참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는 데 기여한 판결을 소재로 <판결비평-광장에 나온 판결> 사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 

 

 

2017년 판결비평

 

01.10  지음(知音)관계거나 내연관계거나 / 하태훈

 

 

 

2016년 판결비평

12.27  어딜 감히 노동자가 파업을 하느냐는 꾸짖음 / 김수영

 

12.02  그들을 다시 정당한 민주시민의 자리로: 다시 양심적 병역거부 판결을 바라... / 장철준

 

11.18  국민의 역사적인 촛불행진에 길을 터준 법원의 결정 / 이장희

 

10.11  이젠 날 꺼내줘요- 보호의무자에 의한 정신병원 강제입원 헌법불합치결정 / 김예원

 

09.22  갑자기 '사장님'이 된 1만 3천명 - 야쿠르트 위탁판매원 판결 / 최종연

 

09.04  집회의 자유와 민주주의 위축시키는 전략적 봉쇄소송은 이제 그만 / 김선휴

 

07.18  헌법상 집회의 자유와 자기책임 / 남경국

 

07.04  대학자치 참여는 교수의 인격권 실현이다 / 이명현

 

06.20  참을 수 없는 판결의 가벼움: 신생아에게 직접 산재보험을 청구하라는 법원 / 조영관

 

06.03  난민신청자의 '무기한' 구금, 정당한가 / 고지운

 

05.03  한가지 의문! 10건은 왜? 검찰이 10건을 기소한 까닭은? / 이광철

 

04.26  위법한 공무집행에 따른 손해, 국민이 감수해야 하는가 / 이장희

 

03.14  헌재여, 아직 사실만으로 부족한가? / 양홍석

 

01.22  판사 눈에만 보이는 1mm의 상식 / 강신하

 

 

 

2015년 판결비평

12.29  핵심사업 예비타당성 조사가 없었는데도 눈 가린 대법원 / 이정일

 

12.17  판결을 통해 확인된 '경제민주화의 정당성' / 김남근 

 

12.01  반복되는 대형참사에서 반복되는 솜방망이 처벌 / 박주민

 

11.18  집회일까? 기자회견일까? 여전히 궁금증 남긴 판결 / 방서은

 

10.07  수정명령, 검정교과서를 국정교과서로 만드는 마법 / 김선휴

 

09.04  업무방해로 박제된 노동3권의 현주소 / 최용근

 

08.11  결국 지록위마가 옳다는 것인지! / 서보학

 

07.10  일하는 사람이면 누구나 노동조합을 만들 수 있다 / 조영관

 

06.25  적립금만 쌓고 교육환경 등한시한 대학, 등록금 환불하라 / 임재홍

 

05.21  개인정보 자기결정권 침해해도 손배 책임 없다? / 이희창

 

04.16  긴급조치 발령 합법 판결 ② 헌법적 불법을 응징해야 법치 / 오동석

 

04.10  긴급조치 발령 합법 판결① 역사를 유신독재 시절로 되돌린 대법원의 판단 / 한상희 

 

03.24  형식적이고 자의적인 KTX 승무원 대법원 판결 / 이용우

 

03.16  다시 한 번 대법원이 확인해준 현대자동차의 불법 파견 / 최재혁

 

02.13  공직후보자에 대한 비판과 평가는 유권자의 기본 권리 / 이선미

 

01.23  자유롭게 말할 수 있어야 민주주의다 / 양홍석

 

01.22  회의자료 정보공개소송② 정부, 신뢰를 얻으려면? / 정진임

 

01.22  회의자료 정보공개소송① 위원회의 토의내용 공개를 바라보는 법원의 불안한 눈 / 경건 

헌법재판소에서 탄핵심판이 막바지로 접어들면서, 누가 새로운 대한민국의 대통령으로 적합한지에 대한 관심이 뜨겁습니다. 그런데 관심과 열기만으로 정말 좋은 대통령을 뽑을 수 있을까요? 정작 선거권을 행사할 수 없다면, 선거운동의 방식으로 선거에 적극적으로 참여하고 싶은데 할 수 없다면, 유권자로서 후보자를 자유롭게 검증할 수 없다면 말입니다. 이것은 유권자의 정치적 자유를 제약하는 선거법의 문제이기도 하지만, 우리 법원과 헌법재판소가 선거법을 어떻게 해석, 판단해왔는지의 문제이기도 합니다.

 

법원과 헌법재판소는 과연 국민들의 선거권과 정치적 표현의 자유를 보장하는 결정을 내려왔을까요?

 

6회에 걸쳐 <선거와 정치적 자유>를 주제로 한 판결비평칼럼을 통해 확인해봅니다. 법원의 판결이 사회 변화 및 국민의 법감정과 지나치게 괴리되지 않는지, 헌법과 인권의 가치를 잘 반영하고 있는지를 감시하기 위해 진행해온 참여연대 사법감시센터 <판결비평-광장에 나온 판결> 의 선거법 특집입니다. 

 

<선거법 특집 ①> 18세 선거권
<선거법 특집 ②> 정책 지지반대운동과 선거운동 
<선거법 특집 ③> 언론인의 선거운동의 자유
<선거법 특집 ④> 낙천 촉구 피켓과 표현의 자유
<선거법 특집 ⑤> 선거시기 온라인표현행위
<선거법 특집 ⑥> 허위사실공표죄와 후보자비방죄

 

 

후보와 정당을 말하지 않고 '정책'선거가 가능할까

 

[광장에 나온 판결] 대법원 2011.6. 24. 선고 2011도3447 판결 공직선거법위반{대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수}
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 공직선거법위반 {대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)}  

황영민 (변호사, 법무법인 이공)

 

누구나 선거에서 특정 후보나 정당에 투표하는 나름의 이유가 있을 것이다. 학연, 지연이 될 수도 있고, 그저 인물이 좋아서일 수도 있다. 특정 정당은 무턱대고 싫어할 수도 있고, 좋아하는 정당이면 후보가 누구든 찍을 수도 있다. 실현 불가능해 보이지만 '신혼부부 1억 원 지급' 같은 공약을 보고 기꺼이 투표권을 행사하는 유권자도 있다. 

 

그러나 각자의 이유가 어떠하든 나의 삶을 긍정적으로 변화시킬 수 있는 '정책'이 중요하다는 점을 부정하기는 어렵다. 선거가 가까워지면 언론과 선관위에서 '정책선거를 만듭시다' 같은 기사나 공익광고가 나오는 이유도 그 때문일 것이다. 그만큼 '정책'선거는 선거라는 제도에서 일종의 지향점이다.

 

4대강 사업 반대, 무상급식 추진을 외치던 활동가, 법정에 서다

 

벌써 7년 전 일이다. 2010년 지방선거를 앞두고, 각 정당과 후보자 사이에 '(친환경) 무상급식'을 둘러싸고 활발한 논쟁이 벌어졌다. 이명박 전 대통령의 핵심 국정과제인 '4대강 사업'의 추진에 대해서도 격론이 벌어졌다. 이른바 '정책선거'라면, 이런 모습일 수도 있겠다는 생각이 들 정도였다. 

 

그런데 선거일을 한 달 조금 남겨 놓은 시점에 중앙선관위가 황당한 자료를 발표했다. 선관위는 '단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내'라는 자료에서 "4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등은 현재 각 정당 및 입후보예정자들이 이번 선거에서 공약으로 채택하고 있고 이에 대한 정치적 논란이 계속되고 있는 이른바 '선거쟁점'에 해당된다"고 한 후, 선거쟁점으로 볼 수 있는 경우에는 이와 관련한 활동은 공직선거법에 규정된 다양한(?) 활동 '방법'에 대한 규제를 당연히 받게 된다고 하였다.

 

이에 따라 4대강과 무상급식에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막(공직선거법 제90조), 인쇄물 배부(제93조), 서명운동(제107조)이나 집회개최(제103조) 등은 선관위의 단속대상이 되었고, 그 결과 대표적으로 4대강 사업 반대 캠페인을 벌인 환경단체 활동가들과 친환경 무상급식 캠페인을 벌인 단체의 대표자가 기소되어 법정에 섰다.

 

선거운동 또는 선거에 영향을 미치기 위한 목적의 탈법행위? 너무나 모호한,  
그러나 지극히 단순한 기준, '정당과 후보자를 거론하지 말 것!'

 

대법원은 4대강 사업과 무상급식 관련 캠페인을 벌인 활동가들에 대한 판결에서 우선 4대강사업·무상급식 등 이른바 '선거쟁점'에 해당한다는 이유만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수 없다고 하여 선관위의 판단 기준이 잘못되었다는 점을 명확히 하였다. 

 

나아가 대법원은 정책에 대한 단체의 찬반 활동이 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위' 또는 '선거운동'에 해당하여 선거법에 위반되는지 여부는 그 정책이 '선거쟁점'이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, '일정한 판단 기준'에 따라 '개별적으로' 판단되어야 한다고 말하면서, '선거운동'에 해당하는지는 '행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰'하고, '선거에 영향을 미치게 할 목적'은 '피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단'해야 한다고 복잡한 기준을 제시했다.

 

그런데 위 두 판결은 기소된 활동가들의 유무죄 판단에서 다른 결과를 보였다. 4대강 사업 반대 활동을 한 환경단체 활동가들은 무죄를 선고받았지만, 친환경무상급식연대 대표자의 경우에는 (비록 일부 활동에 관해서는 무죄가 선고되었지만) 다수의 캠페인 활동에서 선거법 위반 행위가 있었다고 하여 최종 벌금 200만원의 유죄가 확정되었다.

 

이와 같이 다른 결론을 낳게 된 이유는 무엇일까. 두 캠페인에 대한 검사의 공소사실은 유사했다. 결국 문제는 대법원이 말하는 선거법 위반 여부를 좌우하는 복잡한 '기준'이 구체적으로 어떻게 적용되는가이다.

 

먼저 무죄를 선고받은 4대강 반대 활동가들의 경우, 2심 법원은 ① 4대강 사업에 대한 찬반에 관해 주요 정당이 모두 공식 입장을 밝힌 것은 아니었고, 피고인들이 선거구인 서울이 4대강 사업과 직접 관련 있는 지역도 아니라는 점 등을 종합해 피고인들의 '4대강 사업 반대활동' 자체를 선거운동으로는 보기 어렵다고 하였다. 또한 ② 피고인들이 소속된 환경단체가 지방선거 이전인 '4대강 사업' 초기부터 집회 및 토론회, 거리캠페인 및 서명운동, 현장조사 등 반대활동을 지속적으로 벌여왔고, 이 사건 후에도 관련 사진전을 개최하는 등 활동을 유지하였으며, 지방선거 무렵 피고인들의 활동이 활발해진 것도 '4대강 사업'의 본격적 진행에 따라 반대운동도 강화된 데 기인한 측면이 강해 반드시 지방선거를 겨낭했다고 볼 수 없다고 하였다. 나아가 ③ 피고인들이 게시 또는 배부한 사진, 인쇄물, 현수막 등에 특정 정당 또는 후보자를 언급하거나 유추할 수 있는 표현을 사용하지 않았다는 점 등을 들어 이들에게 무죄를 선고했다. 그리고 대법원은 이와 같은 2심 법원의 판단이 정당하다고 보았다.

 

한편, 친환경무상급식연대 대표자의 경우, 보다 다양한 일시, 장소에서의 활동에 관해 개별적으로 유무죄 판단이 이루어졌는데, '종전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 행위'는 선거관련성을 인정할 수 없다는 점에서 무죄로 보았다. 

반면 대법원은 무상급식 정책에 찬성·반대하는 '특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급'하면서 이를 지지·비판한 행위에 대하여는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단하였다.

 

이와 같은 두 판결의 결론을 단순화하면 대법원이 말하는 복잡한 '기준'은 결국 활동가들이 정책에 대한 찬반과 함께 정책에 대한 '특정 정당 및 출마 예상 후보자'의 이름을 언급하며, 비판했는지 여부였다고 할 수 있다. 

 

후보나 정당을 말하지 않고, '정책'선거가 가능한가

 

선거에서 시민들이 선거법에 위반될 가능성을 차단하기 위해 지켜야 할 원칙은 간략히 이렇게 정리된다. 

'정책에 대해서는 얼마든지 찬반 의견을 말해도 좋다. 그러나 정책과 관련해 후보자나 정당을 거론하지 말라!'

선거에서 정책 논쟁이 활발해야 하는 이유는, 무엇보다 그 정책에 대한 찬반으로 후보자와 정당을 선택할 수 있는 정보를 제공하는 데 있다. 그런데 정책은 말하되, 관련된 후보나 정당은 말하지 말라니. 이런 방식이라면 이른바 '정책'선거는 불가능하거나 공허한 미사여구에 불과하다. 물론 선거가 가까워질수록 정책과 선거의 연계를 차단할 수밖에 없는 근본 원인이 여타 민주주의 국가에서 유사 형태를 찾기 힘든 현행 규제중심적 선거법에 있음은 분명하다. 

 

무고한 시민들을 선거 범죄자로 만드는 선거법을 바꾸는 것이 시급하다는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 하지만 그 전이라도 법원이 시민들의 정치적 자유를 한 단계 더 보호할 수 있는 전향적인 해석을 내놓는 건 어떠했을까.

 

아마도 두 달이 지나면 우리는 또 다시 선거를 치르게 될 것이다. 국정농단, 사드, 위안부, 남북관계, 기본소득 등등. 수많은 선거쟁점들이 우리 앞에 놓여 있다. 그런데 정작 선거에서 우리는 정당과 후보자에게 이런 정책을 원하고, 그 정책을 추진하는 자를 지지하겠다고 자유롭게 소리칠 수 있을까? 광장에 나온 시민들의 다양한 목소리가 더 크게 울릴 수 있는 진정한 '정책 선거'가 가능해 질 때가 오기를 기대해본다.

