 과거의 PC통신이라든지 또는 현재 인터넷상의 각종 포털(예컨대 네이버, 다음, 네이트 등)나 검색서비스(예컨대 구글 등) 등이 여기에 해당한다고 할 수 있다. 즉 이용자로 하여금 정보를 이용 내지 제공할 수 있도록 하기 위해서 그 유통을 매개하는 자를 의미한다고 할 수 있다.

셋째, 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider：ISP)는 타인의 정보(정보제공자가 제공하는 정보)를 매개하는 것이 아니라 정보제공자가 제공하는 정보에 접근할 수 있도록 즉 인터넷에 접속할 수 있도록 서비스(Internet carriage service)를 제공하는 자를 의미한다. 일명 ‘인터넷접속서비스제공자’ 또는 ‘정보통신망접속서비스제공자’라고 할 수 있다. 오늘날 SK 브로드밴드, KT 올레의 인터넷서비스 등 광대역 초고속통신망서비스를 제공하는 사업자가 전형적인 예가 될 것이다. 인터넷서비스제공자는 일종의 기간통신사업자(common carrier)로서 위의 사례의 경우에 있어서 원칙적으로 법적 책임을 지지 않는다.

현재 우리나라에서는 ISP와 OSP, 포털 등 다양한 용어가 사용되고 있으나, 포털은 위와 같은 인터넷 관련 사업자의 분류에 따르면 기본적으로 인터넷콘텐츠호스트(Internet Content Host：ICH)에 해당되고, 따라서 ‘정보매개자’ 또는 ‘정보매개서비스제공자’이므로, 정보유통으로 인한 법적 책임에 있어서도 인터넷콘텐츠제공자 내지 정보제공자와는 달리 ‘제한된 범위’ 내에서만 책임을 진다. 포털의 주된 서비스는 소위 ‘public forum’을 제공하는 서비스이다. 특히 게시판서비스나 블로그나 카페서비스 등이 여기에 해당한다. 뉴스서비스도 기본적으로 여기에 해당한다. 검색서비스도 마찬가지이다. 검색서비스의 경우 검색결과에 대한 인위적인 편집이나 조작은 기술적으로 불가능하다. 즉 정보제공자 등 제3자가 제공하는 정보의 유통과 이용을 ‘매개’하는 서비스를 제공하는 기능을 수행하는 것이 포털의 본질적 성격 내지 기능이다. 따라서 포털은 기본적으로 ‘정보매개자’ 또는 ‘정보매개서비스제공자’에 해당하므로, 그에 상응하는 규제가 적용되거나 법적 책임을 지워야지, ‘정보제공자’를 전제로 하여 규제를 적용하거나 법적 책임을 지우는 것은 ‘사물의 본성’에 분명히 반하게 된다.

한편 여기서 포털에 대해서 제3자가 유통시킨 정보로 인한 불법행위책임을 부과하는 것은 표현의 자유에 대한 또 다른 형태의 ‘정부의 강제적 규제’라는 점도 명심할 필요가 있다. 왜냐하면 인터넷을 통해 유통되는 수많은 정보에 대한 불법행위책임을 포털에게 부과하게 되면, 포털은 자신의 법적 책임을 면하기 위해서 자신을 통해서 유통되는 정보의 흐름을 ‘사적 검열’이라는 수단을 통해서 차단하거나 막을 수밖에 없는 입장에 처해지게 됨으로써, 위축효과가 분명하게 발생하고, 이러한 위축효과는 정부에 의한 ‘직접적인’ 제한과 동일한 효과를 갖는 것이기 때문이다. 즉 당해 서비스를 통해서 유통되는 수많은 게시물들을 일일이 포털이 모니터링하는 것은 불가능하므로, 잠재적인 법적 책임 발생의 위험에 직면하게 되면 결국 포털은 유통되는 정보의 수와 유형을 엄격하게 제한하는 정책을 채택할 수밖에 없게 된다. 표현의 자유에 관한 법리상, 이러한 위축효과는 헌법상 표현의 자유의 이념을 침해하는 것으로 간주된다.