 

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 
 
그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 ‘판결’에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, ‘양승태 대법원’의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 
 
이번 칼럼을 시작으로 총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원장 시리즈> 를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

제2화에서는 제주해군기지 설치처분을 다룬 대법원 전원합의체 판결에 대해 김필성 변호사의 칼럼을 통해 살펴봅니다.  
 

 

① 교사의 시국선언과 정치기본권_곽노현

② 제주해군기지 사건과 환경민주주의_김필성

 

 

[광장에 나온 판결] 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체

[대법원장 양승태(재판장) 대법관 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영]

제주해군기지 사건과 환경민주주의

 

 

 

김필성(변호사, 법무법인 양재)

 

1. 제주해군기지 사건

 

제주해군기지 사건은 지금도 논쟁이 끝나지 않은, 최근 우리 사회의 가장 뜨거운 논란거리이다. 그러나 이 사건에 대한 여러 다양한 주장들이 존재함에도, 과연 이 사건의 본질적인 문제점에 무엇인지에 대한 사회적 논의는 충분히 이루어졌다고 보기는 어렵다.

 

특히 이 사건은, 노무현 정권이 제주해군기지 설치 결정을 강행했고, 그 뒤를 이은 이명박 정권이 그 공사를 강행하면서 항의하는 국민들에 대해 무차별적인 처벌을 강행했다는 독특한 특징을 갖고 있다. 서로 상반된 성격을 갖고 있다고 볼 수 있는 정권들이 이 문제에 대해서는 동일한 태도를 보인 것이다.

따라서 노무현 정권의 연장이라고 볼 수 있는 현 정권이 집권한 상황에서, 이 사건에 대해 전반적으로 되돌아보는 것은 상당한 의미가 있을 것이다.

 

2. 사건의 특징

 

이 사건의 주요 쟁점은 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 해군기지 설치처분 시점을 언제로 볼 것인지, 그리고 또 하나는 해군기지 설치처분 자체에 하자가 있는지 여부이다.

이 중 첫째 쟁점은 환경영향평가의 완료 시점과 관련된 문제로, 법학적으로는 상당히 중요한 주제라 볼 수 있으나, 실제 소송과정에서 더 중요하게 다뤄진 문제는 둘째 쟁점이었다. 제주해군기지 설치처분은 두 차례에 걸쳐 이루어졌고, 해군기지의 설치는 두 번째 처분에 근거하여 진행되었는데, 첫째 쟁점은 최초 처분과 관련된 쟁점이었므로, 치열하게 다툴 실익이 크지 않았기 때문이다.

 

한편 둘째 쟁점, 즉 설치처분 자체의 문제점에 대해서는 잘 알려진 것처럼 우리 사회 내에서 여러 다양한 주장이 제기되었다. 특히 시민사회 단체 등에서는 환경 보호, 반전 평화, 자주 국방 등의 주제와 관련된 주장들이 다양하게 제출되었다. 그러나 실제 재판과정에서 다퉈진 쟁점은 법정 외의 주장들과는 조금 달랐다. 주로 절차적 하자가 다퉈졌기 때문이다.

 

두 번의 처분 모두에 공통된 것이기는 하지만, 특히 실제 제주해군기지 설치의 근거가 된 두 번째 처분과 관련된 절차적 하자는 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다. 하나는 강정마을 내부에서 제주해군기지 설치에 동의하는 결의과정에서 있었던 절차적 하자 문제, 또 하나는 제주도 의회 결의의 절차적 하자 문제이다.

 

이 두 가지 절차적 하자 중 강정마을 내부의 결의 과정에서 있었던 절차적 하자 문제는 제주해군기지 사건에 관심이 있는 사람들은 대부분 알고 있을 것이라 생각한다. 그러나 제주도 의회 결의의 하자 부분은 재판의 전 과정에서 가장 치열하게 다투어진 매우 중대한 쟁점임에도 잘 알려져 있지 않은 듯하다.

 

제주특별자치도는 제주특별자치도에만 적용되는 특별한 법령이 있다. “제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법”(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 및 그 관련 법령이 그것이다. 그런데 이 법령에는 제주도의 자연환경을 보호하기 위해, 제주도 내 지역 중 특별히 보호가치가 있는 구역을 “보전지역”으로 지정하여, 이 보전지역 내에서는 특정한 행위를 할 수 없도록 금지하는 규정들이 존재한다.

이 보전지역은 크게 상대보전지역과 절대보전지역으로 나눌 수 있고, 절대보전지역은 다시 3가지 기준에 따라 등급을 부여하는 방식으로 세분한 후, 각 등급에 따라 금지하는 행위들을 지정하는 방식으로 환경을 보호하고 있다.

 

그런데 강정마을의 경우, 절대보전지역의 3가지 기준 모두 1등급에 해당할 정도로 청정한 환경을 갖고 있었다. 따라서 당연히 1등급 절대보전지역으로 지정되어 있었는데, 문제는 해군기지 설치가 1등급 절대보전지역에서는 금지행위로 명시되어 있다는 것이다. 그러므로 강정마을에 대한 해군기지 설치처분이 적법하기 위해서는 강정마을에 대한 1등급 절대보전지역 지정을 먼저 해제해야 하는데, 1등급 절대보전지역 해제를 위해서는 제주도지사가 제주도의회의 동의를 얻어야 했다.

 

그러나 강정마을의 1등급 절대보전지역 해제를 위한 제주도의회의 의결에는 심각한 하자가 있었다.

 

제주도의회에 이 안건이 상정될 무렵에는 이미 제주해군기지 설치에 대한 논란이 뜨거운 상황이었기 때문에, 제주도 의회 내에서도 이를 격렬히 반대하는 의원들이 많았다. 그래서 당시 제주도의회 의장은 이 안건을 본의회에 상정하는 것 자체를 거부했는데, 당시 제주도의회 부의장직을 맡고 있던 아무개 의원이 몇몇 의원들의 지원을 업고 이 안건을 독단적으로 상정한 후 날치기로 통과를 시켰던 것이다.

 

그런데 문제는 이러한 날치기 통과과정이 제주도의회의 공식 의사록에 속기록을 그대로 옮겨놓은 수준으로 그대로 기재되어 있다는 것이었다. 이 의사록에 기재된 내용에 따르면, 당시 표결에 출석한 의원들의 숫자조차 제대로 확인되지 않은 채 표결이 강행되었으며, 실제 찬성한 의원들의 숫자도 확인하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 결국 공문서인 제주도의회의 공식 의사록으로, 당시 표결에 심각한 하자가 있었다는 사실이 그대로 입증된 것이다.

 

필자는 이러한 사실을 1심 소송이 마무리될 무렵 알게 되었다. 그래서 2심에서는 이 부분에 대해 치열하게 다투었고, 국방부는 변론 과정에서 공문서로 입증된 제주도 의회의 날치기 사실에 대해 별다른 반론을 제기하지 못했다.

 

그러나 2심 법원은 2심에서 가장 치열하게 다투어졌던 이 부분 쟁점에 대해 다음과 같이 일축해버린 채 원고의 청구를 기각하였다.

 

갑 제19, 20호증의 각 기재만으로는 이 사건 절대보전지역 변경을 위한 제주도의회의 2009. 12. 17.자 동의안 의결 절차에 원고 주장과 같은 안건심의규정위반·표결방법위배·일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제주도지사가 제주도의회의 위 의결에 터잡아 한 이 사건 고시에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정하기 어려워 이 사건 고시가 무효라고 할 수 없다.

 

한편 대법원은 아예 이 부분에 대해 구체적인 언급조차 하지 않고, 다음과 같이 추상적으로만 설시하여 국방부의 손을 들어줬다.

 

절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사의 재량행위라고 판단한 후, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 강정마을 내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이므로 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 적법한 처분으로 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 절대보전지역의 지정 및 변경행위의 성격, 주민의견 청취절차의 필요성 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

 

3. 환경과 민주주의

 

행정소송에서 절차적 하자를 중점적으로 다투는 것은 일종의 소송 기법이라고 볼 수 있다. 대부분의 행정행위는 행정청에게 어떤 방식으로든 재량권이 인정되는 경우가 많기 때문에, 행정청의 행위가 재량권을 벗어난 위법한 행위라고 인정받기는 쉽지 않지만, 법적 절차는 행정청에게 재량이 인정되는 경우가 거의 없으므로, 위법성을 입증하는 것이 비교적 쉽기 때문이다.

 

그러나 제주해군기지 사건 소송에서 절차적 문제가 주된 쟁점이었던 이유는 단순한 소송 기법상 문제 때문만은 아니었다.

 

앞서 언급한 것처럼, 제주해군기지 설치에 반대하는 사람들이 주장한 가치는 환경보호, 반전 등이었다. 이러한 가치들이 중요하다는 것은 분명하다. 그러나 안보 등의 가치도 그러한 가치들만큼이나 중요하고, 경우에 따라서는 환경, 반전등의 가치들보다 안보라는 가치가 우선될 수도 있다는 것에 대해서는 설사 제주해군기지 설치를 반대하는 사람들도 부인하지는 않을 것이라 생각한다. 따라서 중요한 것은, 각 사안마다 이렇게 서로 경쟁하는 가치들 중 어떤 가치가 우선해야 하는지, 사회 내에서 충분히 논의되는 것이다.

 

예를 들어 제주해군기치 설치 여부가 문제라면, 제주해군기지를 설치하려는 쪽에서는 왜 제주도에 해군기지를 설치해야 하는지, 제주도에 설치한다면 왜 제주도 내에서도 가장 청정한 강정마을에 해군기지를 설치해야 하는지에 대해 국민들에게 충분히 설명을 하고 이에 대한 피드백을 경청해야 하고, 이를 반대하는 쪽에서는 왜 국방부가 제주 강정마을에 제주해군기지를 설치해서는 안 되는지에 대해 충분히 반박을 할 수 있어야 한다. 그리고 이러한 논쟁들이 공정하고 신중하게 이루어지고, 그 결과 사회 전체가 합의점을 찾는 방식으로 문제가 해결되어야 한다. 결국 민주주의의 원리가 문제해결 절차에서 관철되어야 하는 것이다.

 

그러나 제주해군기지 설치 과정에서, 이러한 민주주의 원리가 지켜지는 모습은 전혀 찾아볼 수 없었다. 정부는 해군기지 설치의 필요성에 대해 국민에게 제대로 설명을 한 일이 없으며, 오히려 강정마을에 설치를 결정하고 이를 강행하는 과정에서 과거 군사정권과 다를 바 없는 모습만 보여주었다.

 

필자는 이 부분이 제주해군기지 설치 처분의 가장 중요한 문제점이라고 판단하였고, 이러한 문제점들이 극적으로 드러난 지점이 제주도 의회의 날치기 사건이라고 생각하였다. 그래서 이 부분을 소송의 가장 중요한 쟁점으로 설정하고 재판을 진행한 것이다.

 

그러나 법원은 이 부분에 대한 원고의 주장을 일축함으로써, 이 부분에 대한 판단 자체를 거부하였다. 이러한 판결에 대해, 필자는 결국 법원이 법치주의와 민주주의의 마지막 보루로서의 책임을 방기하고 만 것이라고 생각한다.

 

4. 결론

 

지금까지 살펴본 것처럼, 제주해군기지 설치 처분은 행정청이 민주주의의 절차적 정당성 문제를 무시하고 강행한 것으로, 참여정부 역시 민주주의에 대해 많은 부분에서 기존의 군사정권과 크게 다르지 않았다는 것을 보여주는 한 예라고 할 수 있다. 이런 측면에서, 참여정부 이후 다시 정권을 잡은 군사정권의 계승자들이 적어도 제주해군기지 설치와 관련해서는 참여정부와 다르지 않은 모습을 보여준 것은 어쩌면 당연한 일이라 하겠다.

 

그러나 필자가 가장 아쉽게 여기는 부분은, 이 사건에서 사법부가 민주주의 국가에서 사법부에게 요구되는 역할을 제대로 하지 못했다는 점이다. 사법부는 헌법 체계 내에서 법치와 민주주의를 수호하는 마지막 보루여야 함에도, 제주해군기지 사건에서 행정부의 결정에 대해 판단을 주저하는 소극적인 모습을 보임으로써, 결국 과거 군사정권의 사법부 수준에서 전혀 발전하지 못했다는 사실을 자인하고 말았다.

 

이런 측면에서 본다면, 제주해군기지 사건이야말로 지난 대법원장이 이끌었던 사법부의 특성을 가장 단적으로 보여주는 대표적인 예 중 하나라고 볼 수 있을 것이다.

 

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 
그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 '판결'에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, '양승태 대법원'의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 
총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원 시리즈>를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

제3화는 과거사 사건에 대한 국가배상책임의 범위를 제한한 대법원 판결에 대해 이상희 변호사의 칼럼을 통해 알아봅니다.

 [이전 칼럼 바로가기]

 ① 교사의 시국선언과 정치기본권 (곽노현)
 ② 제주해군기지사건과 환경민주주의 (김필성)

 

[광장에 나온 판결]대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결[대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영]

 

'시효'의 장벽 뒤에 은폐되는 국가책임

 

이상희 변호사(법무법인 지향, 참여연대 공익제보지원센터 부소장)

 

1. 재판을 통한 과거청산의 의미

 

2000년대 한국사회의 화두는 과거청산이었다. 국가폭력의 진상을 드러내고 피해자를 구제하며 재발방지를 위한 절차를 마련하는 것이 민주화 과정의 하나로 인식되었다. 특히 재판을 통한 과거청산이 중요한 의미를 가졌는데, 이는 사법부가 과거 권위주의 시대에 위법, 부당한 공권력에 제대로 대응하지 못하고, 오히려 공권력의 조작, 은폐에 대한 진실규명을 방해하거나 가담했기 때문이다.

 

과거사 사건은 '① 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 발생한 사망, 상해, 실종, 그 밖에 중대한 인권침해 사건과 조작 의혹 사건, ② 공권력의 조작 또는 은폐와 진실규명 방해'라는 2가지 특징을 가지고 있다. 그러다 보니, 재심요건이나 소멸시효의 높은 장벽에 가로막힐 경우에 개별 판결을 통한 과거청산은 처음부터 불가능하다고 보아야 한다. 참고로, 국가를 상대로 책임(손해배상)을 묻기 위해서는 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 사건이 발생한 날로부터 5년 이내에 제기해야 한다.

 

유엔총회가 채택한 '국제인권법의 중대한 인권침해와 국제인도주의법의 중대한 위반행위 피해자를 위한 구제 및 배상을 위한 기본 원칙과 지침'에서도 ① 중대한 인권침해에 대한 민사적 손해배상청구에는 시효가 적용되지 않고, ② 정부가 중대한 인권침해의 진실을 은폐한 경우에는 실질적으로 중요한 새로운 사실이 드러나거나 정부가 그 사실을 공식으로 인정한 때로부터 시효가 진행된다는 중요한 원칙을 천명하였다.

 

2. 국가의 책임을 인정한 사법부 

 

1) 하급심의 태도 

 

법원은 2003년 수지 김 사건 판결에서 공권력의 중대한 인권침해에 대하여 국가의 손해배상책임을 인정하였다. 1987년 한국 여성 수지 김이 살해되자 국가안전기획부가 사건의 진상을 은폐하고 오히려 수지 김을 북한의 공작원으로 조작하였다. 

 

뒤늦게 진실이 규명되어 유족들이 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 법원은 국가가 이 사건의 진실을 은폐, 조작하다가 이제 와서 진실을 알지 못했던 유족들에게 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙상 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없다고 보았다. 

 

그 후 법원은 최종길 교수 사건 등에서 소멸시효 주장을 인정하지 않고 국가의 책임을 인정하는 판결을 하였다. 법원은 형사재심 사건에서 무죄를 선고받은 피해자들이 판결 확정일로부터 3년 이내에 소송을 제기하면 국가의 책임을 인정하였다.

 

2) 대법원의 과거청산 

 

대법원은 2010년 12월 16일 긴급조치 제1호에 대하여 위헌, 무효를 선언한 것을 시작으로, 2011년 1월 20일 조봉암 형사재심 사건에서 무죄를 선고했고, 2011년 6월 30일에는 울산보도연맹 사건에서 사법역사상 처음으로 민간인 학살에 대한 국가의 책임을 인정하였다. 

 

대법원은 울산보도연맹 사건에서, ① 국민의 생명을 보호할 의무가 있는 국가가 국민의 생명을 박탈하여 채권자 보호의 필요성이 크고, ② 지금까지 국가가 진실을 은폐하여 객관적 장애사유가 있었는데, 뒤늦게 과거사정리위원회의 결정을 통해 진실을 알게 된 유족들에게 소멸시효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 하면서 국가의 책임을 인정하였다.

 

3. 재판을 통한 과거청산에 제동을 건 대법원 판결 

 

1) 대법원이 2011년 1월 13일 처음으로 과거사정리위원회에서 진실규명결정이 내려진 재심 무죄 피해자들의 국가배상청구 사건을 판결했는데, 이 판결은 그 당시 잇따른 과거사 사건의 기준을 제시할 것이라는 점에서 주목을 받았다. 그런데 대법원은 '과잉배상'의 문제를 제기하면서 이자 기산점을 기존의 법리와 다르게 사실심 변론종결일로 변경하는 판결을 하였다. 이 판결은 과거사 사건에 대해 '장기간의 세월', '통화가치의 상당한 변동'이라는 불명확한 개념을 동원하여 굳이 기존 법리까지 무시해가면서 손해의 범위를 축소했다는 비판을 받고 있다.

 

2) 그런데 더 나아가 대법원은 2013년 5월 16일 진도군 민간인 희생사건에서 국가의 법적 책임을 상당히 제한하는 소멸시효 법리를 만들어 적용함으로써, 과거사 청산을 통한 민주화에 역행하는 판결을 선고하였다.

 

진도군 민간인 희생사건에서 대법원은 국가가 사건을 조작 또는 자료를 은폐했거나, 전쟁과 같은 국가위난의 시기에 국가권력이 폭력을 비호하거나 묵인하여 소송을 제기할 수 없었다 하더라도 이러한 사정이 소멸시효에 영향을 주지 않는다고 판결하였다. 즉, 어떤 일이 있어도 그 당시에 무조건 소송을 제기했어야 한다는 것이다. 

 

다만, 국가가 과거사정리위원회를 설립하여 진실규명을 한 사건에 대해서는 국가가 책임을 지겠다는 의사표시를 한 것이니 과거사정리위원회가 결정한 사건에 대해서만 시효를 문제삼지 않고 국가책임을 인정하겠다고 하였다. 그러나 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 6개월 이내에 소송을 제기해야 한다는 것이다. 그리고 형사재심에서 무죄를 받은 피해자도 무죄판결 확정일 또는 형사보상결정일로부터 6개월 이내에 소송을 제기해야지만 국가책임을 인정하겠다는 것이다.

 

그 전까지 하급심은 무죄판결을 받고 3년 이내에 소송을 제기하면 국가의 책임을 인정하였는데, 대법원이 자의적으로 그 기간을 6개월로 제한한 것이다. 그러다 보니 하급심 판결만 믿고 소송 준비로 6개월 이상의 시간을 보낸 피해자들은 자의적인 대법원 판결 때문에 국가의 책임도 묻지 못하게 되었다. 도대체 그 6개월이 왜 나왔는지 그 이유를 모른 채 말이다.

 

4. 결론

 

대법원은 2012년 이후 유독 과거사 사건에서만 자의적으로 권리구제의 기준을 변경하거나, 합리적인 설명도 없이 기존의 대법원 판결과 상반된 법리로 국가의 책임을 부인하는 판결을 내려왔다. 겸허하게 과거를 반성하고 진지하게 피해자의 인권에 귀를 기울이며 공권력의 위법행위에 대해 당당하게 책임을 묻는 사법부의 모습을 기대해 본다.

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 

그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 '판결'에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, '양승태 대법원'의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 

총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원 시리즈>를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

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 ① 교사의 시국선언과 정치기본권 (곽노현)
 ② 제주해군기지사건과 환경민주주의 (김필성)

 ③ 시효의 장벽 뒤에 은폐되는 국가책임 (이상희)

 ④ 정리해고 앞에서 한낱 '생산요소'에 불과한 노동자들(김태욱)

 

[광장에 나온 판결] ① 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결
② 2011다53683,53690 전원합의체 판결 ③ 2012다13637 전원합의체 판결 ④ 2012다1146,1153 전원합의체 판결[대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영] 

키코(KIKO) 사건 판결의 재조명

박선종(숭실대학교 법과대학 교수)

 

지난 6월 20일 국회 간담회를 통하여, ‘키코(Kiko: Knock in Knock out- 중소기업이 극히 제한된 기대이익을 대가로 무제한의 위험에 처하게 된 파생금융상품) 사건'의 피해기업들과 투자자들이 검찰의 재수사를 촉구하고 나서면서 사건의 실체가 재조명되고 있다. 한국기업회생지원협회에 따르면 초기 '키코 피해기업 공동대책위원회'에 가입한 기업은 1000개를 넘었고, 피해 규모는 최소 3조원 수준이며 도산과 상장폐지 등으로 소송에 참여하지 못한 기업까지 보태면 10조원 규모로 추산하고 있다. 피해규모도 크지만 피해 당사자가 한국 경제와 함께 견실하게 성장해온 수출 중소기업들이 대부분이라는 점에서 키코 사건은 우리 경제에 큰 상처를 입혔다. 

 

키코 사건의 본질

 

키코 사건의 본질에 대하여는 은행의 사기행각에서 비롯된 것이라는 기업 측의 입장과 기업의 투기에 기인한 것이라는 은행의 입장이 첨예하게 대립하였다. IMF 자료에 따르면, 키코와 유사한 형태의 파생상품에 기인한 거대손실 사례는 한국, 일본, 중국, 인도, 스리랑카, 말레이시아, 홍콩, 인도네시아 등 아시아지역 뿐만 아니라, 브라질, 멕시코 등 중남미 지역과 폴란드 등 유럽 지역에서도 발생하였다. 각국에서 사회적으로 문제가 된 주요 쟁점은 어김없이 은행의 '사기' 여부였다. 키코와 동일한 구조의 파생상품은 미국이나 이탈리아 등 선진국뿐만 아니라, 인도 같은 아시아 국가에서도 일찌감치 사기로 결론이 났다. 그런데 한국에서는 아직까지 검찰이 기소조차 제대로 못해본 상태에서 민사소송에서 사기가 아니라는 이례적인 판단이 내려진 것이다. 

우리 대법원은 2013년 9월 26일 4건의 키코 사건 전원합의체판결(세신정밀, 삼코, 수산중공업, 모나미)에서 키코 상품의 본질에 관하여 헤지(Hedge: 위험회피) 부적합성을 인정하지 않았을 뿐만 아니라, 사기 또는 착오로 인한 취소 등 기업 측이 주장한 무효 또는 취소 사유를 모두 인정하지 않았다. 따라서 사실상 대법원이 비교적 구체적으로 판단한 것은 적합성 원칙과 설명의무에 집중되었다. 

 

키코 사태의 본질은 ‘사기적 판매행위’ 인데, 우리 대법원이 이를 밝히지 못한 점은 진실 규명과 사법 정의 차원에서 재고의 여지가 있어 보인다. 은행에게만 일방적으로 유리한 투기 상품을 기업의 헤지 상품으로 호도하다 보니, 사기나 착오의 문제가 대법원에서는 깊게 다루어지지도 못하였다는 점 또한 상당히 아쉬운 부분이다. 

 

은행측이 사기라는 주장의 근거
 
키코 소송에서 은행은 키코 상품을 일종의 보험상품(헤지상품)으로 판매하였다고 주장하고, 기업도 환율변동에 대한 보험상품으로 알고 계약을 체결하였다고 주장하며, 각급 법원도 단 한건의 예외도 없이 보험상품이라고 인정하고 있다. 그렇다면 보험계약자인 기업이 거액의 손해를 입었다는 사실을 어떻게 설명할 수 있는가? 일반인의 상식으로 보험계약자가 보험계약으로 인하여 거액의 손해를 입는다는 것은 상상할 수 없는 일이다. 

기업 주장의 요점은 거액의 손실 자체가 키코상품은 보험상품이 아닌 투자상품이라는 것을 스스로 증명하는 것이며, 따라서 은행이 투자상품을 보험상품으로 가장하여 판매한 것은 ‘사기’라는 것이다.  키코 법정에서 한 재판관이 은행측에게 물었다. "카지노에서도 6:4 비율 정도의 승률은 지켜지고 있는데, 키코사태는 12:0으로 중소기업이 완전히 잃고 있는데 이 정도면 사기 아닌가요?"  이에 관한 대법원 민사판결의 입장은 키코가 ‘헤지상품’이라는 것이다.

 

대법원 판단의 근본적 오류
  
대법원 판단의 근본적 오류는 ‘헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적으로 가지고 있는 경우에는 특정 구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들과 함께 고려하여 선택할 수 있다. 그러므로 전체구간에서 위험회피가 되지 않는다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.’는 내용에서 발견된다. 여기서 대법원은 키코 상품이 가격변동의 일부구간에서라도 헤지기능이 있으므로 헤지상품으로 인정할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 이러한 판단은 수많은 기업이 위험을 회피하기 위해서 키코 계약을 체결했다가, 도리어 거대손실로 도산했다는 모순적인 사실을 외면하고 있는 것이다. 

가격변동위험은 일부구간에만 머무는 것이 아니라 가격변동의 전체구간에 걸쳐서 존재하는 것이기 때문에, 위험의 제거 내지 감소 여부는 전체구간을 대상으로 판단하여야 한다. 즉, 실제로 헤지의 효과는 가격변동위험의 일부구간에만 작용하는 것은 무의미하고, 전체 구간에서 작용하여야만 의미가 있는 것이다. 기실, 헤지하고자 하는 위험이 일부구간에만 존재하는 작은 위험이라면 굳이 보험을 가입해야할 이유가 있는가? 이러한 키코상품의 근본적인 문제에도 불구하고, 대법원은 일부구간에서 헤지가 가능하다는 이유를 들어 이를 ‘부분 헤지(partial hedge)’로 포섭하며, 헤지 거래로 판단하고 있어 상품의 본질을 호도하고 있다. 대법원의 판단 대로 키코가 부분 헤지 상품이었다면, 위험을 부분적으로 밖에 회피할 수 없는 한계가 있을지언정, 그 상품의 구입으로 인한 거대 손실이 발생할 까닭은 없다. 

 

감기보험과 암보험

 

대법원은, 키코가 발생가능성이 낮은 위험은 기업이 스스로 감수하고, 발생가능성이 높은 위험에 한정하여 헤지가 가능하도록 설계된 상품이라고 판단하고 있다. 위험의 헤지 여부 판단에 있어서는 발생가능성도 중요하지만, 위험의 크기가 중요한데, 대법원은 위험의 크기에 대하여는 침묵하고 있다. 즉, 발생가능성이 아무리 높더라도 위험의 크기가 작다면 헤지의 필요성이 없다고 할 수 있는 것이다. 예컨대, 감기는 발생가능성이 높지만 위험의 크기가 작기 때문에 감기보험을 별도로 가입하지 않는 것과 마찬가지이다. 대법원의 판단을 비유하자면, 키코계약에서 기업은 발생가능성이 높지만 작은 위험인 ‘감기의 위험’만 보험계약을 체결하기로 하고, 발생가능성이 낮지만 큰 위험인 ‘암의 위험’은 무보험으로 스스로 감수하기로 했다는 것이다. 

 

키코상품은 왜 더 이상 판매가 안 되는가?