결국 위와 같은 포털의 성격, 포털과 같은 온라인서비스제공자에 대한 규제의 헌법적 의미, 표현의 자유와의 관련성 등을 감안하여, 포털이 매개하는 명예훼손관련 정보에 대해서 포털이 그 매개나 유통으로 인한 법적 책임을 어떠한 요건 하에서 지게 되는지를 다루어야 한다.

한편 포털과 같은 온라인서비스서비스제공자의 법적 책임 범위를 설정하는데 있어서 결정적으로 고려되는 요건은 ‘인지가능성’과 ‘기술적‧경제적 기대가능성’이라고 하는 두 가지이다. 이 두 가지 요건을 동시에 충족시켜야지만 포털과 같은 온라인서비스제공자의 법적 책임을 인정하는 것이 세계적인 추세이자 입법례이다.

우리나라의 경우에는 명예훼손관련 정보의 유통이나 매개와 관련된 포털의 법적 책임의 요건과 범위를 규정하고 있는 명문의 법규정이 존재하지 않는다. 따라서 그동안 판례를 통해서 그 요건이나 범위가 제시되어 왔다. 예컨대 소위 ‘청도군청 홈페이지’ 사건이 대표적인 경우이다. 경상북도 청도군이 운영하는 인터넷 홈페이지에 원고의 공직생활 중 성추행, 금품수수와 관련된 글이 게시되었으나 원고의 요청에 의해 게시글은 삭제되었다. 원고는 청도군이 원고의 삭제요구 이전에도 명예훼손적인 글들이 게시판에 게시된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 이를 52일 가량 방치하였다는 이유로 청도군을 상대로 손해배상을 청구하였다. 이 사안에서 명예훼손적 내용의 정보에 대한 삭제조치 등 정보매개서비스제공자의 ‘구체적인 작위의무’의 발생요건과 관련하여, 우리 대법원은 “온라인서비스제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모·영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수는 없다”고 판시하여, 게시물의 삭제의무의 발생 유무를 보다 종합적으로 고려하였다.4)5) 하지만 ‘청도군청 홈페이지’ 사건은 홈페이지 내에서의 게시판에 게시된 글과 관련된 사건이었기 때문에, 비록 포털 자체의 법적 책임과는 서로 연관성이 전혀 없지는 않았지만, 포털의 법적 책임 그 자체에 관한 사안은 아니었다.

이러한 상황에서 2009년 4월 16일 여기에서 다루고 있는 포털의 법적 책임과 관련한 대법원 전원합의체 판결이 나오게 된 것이다.

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1) 대법원 2009. 4. 16. 2008다53812, 손해배상(기)등.
2) 서울중앙지방법원 2007. 5. 18. 2005가합64571, 손해배상(기)등.
3) 서울고등법원 2008. 7. 2. 2007나60990, 손해배상(기)등.
4) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다72194.
5) 원래 대법원은 명예훼손과 관련된 온라인서비스제공자의 책임과 관련한 최초의 대법원판결인 소위 ‘가수 P양 사건’에서 전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있다는 것을 전제로, 공개게시판 플라자에 게재된 글들은 피고회사의 정보서비스이용약관 제21조에 정한 ‘다른 이용자 또는 제3자를 비방하거나 중상모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우’에 해당하고, 피고회사로서는 원고와 정보통신윤리위원회의 시정조치 요구에 따라 그러한 글들이 플라자에 게재된 것을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고, 무려 5, 6개월 동안이나 이를 삭제하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치함으로써 원고로 하여금 정신적 고통을 겪게 하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같은 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 판시한 적이 있다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다36801). 따라서 2002다72194판결은 2001다36801판결에서 제시한 요건을 좀 더 구체화시키면서, 동시에 그 요건을 엄격하게 제시한 것으로 이해된다.