 

 키코상품이 대법원의 판단대로 이색적이기는 하지만 정상적인 범위에 드는 헤지상품일까? 키코상품 자체는 아무 문제가 없는 것일까? 만약 문제가 없는 상품이라면 은행은 유사한 상품을 계속 기업들에게 판매할 수 있어야 하는데, 키코상품의 판매가 중단된 사실은 어떻게 이해해야 할까? 부분적으로는 키코를 통하여 환헤지를 하던 많은 수출기업들이 막대한 손실을 경험함으로써 얻은 학습효과로서, 키코와 유사한 구조의 상품이 환율헤지라는 목적에 적합하지 않은 경우가 발생하는 것을 직접 체득하였기 때문일 것으로 설명될 수 있을 것이다. 위험을 회피하기 위해서 보험계약을 체결했는데, 거대손실로 기업이 도산했다는 모순적인 사실을 외면하는 대법원의 판단을 평균적인 소박한 시민의 상식으로 공감할 수 있을까? 
 

요컨대, 키코 상품은 전체 구간을 통해 헤지가 가능하지 않은 상품으로서 본질적으로 헤지 상품이 될 수 없었다. 백번 양보하여 이 상품의 본질을 모르고 감기 보험인 줄 모르고 들었다가 대신 암의 위험을 감수하게 되면서, 결국 수많은 견실한 수출 중소기업들이 도산에 이르게 된 사실을 직시하여야 한다. 

피해 중소기업들에게 상품을 판매한 은행들로부터 적절한 손해배상의 길을 가로막아버린 대법원 판결의 오류가 지금이라도 바로잡히길 바라며, 나아가 검찰 조사를 통해 키코상품 판매에 있어서 은행의 사기성에 대한 재조사가 이루어져야 할 것이다.       

 

[광장에 나온 판결] 서울고등법원 2016. 5. 13. 선고 2014나1487, 2014나1494, 2014나1500(병합) 손해배상(기) [판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉]
 

쌍용차 정리해고 노동자들의 아픔, 이제는 ‘손잡고’ 가자

- 손해배상 사건에 대한 대법원의 합리적 판결을 기대하며

 

김제완(참여연대 사법감시센터 실행위원, 고려대 법학전문대학원 교수)

 

  해고가 노동자에게 미치는 영향이 얼마나 중대한지를 설명하기 위해 ‘해고는 살인이다’는 비유가 종종 사용된다. 그런데 쌍용차 정리해고 사건을 보면, 이 표현이 비유가 아님을 알게 된다. 2009년 시작되어 무려 2646명(당시 생산직 전체 인원의 약 45.5%) 노동자들의 일자리를 잃게 한 쌍용차 정리해고로 인하여, 지금까지 28명의 노동자와 가족이 그 과정에서 사망하거나 스스로 목숨을 끊었다. ‘해고는 살인’이라는 말은 단지 비유가 아니라 우리 사회의 어두운 현실임을 증명한 사건이다. 

  어느 사회 어느 기업이든 적절한 구조조정은 필요하다. 적절한 구조조정을 통하여 기업은 효율성을 높여 활력을 찾을 수 있고, 결과적으로 기업의 도산을 막아 노동자들에게 일자리를 유지시켜 준다. 그러나 한편으로는 대주주와 경영자들이 부당한 이익 추구를 위해 대규모 정리해고를 악용하는 상황도 배제할 수 없다. 긴박하지 않은 상황에서 정리해고를 하거나, 과도하게 정리해고를 하는 것을 우리 법에서 금지하고 있는 이유다. 그런데 쌍용차 정리해고의 경우, 과연 대규모 정리해고가 필요한 상황이었는지, 만일 그렇다 하더라도 일시에 그렇게 많은 사람을 해고할 만큼 긴박한 상황이었는지는 논란의 여지가 있다. 

 

  쌍용차는 IMF이후 어려움을 겪은 대표적인 기업인데, 2004년 중국의 자동차업체인 상하이기차에게 인수되었고, 5년간의 워크아웃 과정을 마치고 회생되었다. 그러나 그 후 중국 본사에로의 기술유출과 3천억원 투자약속 불이행 등 상하이기차 측의 이른바 ‘먹튀 의혹’이 문제되다가, 결국 상하이기차는 2009년에 한국 철수를 선언하며 대규모 정리해고를 단행했다. 그 규모가 상상을 초월한 것이었고, 그간 제기되던 ‘먹튀 의혹’이 현실화되는 것으로 보였기 때문에, 법적인 요건을 갖추었느냐가 문제되었다. 그 과정에 상하이기차 측이 제출한 회계자료에 의문이 제기되었는데, 특히 유형자산의 손상차손(구축물, 건물 등)을 과다 계상하여 자산가치를 반토막 내는 방법으로, 부채비율을 두 배 이상으로 인위적으로 증가시켰다는 문제점이 지적되었다. 결국 이와 같은 ‘먹튀 의혹’ 대규모 정리해고에 항의하며 노조는 이른바 ‘옥쇄 파업’에 돌입하였다. 이 파업에 대해 당시 이명박 정부는 강경한 입장을 취하여, 경찰은 헬기와 기중기까지 동원한 강제집압을 하였고(경찰청장 조현오), 경찰과 노동자가 다치는 등 피해가 발생한 가운데 파업은 진압되었다.   

  쌍용차 사건과 관련하여 제기된 민사소송은 크게 둘로 나눌 수 있다. 하나는 정리해고가 부당하다는 점을 다툰 해고무효확인 소송이다. 2014년 2월 7일 서울고등법원은 쌍용자동차 정리해고가 긴박한 경영상 필요성을 갖추지 못하였고 해고회피 노력을 다하지 않아 무효라고 선고하였다. 그러나 2014년 11월 13일 대법원에서 파기 환송되었고,¹⁾ 결국 해고노동자들 패소판결이 2016년 9월 28일 확정되었다.

  필자가 이 글에서 이야기하고자 하는 다른 한 민사사건은 아직 계속 중으로, 국가가 해고조합원들과 노조를 상대로 제기한 손해배상 사건이다. 파업을 강경진압한 후 국가와 회사, 보험회사 등은 파업 참가자 184명과 노조를 상대로 거액의 손해배상 청구소송을 제기하는 한편(총액 약 114억원), 주택과 월급 등을 가압류하였다. 해고노동자들을 상대로 한 손배ㆍ가압류는 실제로 돈을 받아내겠다는 목적보다는 노조활동을 억압하겠다는 것이 주된 목적인데, 이와 같이 권력이나 자본이 시민, 노동자, 소비자들의 사회참여와 비판활동을 위축시키기 위해 전략적으로 민사소송을 제기하는 것을 미국에서는 ‘전략적 봉쇄소송’(SLAPP, Strategic Lawsuit Against Public Participation)이라고 하여, 소권의 남용이라고 평가한다.²⁾ 해고를 당한데다가 거액의 가압류까지 당하여 더 이상 물러날 데가 없게 된 해고노동자들은 기약 없는 천막농성과 복직투쟁을 하게 되었고, 극한의 절망에 빠진 해고노동자와 가족들의 사망과 자살이 이어지게 되었다.  

 
  이명박 정부에서 시작된 노조와 조합원을 상대로 한 거액의 손해배상청구 사례는 쌍용자동차에 그치지 않았는데, 철도노조, 한진중공업, 현대차비정규직 노조 등에  수십억, 수백억 원의 손해배상과 가압류가 이어져, 노동자들이 스스로 목숨을 끊고 가족들이 고통 받는 상황이 계속되었다. 이에 우리 시민사회에서는 ‘손배 가압류 문제를 잡자!’는 구호 아래 조국 교수, 은수미 의원 등이 참여하여 ‘손잡고’라는 단체가 결성되었고, 피해 노동자와 가족들을 돕기 위한 ‘노란봉투 운동’(가수 이효리씨가 참여하여 널리 알려진 바 있다.)과 관련 노동법ㆍ제도 개선운동을 펼치고 있다.³⁾ 
  
  쌍용차 손해배상 사건에서 국가가 쌍용차 노조 및 파업에 참가한 해고노동자들에 대해 청구한 내용은, 진압 당시 노조원들의 폭력행사로 인하여 손괴된 장비와 다친 경찰관들에 대한 치료비와 위자료 등 약 14억원(지연손해금을 포함하면 총액 약 30억원)이다. 그 중에 가장 큰 부분을 차지하는 것은 진압에 동원되었던 헬기와 독일제 기중기 등 고액의 장비가 일부 손상된 부분에 대한 수리비이고(당연히 고가일 수밖에 없다), 그밖에 부상당한 경찰의 치료비 및 위자료가 있다. 서울고등법원에서는 국가의 청구가 대부분 받아들여졌고, 대법원에 상고중인데 머지않아 선고가 이루어질 수도 있지 않을까 예상되고 있다. 해고노동자 측에서는 많은 상고이유를 제기하고 있지만, 필자는 서울고등법원 판결의 문제점을 몇 가지만 지적하고자 한다.

  첫째, 국가는 국민들 간의 갈등을 완화하여 사회의 통합을 이루어야 할 책임이 있다. ‘먹튀 의혹’이 있는 회사가 해고노동자들을 상대로 거액의 손해배상과 가압류를 신청할 때, 국가는 그로 인하여 발생하는 갈등을 막기 위해 함께 노력하였어야 했다. 그러나 이명박 정부에서는 도리어 국가까지 나서서 해고노동자들을 상대로 거액의 소송을 제기하였다. 회사나 보험회사가 제기하는 손해배상 청구는 차치하더라도, 국가의 손해배상청구는 전형적인 전략적 봉쇄소송이라고 생각된다. 이와 같은 소송의 성격은 이 사건을 심리하는 데 있어서 가장 중요한 출발점이다. 

 

  둘째, 진압과정상 장비가 일부 손상을 입는다거나 경찰공무원이 크고 작은 부상당하는 것은 통상적으로 예상할 수 있는 일이다. 이러한 손해는 상대방 국민에게 매번 민사소송을 제기하여 받아낼 것이 아니고, 국가가 예산으로 처리하는 것이 정상이다. 미국에서는 경찰공무원과 소방공무원의 부상 등 손해에 대해, 손해배상으로 처리하지 않고 예산으로 처리하는 것을 원칙으로 하고 있는데, 이러한 원칙을 ‘fireman’s rule’이라고 한다. 국가가 국민을 상대로 매번 소송을 제기해야 한다면, 사회통합에 저해가 되기 때문이다.⁴⁾
    
  셋째, 과도한 강경진압이었다는 사정이 손해배상액 산정시 참작되어야 한다. 파업은 노사 양측에 서로간의 인내와 양보를 요구하는 지난한 과정이다. 당시 이명박 대통령도 쌍용자동차 정리해고 사태는 정부가 개입할 문제가 아닌 노사가 해결해야 하는 문제라고 말했다. 특별히 서둘러야 하는 이유가 없었음에도 경찰은 진압을 결정하였을 뿐 아니라, 4만볼트 테이저건, 고무탄 총 등 살상무기로 중무장한 경찰특공대를 투입하여 강경진압을 하였다. 그렇게 되면 더 이상 물러날 데가 없는 해고노동자들이 극력 저항할 것이고, 양쪽 모두 크고 작은 피해를 입을 것임은 누구라도 알 수 있는 상황이었다. 과도한 강경진압은 설사 경찰측 손해 발생의 ‘주요 원인’이라고 단정할 수는 없다 하더라도, 적어도 어느 정도 ‘기여’한 바 있음을 부인할 수 없다. 특히 파업을 진압하는데 경찰 헬기와 고가의 독일제 기중기까지 특별히 임차하면서까지 동원하였어야 하는지는 의문이다. 고등법원에서는 이와 같은 사정을 참작해 달라는 피고 측의 항변을 받아들이지 않았는데, 이는 대법원에서 마땅히 바로잡아야 한다고 생각한다.  

  쌍용차는 지난 2015년 해고자 중에서 187여명을 단계적으로 복직시키는 데 노력하기로 합의했지만, 2016년 2월 18명이 1차로 복직하고⁵⁾  2017년 4월 19명이 추가 복직된 이후 현재까지 추가 복직자는 없다고 한다.⁶⁾  ‘먹튀 의혹’이 있는 정리해고로 인한 파업에서 폭력적 강제진압을 당한 후, 그로 인해 형사처벌도 받고, 해고무효확인소송에서도 패소한 해고노동자들에게, 이제는 헬기와 경찰이 빌려 쓴 독일제 기중기의 수리비까지 전액 물어내라고 하는 것이 온당한가? 우리 사회의 평화와 통합을 위하여 대법원의 합리적인 판결을 기대한다.

 

1)  이 사건 판결에 대한 평석으로는, 김태욱, “정리해고 앞에서 한낱 "생산 요소"에 불과한 노동자들 참조. 

2)  예컨대, 언론의 비판활동을 억제하기 위하여 국가나 고위공직자가 언론사나 기자를 상대로 거액의 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하는 경우도 전략적 봉쇄소송에 해당한다. 한국기자협회, “[우리의 주장] 언론자유 침해하는 ‘전략적 봉쇄소송’”(한국기자협회 편집위원회, 2016. 3. 23.) 참조.

3) ‘손잡고’의 취지와 주요 활동에 관하여는, 홈페이지 참조

4)  이에 관한 자세한 내용은, 김제완, “집회 및 시위로 인한 경찰의 손실에 대한 불법행위법 적용의 문제점 : 영미법상 municipal cost recovery rule 및 fireman’s rule의 시사점” 민주법학 제62호 (2016. 11.) 참조.
5) 매일노동뉴스, “8년간 복직 기다린 쌍용차 해고자들 다시 거리로 - 복직 합의했지만 손배가압류에 고통 … 국회에 제도개선 청원 예정” (2017. 1. 11.) 참조. 
 6) 연합뉴스,“언제쯤 일터로…'희망고문' 된 쌍용차 해고자 복직”(2017.7.4.)참조. 

   

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 여덟 번째로 헌법재판소가 2014년 12월 19일에 내린 통합진보당 해산 결정에 대한 비평을 한상희 교수가 집필하였습니다. 이번 결정은 대법원조차 부정하였던 R.O의 존재를 당연한 것으로 전제하고 그것을 중심으로 통합진보당의 강제해산이라는 결론을 향해 일도매진 한 결정이라고 비판하며 외국의 사례와 함께 우리헌법에 위헌정당해산제도가 들어오게 된 배경에 대해서도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재 / 서보학

[판결비평 헌재5기특집⑦] 패킷감청의 헌법불합치 결정, 정보 및 수사 권력 통제엔 미흡 / 오동석

[판결비평 헌재5기특집⑧] 통합진보당 해산결정: 헌법재판소가 만든 또 하나의 “과거사”/ 한상희

 

통합진보당 해산결정 : 헌법재판소가 만든 또 하나의 “과거사”

통합진보당 해산 (별칭 : 통합진보당 해산 청구 사건) / 사건번호 : 2013헌다1

재판장 박한철 재판관 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 

한상희 건국대학교 법학전문대학원 교수 / 사법감시센터 실행위원

 

“정당의 무덤.” 세속주의와 민족주의를 내세우며 26개의 정당을 해산시킨 것으로 악명 높았다. 그러던 터키조차 유럽연합 가입을 모색하던 2008년 이슬람주의를 내세우며 원대 최대 다수의석을 확보하였던 정의개발당(AKP)에 대해, 해산이라는 극단적 방식 대신 국고지원금을 삭감하는 방식으로 그 “위헌성”을 응징하는 방법으로 선회하였다. 그리고 얼마 후 “민주공화국” 대한민국에서 통합진보당에 대한 학살을 단행하여 전 세계를 놀라게 하였다.

 

박근혜정부가 최대의 권력을 휘두르던 2014. 12. 19. 헌법재판소는 장장 254페이지(헌재판례집 기준)나 되는 결정문을 통해 “대한민국 체제를 파괴하려는 북한과 대치하고 있는 특수한 상황”을 고려할 때 “민주적 기본질서의 수호와 민주주의의 다원성 보장이라는 사회적 이익”을 위하여 “북한식 사회주의를 실현하고자 하는” 목적을 가지고 활동하고 있는 통합진보당을 대한민국의 민주적 기본질서에 위배된다고 판단하여 강제해산시키는 한편, 그 소속 국회의원 5명에 대하여 의원직을 박탈하였다. 독재의 길을 치닫던 이승만정권이 1958년 강력한 정적이었던 조봉암을 사법살인하고 그의 진보당을 강제해산시킨 바로 그 시절로 우리의 민주주의가 뒷걸음질 치는 바로 그 장면이었다.

 

이미 정해놓은 결론을 향해 일도매진 한 헌법재판소

 

이 결정의 요체는 “주도세력” “퍼즐 맞추기” “숨겨진 목적”이라는 세 개의 키워드에 있다. 당시 통합진보당은 수만 명의 당원과 함께 “진보적 민주주의”를 추구하는 합법적 정당이었다. 하지만 헌법재판소는 이 “진보적 민주주의의 진정한 의미를 제대로 파악하기 위해서는” 그것을 내세우던 주도세력들의 “이념적 성향 및 지향점이 무엇인지를 살펴”볼 필요가 있다고 하였다. 그리고는 이 주도세력으로 30여명을 선별한다. 하지만 그 주도세력들은 통합진보당의 창당이나 활동을 주도한 사람들이 아니라 “숨겨진 목적”을 찾기에 적합한 사람들을 중심으로 선택된다. 그리고는 이들의 발언이나 활동들을 하나하나 조각내어 전체의 큰 그림에 맞추어 나간다. 당시 헌법재판소의 구두변론과정에서 정부 측 참고인이 말하였던 “퍼즐 맞추기”가 문자 그대로 실현되는 순간이다. 큰 그림을 먼저 정해놓고 이를 퍼즐조각으로 이리저리 잘라낸 뒤 다시 그 큰 그림을 짜 맞추는 “퍼즐 맞추기” - 그것은 이석기 전 의원의 내란음모(이후 선동으로 바뀌었다)사건에서 대법원조차 부정하였던 R.O의 존재를 당연한 것으로 전제하고 그것을 중심으로 통합진보당의 강제해산이라는 결론을 향해 일도매진 하였던 헌법재판소의 이 장장한 결정문에 대한 자기고백에 다름 아니었다.

 

“북한식 사회주의”라는 판단 또한 마찬가지다. 정당을 강제해산하기 위해서는 그 정당이 민주적 기본질서에 “실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래”하여야 한다. 헌법재판소는 이를 증명하기 위하여 “주도세력”이 말했던 저항권이나 민중주권론을 언급하고 어떤 당원이 개인적으로 거론했던 식민지반자본주의론까지도 끌어들여 혁명론과 연계시켰다. 그리고는 이런 임기응변식의 짜 맞추기 논법을 통해 통합민주당의 “숨겨진 목적”은 북한의 그것과 “전체적으로 같거나 매우 유사”하다는, “발가락이 닮았다”는 식의 어정쩡한 결론으로 이어진다. 통합진보당이 폭력성의 혁명을 추구하였기에 위험하다는 논법이 아니라, 그를 해산하기 위해서는 구체적 위험성이 있어야 하고 그러기에 그 위험성이 있어 보이는 발언들을 추려내어 보니 이런 저런 발언들이 있었고 그래서 위험해 보인다는 것이 헌법재판소의 이 순환논법이다. 

 

현실이 되어 버린 <마이너리티 리포트>

 

이 결정이 내세운 비례성판단 또한 흠투성이다. 정당해산은 어쩌지 못하는 최후의 순간에 비로소 가능한 조치다. “현재 우리 사회의 정치적 공론장이 적절하게 작동함으로써 그 정당의 정치적 위험성을 상당부분 견제할 수 있다”면 그에 맡겨야 하는 것이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 이 원칙을 과감하게 저버린다. 범죄행각이 드러나기도 전에 그 씨앗을 제거해버리는 영화 <마이너리티 리포트>의 한 장면처럼 헌법재판소는 “예방적” 조치를 주도함에 한 치의 망설임도 없었다. 시민이 주인이라는 민주사회에서 헌법재판소는 시민들이 판단하고 시민들이 행동할 수 있는 공론의 장 자체를 무시하고 배제해 버린 셈이다. 

 

문제는 이에 그치지 않는다. 저 정당학살자 터키 헌법재판소조차도 정당해산을 이유로 소속 의원들의 자격을 획일적으로 내치지는 않는다. 그 의원들이 정당의 위헌적 활동에 얼마나 개입했는지의 정도를 별도로 심사해서 그 자격여부를 심사하는 것이다. 하지만 우리 헌법재판소는 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 “정당해산결정의 취지와 목적을 실효적으로 확보하기 위해”라는 명분으로 통합진보당 소속 의원들에 대해 가차 없는 징벌을 가하였다. 입법자인 국회가 법률로써 정해야 하는 것이고 따라서 법률이 없으면 그 의원직을 유지하도록 하는 것이 원칙임에도 불구하고 헌법재판소가 스스로 입법자의 역할을 자처하고 나선 것이다.

 

이런 법정의견에 대해 유일한 반대의견을 내었던 김이수 재판관은 “경미한 오류들이 축적되어 거대한 논리적 비약을 만들어 내고, 혹여 그에 기초하여 정당해산의 결론에 이르게 된다면, 이는 우리 민주주의 역사에 있어 매우 불행한 일이다.”라고 비판하였다. 그리고 이 말에 한 치의 어긋남이 없이 우리 정치사는 진행되었다. 이 사건을 계기로 박근혜 체제는 “점진적 쿠데타” 내지는 “연성쿠데타”라는 말이 나올 정도로 불법적이고 폭력적인 통치술을 구사하고 급기야는 촛불시민의 분노와 압박에 밀려 바로 이 헌법재판소에 의해 탄핵되는 상황에까지 이른다. 결국 이 사건은 박근혜정권이 구사한 회심의 일격이자 동시에 아주 처참한 자충수였고 말 그대로 “우리 민주주의 역사에 있어 매우 불행한 일”로 기록된다. 

 

실제 우리 헌법에서 위헌정당해산제도가 들어오게 된 것은 4·19민주혁명 이후의 제3차개헌을 통해서였다. 그것은 이승만의 독재체제에서 진보당이 강제해산 된 전례를 반성한 결과였다. 정당의 경우에는 일반적인 결사의 자유보다 더 강하게 보장되어야 한다는 시대적인 요청을 반영한 것이다. 그래서 신나치주의의 발호를 막기 위하여 혹은 동서 냉전체제하에서 희생양을 만들어내기 위하여 국가사회주의당이나 독일공산당을 해산시킨 독일의 경우라든가 혹은 아타투르크의 혁명이념을 전승하기 위하여 분리주의정당이나 이슬람정당을 해산시킨 터키 등의 경우와는 전혀 다른 목적을 가진다. 독일식 방어적 민주주의를 앞세워 ‘나쁜’ 정당을 해산시키겠다는 것이 목적이 아니라, 정치적 다양성에 터 잡은 민주주의체제를 위하여 ‘나쁜’ 정당이라도 특별히 보호하겠다는 것이 그 목적이었던 것이다. 그럼에도 헌법재판소의 이 결정은 이런 헌법적 결단을 너무도 무뢰하게 저버리고 말았다. 

 

한국 민주주의를 해산하다

 

이 때문에 헌법재판소가 심판한 것은 통합진보당이 아니라 우리 헌법 그 자체였다는 비판도 가능해진다. 이 결정은 악마는 각론에 숨어 있다는 구태의연한 법률속담을 그대로 재현한다. 이 결정문의 도입부는 “입헌적 민주주의”라든가 “민주적 기본질서”의 의미와 관련하여 거창한 헌법이론이나 장밋빛 정치지형들을 그려낸다. 그에 의하면 어떤 사유에서도 통합진보당은 해산되어서는 아니 된다. 하지만, 정작 통합진보당에 관한 구체적인 판단이 이루어지는 각론은 이런 총론을 과감하게 배신 한다: 사실관계에 대한 자의적인 선별작업과 그 의미에 대한 지레짐작과 자의적인 유추해석, 짜 맞추기에 충실하였던 논증, 그리고 당연한 결과로서의 해산결정. 박한철 헌법재판소장이 낭독한 이 결정의 주문 “통합진보당을 해산한다.”는 결국 “한국 민주주의를 해산한다.”라는 말에 다름이 아니었다. 그리고 이 2014년 12월 19일은 헌법재판소가 우리 헌정사에 남겨둔 또 하나의 과거사가 되어 내내 회자될 것이다.

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스>와 <슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.

 

 

지난 2월 28일, 대법원은 20대 총선 때 최경환 후보 공천 반대 1인시위 피켓을 들었던 청년유니온 위원장에 대해 선거법 유죄 취지로 파기환송 판결하였습니다. 이는 "공천 반대 1인시위는 유권자의 정당한 의사표현"이라는 1심과 2심 판단보다 크게 후퇴한 것으로, 선거 시기 유권자 표현의 자유를 제약하고 있는 위헌적인 선거법의 틀을 그대로 따른 판결입니다. 지난해 2016총선넷의 후보자 이름조차 쓰지 않은 피켓을 쓴 기자회견까지 유죄로 판결한 것에 이어 이번엔 1인시위까지 유죄라고 판결함으로써 유권자의 권리가 더더욱 심각하게 위협받고 있습니다. 장철준 교수(단국대 법학과)의 글을 통해 이번 판결의 문제점을 알아봅니다. 

 

법관들에게 헌법합치적 법 해석의 자유를 허하라!

[광장에 나온 판결] 최경환 공천반대 1인시위 유죄판결(대법원 제2부 2017도13103, 재판장 김소영, 주심 고영한, 조재연 대법관)

우리 헌법 제103조에 의하면, 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. 사법부 자신 뿐 아니라 국민 모두가 동의하고 바라는 사법권 독립의 핵심, 재판의 독립을 수호하겠다는 헌법적 의지가 드러난 조항이다. 이 헌법 명제가 지극히 타당한 이유는 누구나 그 어떤 내·외부적 영향력으로부터 독립된 이성적 주체로서의 법관에게 재판을 받을 권리가 있기 때문이다. 하지만 법관도 사람인 까닭에 진실에 도달하지 못한 판단을 내릴 수 있으니, 이 가능성을 극복하기 위하여 동일 사건에 최대 세 차례의 재판을 받을 수 있는 사법 절차를 보장하고 있다. 재판 기회의 측면에서는 충분히 공정하다 말할 수 있을 것이다.

 

재판이 진실과 멀어지는 대부분의 이유는 사건의 사실관계를 정확히 밝히지 못하거나 적용되는 법을 올바로 살펴 해석하는 데 실패하기 때문이다. 사실관계에 관한 다툼은 증거에 의해 결정되기 때문에 증거를 충실히 찾아 제출하는 재판당사자의 역할이 상대적으로 중요하다. 그러나 적용되는 법에 대한 해석의 문제는 오롯이 재판을 담당하는 법관의 몫이다. 복잡한 우리 삶의 여러 영역에서 일어나는 사건들을 효과적으로 규율하기 위해서는 법에 일반적 언어가 사용되어야 하는 까닭에, 재판에서 법관은 적용할 법을 반드시 해석하는 과정을 거쳐야 한다. 

 

예를 들어 공직선거법에서 "선거운동과 관련하여" 몇몇 행동을 하는 것을 금지하였다면, 특정인의 비위사실을 거론하며 공천 반대 주장을 담은 피켓을 들고 1인 시위를 하는 행위가 법에서 금지하는 '선거운동과 관련한' 행위인지를 판단하여야 하는 것이다. 이러한 해석에는 해당 법문에 대한 언어적 구조 파악과 더불어 법의 역사, 제정 목적, 헌법질서 속 그 의미에 대한 이해까지 폭넓은 접근이 필요하다. 해석은 그 어떤 법관도 유일한 정답을 자신할 수 없기에 독선과 힘의 논리를 경계하고 건전한 토론의 자세로 임하여야 함이 당연하다. 하지만 유감스럽게도 우리 대법원 판결에서는 이러한 태도를 찾아보기가 쉽지 않다.

 

 

공직선거법 해석의 원칙

 

이 사건 피고인은 청년활동단체의 위원장으로서 제20대 국회의원 선거일인 2016년 4월 13일로부터 약 두 달여 전, 경산시 새누리당 후보자로 출마 예정인 현역 의원을 겨냥하여 문제의 1인 시위를 여의도 국회의사당 앞에서 40여 분 동안 실행하였다. 시위에서 적시한 공천반대 주장의 이유로는 중소기업진흥공단의 채용 비리에 그가 연루되었다는 것이었다. 

 

검찰은 "누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다"고 규정한 공직선거법 제90조 제1항 제1호(화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위)와, "선거운동과 관련하여" 위 조항을 어길 경우 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 공직선거법 제256조 제3항 제1호를 근거로 피고인을 기소하였다. 

 

공식선거운동 기간에만 선거운동을 허락하는 우리 공직선거법 구조상 제90조에서 열거하는 행위는 기간 이전에 행하여진 선거운동으로서 불법이다. 따라서 그 내용을 잘 따져보면, 문제된 행위가 선거운동인지 아닌지를 판단하는 결정적 기준은 그것이 '선거에 영향을 미치게 하기 위한' 것인지 여부를 판단하는 것이라 할 수 있다. 이것이 바로 법해석의 문제이다. 그 해석 방향에 따라 선거운동기간 이전 6개월 동안 국민은 정치인에 대한 의사표시를 크게 제약당할 수도 있다. 대상자가 다가오는 선거에 출마 예정이라면 말이다.

 

제1심과 항소심 재판부는 피고인의 시위 내용과 형태를 볼 때, 그것이 공직선거법이 금지하는 "선거운동"으로 볼 수 없고 "정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시"에 해당한다고 판결하였다. 아직 정당의 후보자 공천절차조차 이루어지지 않은 상황에서 이는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아니라는 것이다. 특히 제1심 재판부는 이러한 해석을 하게 된 중요한 원칙을 제시한다. 바로 공직선거법 제58조 제2항, "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다."는 규정이다. 

 

선거법 자체에 비록 수많은 금지행위를 나열하는 바람에 본래의 의미가 퇴색되기는 하였지만, 민주주의의 꽃으로서 선거는 자유로운 운동이 가능할 때 제 기능을 다하게 된다. 유권자의 올바른 선택은 다른 어떤 힘도 아닌 선거운동 과정을 통해서 자연스럽게 형성되기 때문이다. 그렇다면 불법선거운동이라 열거된 규정의 해석과 적용은 매우 엄격하여야 할 것이다. 이것이 자유민주주의를 기본 가치로 하는 우리 헌법에 부합하는 공직선거법 해석이다. 특히 선거운동은 표현의 자유라는 헌법적 권리와도 밀접하게 관련되어 있다. 선거부정을 방지하는 것도 공직선거법의 중요한 목표이기는 하지만, 지금까지 문제되었던 부정선거의 병폐는 주로 관권과 금권이 결탁되어 발생한 것이 대부분이다.

 

선거에서 국민의 표현의 자유가 남용된 것이 그 주된 원인은 아니었다면, 표현행위를 통한 선거운동의 불법성 여부는 자유로운 선거를 위해 더 엄격하게 해석되어야 한다. 덧붙여 제1심 재판부는 죄형법정주의 원칙에 충실한 해석을 제시하고 있다. 공직선거법 제256조를 비롯한 처벌규정은 선거법 위반사범에 대해 상당히 무거운 형벌을 부과하고 있다. 죄와 형벌을 규정한 법률을 해석할 때에는 유추·확장해석을 피하여 엄격히 해석하여야 한다는 태도는 형사사법절차에 관한 헌법의 대원칙인 죄형법정주의에 지극히 합당한 해석이다.

 

반면 대법원은 정반대의 해석 방식과 결과를 제시하였다. 제90조 규정이 아닌 제256조에서 처벌 요건으로 규정된 "선거운동과 관련하여"라는 용어에 주목함으로써, 무죄를 유죄 취지로 바꾸어버렸다. 그러면서 위 용어가 사용된 제135조의 해석 선례를 인용하였다(대법원 2010.12.23. 선고 2010도9110 판결 등). 제135조는 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 조항으로서, 여기에서 정한 수당 및 보상 이외에는 "선거운동과 관련하여" 금품이나 이익 등을 취하거나 취하게 할 수 없다는 내용으로 이루어져 있다. 

 

위 조항이 적용된 선례에서 대법원은 "선거운동과 관련하여"의 뜻을 "선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여"라는 의미로 해석한 적이 있다. 이는 "선거운동을 위하여"라는 의미보다 훨씬 넓은 의미이다. 어떻게든 선거에서 부정한 돈이 오가는 것을 광범위하게 막으려는 사법적 의지가 반영된 해석이라고 볼 수 있다. 여기까지는 좋다.

 

대법원의 논리는 "선거운동과 관련하여"라는 용어가 제135조와 제256조에 동일하게 사용되었으니, 전자와 동일하게 후자 또한 확장하여 해석하여야 한다는 것이다. 그러나 이는 지나친 문자 중심의 편협한 법해석이다. 두 조항의 규제 성격(금지규정과 처벌규정)이 너무도 다르다는 점을 간과하였다. 제256조는 "각종제한규정위반죄"라는 이름으로 수십 개의 법위반 행위에 대한 처벌 의사를 밝힌 규정이다. 제3항 제1호만 해도 "선거운동과 관련"한 총 16개의 행위를 처벌한다고 규정되어 있다. 

 

대법원의 논리라면 제90조 위반행위 이외에도 나머지 15개 조항 위반 또한 선거운동과 조금이라도 연관만 있으면 처벌하여야 하는 결과가 나온다. 예컨대 선거운동 6개월 전에는 정치인에 관한 현수막 하나만 내걸어도 처벌되어야 하는 것이다(가목). 이것이 선거운동의 자유와 죄형법정주의의 헌법원리와 조화된 해석이라 할 수 있을까? 이 해석에는 헌법과 선거법의 목적에 대한 숙고도 없고, 선거법 역사에 대한 조금의 성찰도 없다.

 

 

법관의 법해석과 재판 심급제

 

법관이 지나치게 텍스트에 얽매인 법해석을 감행할 때 결국 피해는 국민에게 돌아온다. 우리가 인공지능에게 판결을 맡기게 될 날을 두려워하는 것도, 결국 사람의 합리적 이성을 통한 설득의 과정을 재판에서 기대하기 때문이다. 이러한 점에서 대법원 판결의 논변 태도에서 또 한 가지 문제를 지적할 수 있다. 제1심과 항소심에서 대법원 판결과 다른 법해석을 펼쳤다면, 단순히 그 해석이 이유없다는 말로 끝내버릴 것이 아니라, 적어도 그에 대한 세밀한 반론을 제시하였어야 한다. 

 

법관의 법해석만큼은 우리나라에서 유독 두드러진 관료제적 사법구조의 횡포에서 자유로워야 한다. 법원에 심급을 둔 것은 혹시 있을지 모르는 판결의 오류를 다음번에 수정하도록 기회를 주기 위함이다. 상급법원의 권위로 하급법원의 견해를 제압하도록 허락한 것이 결코 아니라는 뜻이다. 대법원은 재판에서 나름의 권위 있는 법해석을 제시할 권한이 있지만, 하급심 법해석에 어떤 문제가 있는지에 대한 논증을 할 의무도 있다. 그것이 개별 법관을 존중하는 태도이며, 재판의 독립을 추구하는 헌법의 이상에 맞는 행위이다. 나아가 그러한 과정을 통해 사법부 내에서 건전한 법리 논쟁의 장이 펼쳐질 수 있고, 결국 우리 사법의 발전을 이끌어 낼 수 있을 것이다.

 

대법원의 기계적 텍스트 해석에 의해 아쉽게도 이유없는 판결로 전락하여버린, 제1심과 항소심 재판부의 헌법합치적 법해석에 경의를 표한다. 선례를 고려하면 아직까지는 별로 희망적이지는 않지만, 헌법재판소에 한정위헌청구를 통해 다시금 부활의 기회가 주어지기를 바라본다.

 

 

 

상생과 협력을 통한 경제민주화의 길 - 헌법재판소 재판관들의 통찰과 혜안

[광장에 나온 판결] 대형마트 의무휴업 조항 합헌 판결(헌법재판소 2016헌바77, 78, 79 병합)

최유경 한국법제연구원 부연구위원, 참여연대 사법감시센터 실행위원

 

 

2018년 6월 28일, 헌법재판소는 재판관 8:1의 의견으로 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있도록 한 '유통산업발전법' 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 대해 최종 합헌 결정을 내렸다. 대법원(2015.11.19. 선고 2015두295)의 전원합의체 판결 이후 헌법재판소를 통해서도 대형마트 규제 관련 정당성이 경제민주화적 견지에서 명료하게 정리된 점에 큰 의의가 있는 판결이라 하겠다.

 

도시계획적 입지규제의 실패가 부른 불가피한 선택

 

'유통산업발전법'은 해외 유통산업이 공격적인 진출을 시도하는 상황 속에서 우리 유통산업의 발전 기반을 확충하고자 1997년 제정되었다. 이 법으로 말미암아 대규모점포 개설 원칙은 허가주의에서 등록제로의 파격적인 전환기를 맞게 된다. 1990년대 후반부터 2008년경까지 전국적으로 대규모점포와 준대규모점포(Super Supermarket)가 우후죽순 개설됐다. 

 

안타깝지만, 우리는 이 과정에서 독일이나 미국, 스페인 등과 달리 도시계획적 입지규제 정책을 수립하는데 철저히 실패했다. 이들 국가는 대규모 점포 등의 입지 단계에서 교통, 환경, 노동과 같은 다면적 요소를 사전적으로 고려한다. 무엇보다 매출영향 평가를 통해 기존 상권에 10% 이상 영향을 미치는 대형 쇼핑몰의 입점 자체를 통제하고 있다. 이 같은 엄격하고 일관된 도시 계획적 시그널을 통해 시장구조의 왜곡을 사전에 방지하고자 하는 것이다. 그나마 독일과 스페인 등지의 대형 쇼핑몰의 경우, 일요일은 여전히 문을 닫는다. 

 

현행법상 논란의 중심에 놓여 왔던 대형마트 영업규제는 이미 난립한 대규모점포의 영업수행을 일부 제한하는 것으로 전통시장을 비롯한 중소상인과의 상생 및 업종 전환을 위한 연착륙을 보장하는 심폐소생술 정책이었던 셈이다.

 

헌법재판소 재판관의 눈으로 읽은 경제민주화

 

헌법재판소가 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계에 관한 적극적인 해석을 내리지 않은 점은 일견 아쉬움으로 남는다. 하지만 "헌법상 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제"라는 전제 하에 다양한 경제 주체의 공존을 전제로 하는 경제의 민주화가 이루어져야만 견제와 균형의 원리를 통한 시장기능의 정상적 작동이 가능하다는 해석은 보다 명백해졌다. 

 

특히 강력한 자본력과 시장지배력을 가진 소수 대형유통업체는 이미 우리 유통시장의 거래질서를 상당히 왜곡하고 있으며, 결과적으로 전통시장과 중소유통업자들의 상권은 소멸했거나 현저히 위축되었음은 주지의 사실이다. 반면, 대형마트와 준대규모점포에 대한 영업제한은 각 지방자치단체장이 구체적 사정을 고려하여 '재량'으로 필요한 범위 내에서 판단할 수 있도록 하고 있어 침해의 최소성이나 법익의 균형성에도 반하지 않는다고 판단한 것은 헌법 해석상으로도 자연스럽다.

 

공개변론을 통한 사회적 합의 도출

 

2018년 3월 8일 이루어진 공개변론에서 헌법재판관들은 "헌법 제119조 제1항이 존중하는 경제상의 자유와 창의는 비단 대형유통업체만이 아니라 중소유통업자들에게도 동일하게 적용되는 것"이고, "그간 영업제한으로 인해 골목상권과 같이 몰락의 위기에 놓인 대형 유통업체는 없다"는 점을 예리하게 짚어 내려갔다. 그밖에도 근로조건의 협상에 있어 취약한 근로자들의 건강권을 보호하고, 일부 유통업체에 의한 독과점으로 다채로운 상권이나 유통경로가 무너진 이후의 소비자 후생까지도 깊이 고민한 흔적까지 돋보였다. 

 

또한 재판관들은 대형마트 근로자들이 구체적이면서도 현실적으로 건강권을 보장받는 방법으로서 대체 가능한 수단이 없다고 시사했다. 화려한 소비로 치환되는 현대인의 욕망이 최종적으로 분출되는 소비 공간에서 근로 관련 법령이나 근로계약에도 불구하고 취약한 조건에 놓인 대형마트 근로자들이 사각지대에 놓일 수 있다는 점에 대한 깊은 공감이 베어있는 대목이다.

 

규제의 경제적 효과 분석에 대한 일갈

 

일부 유통업체와 그를 대변하는 경제학자들은 대형마트 영업규제의 경제적 효과가 전통시장 등의 매출증대로 직결되는 것이 아니며, 규제로 인한 불편함이 고스란히 소비자들에게 전가된다는 주장을 제기했다. 그러나 헌법재판소는 "매출증대의 실제효과가 거의 없거나 미미하다고 단정할 만한 자료는 없다"고 일축하면서 "조사방법, 조사에 사용된 통계자료, 지역사정 등에 따라 서로 상반된 조사결과"가 도출될 수 있다고 하여, 사회적·경제적 효과가 법률의 위헌성 여부를 가리는 결정적인 기준이 될 수 없음을 명확히 했다. 

 

실제로 '유통산업발전법에 대한 사후적 입법평가(한국법제연구원, 2017)'에 따르면, 의무휴업일 지정제도로 인해 적어도 '대형마트영향을 받는 전통시장'에서는 매출액 증가의 효과가 나타났는가 하면, 소비자의 약 66.7%는 현행 대형마트의 규제에 대해 "큰 불편을 느끼지 않는다"고 응답하기도 했다.

 

향후의 규제 전망과 방향성

 

최근 유통산업의 지형(地形)은 초대형 백화점과 가구전문점, 아울렛이나 복합쇼핑몰에 이르기까지 진화하고 있다. 인근 상권에 미치는 파급력은 훨씬 큼에도 불구하고, 이들에 대한 성공적인 도시계획적 입지규제는 이루어지지 못했다는 평가다. 사회·경제적 효과에 관한 분석 결과도 저마다 상이하다. 사정이 이러하다 보니 정치권을 중심으로 최소한 '복합쇼핑몰'에 대해 대형마트 영업규제와 동일한 메커니즘의 규제를 도입하는 방안이 적극적으로 논의되고 있다. 

 

이후의 논의들이 헌법재판소가 말하는 "우리 헌법상 경제질서에 부합하는 공익을 달성"하는 방향으로, 대형 유통업체와 중소상인, 근로자 및 소비자에 이르는 "다양한 경제주체들 간 상호 견제와 균형의 원리를 모색"하는 건강한 경제 민주화 실천의 길을 모색하는 방향으로 이루어질 수 있기를 기대한다.

지난 6월28일 헌법재판소는 지방의회 선거제도와 관련한 두 건의 중요한 결정이 이뤄졌습니다. 자치구·시·군의회 의원선거와 시·도의회 의원선거(2014헌마189결정)와 관련해 앞으로는 지역 선거구간의 인구편차는 최대 3:1 범위 안에서만 인정하겠다는 결정을 한 것입니다. 참고로 지난 2014년 헌법재판소는 국회의원 지역구 의원 선거구에서 인구편차를 2:1범위 이내에서만 허용하기로 결정한 바 있습니다.

선거구 획정에 따라 선거구별 인구 편차가 발생하고, 이에 따라 유권자의 1표의 가치가 달라지는 투표가치의 불평등이 초래됩니다. 이에 김준우 변호사(민주사회를 위한 변호사모임)의 칼럼을 통해 지방의회 선거구 인구편차를 최대 3:1 범위까지는 인정하겠다는 헌법재판소 결정의 의미를 짚어봅니다.

 

헌법재판소가 지방의회 선거제도를 조금 바꿨다. 

그러나 우리가 해야 할 일은 아직도 많이 남아있다. 

[광장에 나온 판결] 헌재 2018. 6. 28. 2014헌마166, 헌재 2014헌마189 [재판관 이진성(재판장) 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석]

 

김준우 변호사(민주사회를 위한 변호사모임)

 

지난 6월28일 헌법재판소에서는 지방의회 선거제도와 관련한 두 건의 중요한 결정이 이뤄졌다. 자치구·시·군의회 의원선거(2014헌마166 결정)와 시·도의회 의원선거(2014헌마189결정) 공히 앞으로는 지역 선거구간의 인구편차는 최대 3:1 범위 안에서만 인정하겠다는 결정을 한 것이다. 

 

의미는 있지만 예견은 할 수 있었던 헌법재판소의 결정

 

종전에 헌법재판소는 시·도의회 의원선거에 대해서 선거구간의 인구편차 허용기준으로 4:1이 적절하다고 판단(2007.3.29. 2005헌마985 결정)했었고, 자치구·시·군 의회 의원에 대해서도 동일한 기준을 제시해왔다(2009.3.26. 2006헌마14 결정). 따라서 이번 결정을 통해 (실질적인 변화가 반영되는 것이 2022년 지방선거라는 점을 감안한다면) 시·도의회선거는 15년 만에, 자치구·시·군 선거는 13년 만에 지방선거에서 투표가치의 불평등이 다소 감축되는 의미가 있는 셈이다.  

 

그러나 이번 결정은 어느 정도 예견된 것이었다. 지난 2014년 헌법재판소가 국회의원 지역구 의원 선거구에서 인구편차를 2:1범위 이내에서만 허용하기로 결정했기 때문에.(2014. 11.30. 2014헌마53 등) 지방의회 선거에서 인구편차도 최소 3:1 범위로 엄격하게 될 것으로 예측되었기 때문이다. 오히려 헌법재판소가 조금 더 적극성을 띄고 조속히 결정을 내렸다면 2018년 지방선거에서도 현재보다 투표가치의 불평등이 감축된 선거를 치룰 수 있었으리라는 점이 아쉬운 대목이다. 

 

비록 이번 결정을 통해서 지방의회 선거에서 유권자들이 가지는 표의 등가성은 종전보다 조금 더 확보되었지만, 이번 결정이 우리사회에 남긴 의문과 숙제도 적지 않다.  

 

국회의원선거와 지방의원선거에서 표의 등가성이 달려져야 할 이유가 있을까?

 

가장 기본적인 의문은 국회의원 선거는 2:1까지만 인구편차를 허용하면서, 지방의회 선거구에 대해서는 3:1로 더 넓게 인정하는 헌법재판소의 태도가 과연 타당성이 있는 주장인가 하는 점이다. 

 

헌법재판소가 주장하고 있는 가장 주요한 논거는 크게 두 가지다. 하나는 주로 지역적 사안을 다루는 지방의회의 특성상 지역대표성을 고려해야 한다는 주장이고, 다른 하나는 우리사회가 도시와 농어촌 간의 인구격차가 크고 각 분야에 있어서의 개발 불균형이 현저하다는 특수한 사정을 감안해야 한다는 주장이다.

 

그러나 지역대표성 및 지역 간의 격차 등의 요소를 고려해야 하는 것은 국회의원 선거도 마찬가지다. 헌법재판소의 현재 입장은 특별한 논리적 설득력을 갖기보다는 다소 궁색해 보인다. 그래서 헌법재판소가 국회에 비해서 지방자치와 지방의회선거의 의미는 소홀히 생각하는 것은 아닌지 반문해 볼 일이다.

 

오히려 모든 선거에서 표의 등가성에 관한 기준은 동일하게 보는 것이 타당하지 않을까?  실제 2010년 전후에 헌법재판소에는 국회의원 선거와 지방의원선거를 동일하게 봐야 한다는 ‘소수’의견(김종대 당시 재판관)도 있었다.

 

자치구·시·군 의회 선거와 시·도의회 선거의 차이점을 고려하지 않는 헌법재판소  

 

물론 백번양보해서 지방의회가 갖는 특성을 조금 더 고려해야 한다는 유연한(?) 사고를 수용할 수도 있다. 그러나 아무리 양보하더라도 자치구·시·군의회 선거와 시·도 의회 선거를 같이 취급하는 것은 곤란하다. 양자 사이에는 차이점이 더 크기 때문이다.

 

현재 헌법재판소는 자치구·시·군의회 의회 선거의 선거구간 인구편차를 계산하는데 있어서 해당 자치구·시·군내의 선거구들만으로 비교집단으로 설정하고 있다. 쉽게 이야기해서 서울 송파구의원 선거구의 인구편차를 계산할 때는 서울 송파구 안에 다른 선거구와만 비교를 하는 것이지, 서울시 다른 구의 선거구이나 다른 지역의 군 등과 비교하지는 않는다. 따라서 적어도 ‘자치구·시·군의회 선거’에서는 헌법재판소가 주장하는 ‘도시와 농어촌의 격차’ 등을 감안해야 할 이유가 발생하지 않는다. 반면에 시·도의회 선거의 경우 도시와 농어촌의 격차는 고려해야 할 요소가 된다. 같은 경기도 안에서 인구 5만이 채 되지 않는 연천군과 인구 100만명이 넘는 경기도 수원·고양·용인시가 대표적인 예가 될 것이다. 

 

이러한 점을 고려한다면 국회의원 선거와 지방의회 선거를 달리 취급해야 하는 것이 아니다. 오히려 국회의원 및 자치구·시·군 의회 선거는 같은 층위에서 판단하고 시·도 의회 선거는 다르게 접근하는 것이 차라리 타당한 절충론이 될 수 있다. 실제 2010년 전후에 헌법재판소 소수의견에도 (당시 송두환 재판관 및 조대현 재판관)이 이와 같은 입장에 서 있었다. 그러나 이번 헌법재판소 결정에서 이러한 섬세한 접근은 소수의견으로도 찾아볼 수 없었다.

  

그러니까 제 아무리 절충적인 입장을 취한다고 하더라도 헌법재판소는 적어도 자치구·시·군 의회 선거의 경우에는 국회의원 선거처럼 2:1 수준으로 인구편차기준을 더욱 엄격하게 제시했어야 한다는 것이 필자의 주장이다. 

 

헌법재판소 결정으로 무엇이 바뀌는가? 무엇을 주장해야 할까? 

 

이번 헌재 결정이 미칠 영향과 효과도 자치구·시·군 의회 선거와 시·도 의회 선거가 매우 다르다. 

 

먼저 자치구·시·군 의회선거의 경우는 그 효과가 대단히 제한적이거나 국지적일 것으로 보인다. 애초에 자치구·시·군 의회 선거의 특징상 범위가 좁기 때문에 3:1을 초과하는 선거구가 많지 않은 탓이다. 대표적으로 서울시의 경우 25개 자치구에 총 186개의 지역 선거구가 존재하지만, 실제 이번 제7회 전국동시지방선거에서 인구편차가 3:1을 초과하는 기초의회 선거구는 총 4곳에 불과했다. 이 기준을 국회의원 선거와 같이 2:1로 높이더라도, 서울에서 선거구 재획정을 필요로 하는 선거구는 총 8개의 선거구에 불과하다. 따라서 향후 다음 지방선거 때는 헌법재판소 결정에 따른 3:1 기준만 바라볼 것이 아니라 2:1을 기준으로 자치구·시·군 의원 선거구 획정을 요구하는 것이 바람직해 보인다. 

 

한편 시·도의회 선거의 경우는 조금 더 복잡한 조건에 놓여 있다. 우선 이번 결정의 영향과 효과의 편차가 지역에 따라서 다르게 나타난다. 예를 들어 서울·광주·대전의 경우 현재 선거구를 그대로 두어도 아무 상관이 없다. 부산·대구·울산의 경우도 많아야 2-3곳의 선거구 획정만 필요로 할 뿐이다. 그러나 농촌지역이 많은 광역자치단체는 다소 복잡한 셈법을 해야 한다. 지금 공직선거법 제22조에서는 시·도의원을 선출할 때 자치구·시·군에서 최소 1명은 선출할 수 있도록 하고 있다. 예를 들어 전라북도에서 인구가 적은 무주·진안·장수도 1명의 도의원은 선출하도록 한 것이다. 그런데 이러한 인구소멸 위기 지역들이 4:1이 아니라 3:1 기준을 설정할 경우 1명의 도의원을 선출할 수 없는 상황이 발생한다. 사실 더욱 황당한 것은 경상북도와 인천의 경우는 지금까지 4:1 기준도 충족한 적이 없었다는 점이다. 이는 대표적인 도서지역인 울릉군과 옹진군이 존재하기 때문이다. 

 

이러한 점을 종합적으로 감안한다면 시·도 의원 선거의 경우 획기적인 선거제도 개혁이 논의될 필요가 있다. 전체 시·도의원을 획기적으로 늘리는 방안부터 해서, 현재의 소선거구제를 벗어나서 연동형 비례대표제도 등 다양한 선거제도 개혁방안이 대안으로 검토될 수 있겠지만 무엇보다도 지방주민들이 함께하는 공론의 장을 형성하는데 힘을 쏟아야 할 것이다. 

 

1인 1표 시대를 위하여 

 

우리 헌법은 평등선거를 원칙으로 하고 있으며, 유권자 1인이 갖는 표의 가치가 동등해야 한다는 점에서 선거구간의 인구편차는 최대한 엄격한 기준 하에서 인정되어야 마땅하다. 따라서 무엇보다도 표의 등가성을 더욱 높이기 위한 목소리와 운동은 계속되어야 한다. 국민주권의 원리에 따른 대의제 민주주의를 채택하고 있는 우리사회에서 투표가치의 평등이야 말로 가장 본질적인 의미를 지니고 있기 때문이다. 물론 8-90년대에는 4:1을 초과하던 인구편차도 허용되던 시기에 비하면, 이제 국회의원 선거는 2:1, 지방의원 선거는 3:1까지만 인구편차가 허용되게 된 것은 큰 발전이다. 그러나 프랑스(1.5:1), 독일(1.35:1), 영국(1.1:1), 베니스위원회 기준(1.22:1) 등에 비하면 우리가 갈 길은 아직도 멀어 보인다. 

 

그러면서도 드는 가장 나쁜 예감은 우리가 갈 길이 또다시 10년 후에나 헌법재판소에 의해서 이뤄질 것에 대한 우려다. 사실 이번 결정을 통해서 반복된 나쁜 관행은 다시 한 번 선거제도의 개혁이 국회나 지방의회가 아니라 헌법재판소에 의하여 이뤄지게 되었다는 것이다. 투표가치의 불평등을 감축하고 최소화하기 위하여 노력해야 할 책무가 있는 의회는 왜 항상 자신의 소임을 방기하는 것일까? 솔직히 2000년대 이후 우리사회에서 정치개혁과 관련된 의미있는 변화는 항상/아직 헌법재판소가 주도해왔다. 이점에 관해서 국회와 기존 주요 정치세력(특히 거대 양당)은 한 번도 자기반성과 혁신을 보여준 적이 없다. 이 점에 대해서도 사회운동의 지속적인 개입과 운동이 필요하다. 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결] 사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 

 

 

세월호 참사는 사건 당시만이 아니라 이 비극을 다루는 국가의 방식에서도 국민들에게 많은 실망을 안겼습니다. 국가의 책임은 체계적으로 그리고 구조적으로 분산되었습니다. 52개월의 시간이 지났지만, 세월호 구조 실패로 실형을 받은 공무원은 아직까지 단 1명에 불과합니다.

비극적 참사에 있어서 국가의 책임이 제대로 인정되지 않는다면, 향후 비슷한 사고가 일어나도 국가가 책임감을 가지고 국민의 안전을 보장해야할 요인이 없습니다. 진상규명과 재발방지를 원한 유가족이 민사재판으로라도 국가의 책임을 물을 수밖에 없던 이유였습니다. 그 기나긴 재판이 지난 7월 19일 첫 선고가 내려졌습니다. 재판부는 세월호 참사에 있어서 국가의 직접적 책임을 얼마나 인정했는지, 이태호 416연대 상임운영위원장이 분석하였습니다.

 

세월호 참사에 대한 국가책임은 어디까지인가

[광장에 나온 판결] 세월호유가족의 국가와 청해진 상대 손해배상소송(서울중앙지방법원 민사30부 재판장 이상현 부장판사, 2015가합560627)

이태호 416연대 상임운영위원장, 참여연대 정책위원장

 

지난 7월 19일 서울중앙지방법원 민사30부(재판장 이상현)는 2014년 4월 세월호 참사로 숨진 단원고 학생 117명, 일반인 승객 2명의 유가족이 정부와 청해진해운을 상대로 낸 손해배상 소송에 대해 판결했다. 가족 측이 승소했다. 비록 1심이긴 하지만, 세월호 참사에 대해 선장과 선원, 선사뿐만 아니라, 국가도 법적인 책임을 지닌다는 것을 사법부가 확인한 셈이다. 

 

이에 대해 소송을 제기했던 전명선 4·16 세월호가족협의회 운영위원장 등 유족들은 이를 환영하면서도 동시에 8월 9일 서울중앙지법 민사30부(이상현 부장판사)에 항소장을 제출했다. 대리인인 김도형 변호사에 따르면 "1심은 국가의 구조 실패에 대한 책임 인정이 부족"하다는 것이다. 

 

1심 재판부는 세월호 참사에 대해 원고 측이 제기한 국가 책임은 대부분 인정하지 않았다. 오직 구조작업에 간여한 공무원 중 유일하게 업무상 과실치사 혐의로 징역 3년을 선고받았던, 당시 목포해양경찰서 소속 경비정 123정의 김경일 정장의 행위만을 국가가 져야할 책임으로 인정했다. 원고 측은 진도 연안해상교통관제센터의 관제실패행위, 구조본부의 부적절한 상황지휘, 항공구조사들이 선내로 진입하지 않은 행위, 국가재난컨트롤타워 미작동 등도 직무상 위법행위에 해당한다고 주장했지만, 재판부는 이를 받아들이지 않았다. 

 

판결문에서 재판부는 "공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이...전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것"이라고 전제했는데, 결과적으로 진도 연안해상교통관제센터의 관제 실패 행위, 구조본부의 부적절한 상황지휘, 항공구조사들이 선내로 진입하지 않은 행위, 국가재난컨트롤타워 미작동 등은 '상당인과관계'가 인정되지 않는 것으로 본 것이다.

 

그나마 재판부가 123정장 외에 판결문에서 유일하게 거론한 공무원은 511호, 512호, 513호 헬기에 탑승했던 항공구조사들인데, 재판부는 이에 대해 "항공구조사들이 선내에 직접 들어가 승객들에게 퇴선을 유도하는 조치를 취하지는 않았다"는 사실을 적시했지만 그러한 행위와 희생자들의 사망 간에 '상당인과관계'가 적용되는 것으로 보지 않았다. 다른 공무원들의 직무상 의무 위반 행위나 위법행위는 아예 판결문에서 거론되지도 않았다. 

 

1심 재판부의 판단을 요약하자면 공무원 중 형사적으로 유일하게 최종적으로 실형을 선고받은 공무원의 행위에 대해서만 국가책임을 인정하고 다른 국가책임은 인정하지 않은 셈이다. 이런 판단을 어떻게 보아야 할까? 

 

우선, '현장구조책임자'였던 123정장의 범법행위가 국가책임 인정의 근거로 받아들여진 것은 환영할만한 일이지만, 당연한 일이기도 하다. 이는 123정장에 대한 형사판결에서 이미 예고된 일이었다. 123정장의 형사책임에 관한 대법원 판결과정에서 대법원은 123정장의 형량을 4년에서 3년으로 감경한 고등법원 판결을 인용하면서 "해경은 평소 해양경찰관에게 조난사고에 대한 교육을 소홀히 했다. 이처럼 해경 지휘부와 함께 출동한 해양경찰관에게도 공동책임이 있는 만큼 김경일 전 정장 한 사람에게만 책임을 추궁하는 것은 가혹하다"며 감형 이유를 설명했다.

 

한마디로 대법원이 이미 당시 현장 지휘관 개인의 업무상과실치사 행위만이 아니라 '해경 지휘부의 공동책임'을 적시한 바  있고, 이번 판결은 이러한 대법원의 판례를 단순히 반영한 것에 지나지 않는다는 점에서 대단히 진취적인 판결로 볼 수는 없다 할 것이다. 123정장에 대한 대법원의 판결을 소극적으로 인용하는 수준이었다면 1심 판결을 2년이나 끌 이유가 과연 있었을까 의문이다.    

 

둘째, 기존 재판에서 형사처벌을 피한 다른 지휘라인의 공무원들의 행위를 이번 판결에서도 국가의 책임을 묻는데 '상당인과관계'가 없는 것으로 해석된 것은 아쉬운 대목이다. 진도VTS 관계자들이 세월호 참사 당시 부실한 관제로 이상 징후를 포착하지 못했고, 2인 1조 근무 규정 등을 어겨 골든타임을 허비하게 했다는 혐의로 진도VTS 관계자들이 기소되었지만, 결과적으로 직무유기 부분에 대해 모두 무죄가 선고됐다. 단지 진도VTS 관제사와 팀장들이 변칙적 근무를 하고도 이를 숨기기 위해 교신일지 등을 조작한 혐의만 인정돼 벌금형을 선고받았을 뿐이다.

 

고등법원은 판결문을 통해 피고인들의 행위는 "태만 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우"나 "소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것"에 불과할 뿐 "직무의 의식적인 포기로 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(2심 판결문 중)"고 판단했고 대법원도 이를 그대로 인용했다. 이번 판결에서도 이들의 행위가 승객의 사망과 관련한 국가의 책임과 '상당인과관계'가 없는 것으로 해석되었다. 

 

당시 목포해경서장은 해임됐지만 기소되지 않았고 곧 서해지방청이 되었다. 당시 서해지방청장은 강등되었지만 기소되지 않고 정년퇴직했고, 당시 해수부 장관도 문책받지 않았고, 중앙재난안전대책본부(중대본) 책임자였던 유정복 안행부 장관도 문책없이 사임한 뒤 2014년 지방선거에서 인천시장으로 당선되었다. 당시 청와대가 세월호 참사 구조의 컨트롤 타워가 아니라고 부인했던 김장수 전 청와대 국가안보실장도 구조책임을 물어 기소되거나 처벌되지 않았다.

 

당시 구조 지휘라인에 있던 인사 중에서 이번 판결 이전인 2018년 7월 중순까지 유죄 확정 판결을 받은 사람은 한 명 있긴 하다. 해양경찰청 차장이다. 그에게 적용된 혐의는 당일 구조에 대한 책임에 관한 것이 아니라 구난업체 '언딘'으로부터 뇌물을 받은 혐의였다. 마찬가지로 해양경찰청 직원이 세월호 운항 관리규정 심사를 요청받고 세월호에 승선해 식사와 관광비용 등 수십만원의 향응을 받은 혐의 등으로 300만원 벌금을 받은 사례가 있다. 이 모든 행위들 역시 이번 판결에서 승객들의 사망과 관련한 국가책임과 '상당인과관계'가 있는 것으로 검토된 흔적이 없다.  

 

물론, 다른 판례에서 범법행위로 인정되지 않는 행위들에 대해 민사재판부가 국가책임과 '상당인과관계'가 없는 것으로 본 것으로 법률적으로 비판하기 어려울 수도 있을지 모른다. 하지만 실제 당일, 목포해경 상황실이든, 서해청 상황실이든 해경 본청 상황실이든 세월호 구조에 책임이 있는 해경 상황실은 그 어느 단위도 세월호와 단 한 번도 교신을 하지 않는다. 해경 본청이 있는 인천에서도 세월호의 선원과 얼마든지 통화가 가능한 상황이었다. 실제 인천의 청해진해운 본사는 여러 명의 세월호 선원과 수차례 통화를 하였다. 현장으로 출동한 해경 초계기, 헬기, 경비정은 모두 이동과정에 세월호와 단 한 번도 교신을 하지 않는다.

 

세월호의 상황을 파악하고 필요하면 일정한 지시도 내리는 등의 행위는 너무도 당연한 행위이지만 그들은 하지 않았다. 덧붙여 해경 출동세력은 상황실에 세월호의 상황을 문의하지도 않았다. 설사 기존 재판 결과 이 모든 행위들이 범법행위가 아닌 것으로 판단되었다 하더라도, 이 모든 부적절한 행위들이 모여 결과적으로 구조실패를 만들어낸 것은 명확한데, 이 모든 일에 대해 국가의 책임을 물을 수 없다는 것은 과연 정당한가? 상식적인가? 묻지 않을 수 없다.  

 

123정장에 대한 형사재판으로 다시 돌아가 보자. 애초에 123정장의 형량을 징역 4년에서 3년으로 낮춘 고등법원은 판결문에 다른 근거도 언급했는데, 감형의 사유가 지휘라인에서 구조를 방해했기 때문이라는 것이다. 재판부는 판결문에서 "서해지방해경 상황실 등에서 피고인과 20여회 통신해 보고하게 하는 등 구조활동에 전념하기 어렵게 했다"고 밝혔다. 그렇다면, 적어도 현장구조책임자를 구조 활동에 전념하지 못하도록 한 지휘라인의 행위가 국가책임에 해당한다고 판단해야 옳지 않았을까? 

 

셋째, 국가공무원이나 국가기구는 아니지만 국가가 해야 할 업무가 외주화됨에 따라 '운항관리', '세월호 증·개축 검사' 업무를 맡았던 한국해운조합의 운항관리자나 한국선급의 직원들의 범법행위가 승객들의 사망과 관련한 국가 책임과 '상당인과관계'가 있는 것으로 검토되지 않은 것 역시 아쉽다. 

 

이들의 일부는 실제 기소되어 확정판결을 받았지만 이들의 불법행위들이 국가의 책임과 관련이 있는 지는 재판에서 다투어지지 않았다. 예를 들어 세월호 출항 전 안전점검 업무를 담당했던 한국해운조합의 전 모씨가 대법원에서 징역3년형을 선고받았는데, 법원은 "안전점검에 관한 피고인 전정윤의 업무가 오로지 운항관리자인 피고인 전 씨 본인의 업무일 뿐이라는 판단은 타당하지 않고", 한국해운조합이 "한국해운조합은 그 자신의 업무로 출항 전 안전점검에 관한 운항관리자의 적절한 업무 수행과 이를 감독하기 위한 범위 내에서 내부 규정을 마련하거나 업무에 필요한 지시를 할 수 있다고 보아야 한다"고 판단했다.

 

세월호 증개축 과정에서 검사보고서를 허위로 작성한 한국선급 검사원들에 대해서도 이번 판결이 내려진 직후인 7월 24일 대법원에서 새로운 판례가 나왔다. 대법원 1부(주심 박정화 대법관)는 24일 업무방해 혐의로 기소된 한국선급 선박검사원 전모(38)씨의 상고심에서 이들에게 무죄를 선고한 원심과는 달리 한국선급 선박검사원을 처벌할 필요성을 인정하고 사건을 고등법원으로 파기환송하기로 결정한 것이다.

 

이 판결에서 대법원은 한국선급의 책임은 인정하지 않고 검사원 개인의 허위보고가 한국선급에게 오인·착각 등을 일으키게 했다는 점만 인정했다. 또한 참사 직전까지 해운조합 인천지부 운항관리실장으로 근무하면서 세월호 및 오하마나호 등의 안점점검 업무를 맡아온 한모(53)씨에게 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 이 모든 사례들이 이번 판결에서 다투어지지 않았다.  

 

마지막으로, 최근 드러나고 있는 바, 박근혜 대통령의 임무방기와 국가의 진실 은폐, 피해자 가족들에 대한 불법 감시 및 사찰, 댓글공작과 조사방해 행위 등과 관련하여 국가의 책임을 묻지 않은 것은, 설사 이들 국가 주도의 불법∙부당 행위들이 이번 소송의 검토 및 판결 대상이 아니었다하더라도, 큰 아쉬움을 남긴다.

 

구조당일 대통령과 청와대 국가안보실의 구조 지휘 책임을 모면하려고 대통령에게 최초로 보고된 '국가안보실 상황보고서' 1보 보고시점을 9시 30분에서 10시로 조작하여 구조골든타임에 대통령에게 보고되지 않은 것처럼 꾸민 일, 심지어 '국가위기관리 기본지침'을 임의로 사후수정하여 마치 청와대 국가안보실이 재난 위기시 정보와 상황을 종합하고 관리하는 콘트롤타워가 아니었던 것처럼 조작한 일 등이 세월호 참사와 관련된 국가책임과 인과관계가 있는지 본격적으로 따져봐야 한다.

 

김장수 전 실장은 최근 국가위기관리 기본지침 위조 등의 문제로 검찰 수사를 받고 있다. 또한 "세월호 특별조사위원회를 무력화시키라"는 구체적인 지시를 내린 문건이 청와대 정무수석실에서 다수 발견되었고, 국정원과 기무사령부가 세월호 참사 가족들과 시민들의 활동을 불법으로 사찰하고 댓글공작등으로 비난한 것 모자라, 이를 파괴하기 위한 각종 작전을 기획하고 직접 조직까지 한 사례들이 다수 발견되고 있다. 이들 사건에 대한 수사도 진행 중이다.

 

이 모든 국가주도의 불법∙부당 행위들에 대해서는 별도의 국가손해배상 소송이라도 제기하여 별도의 국가책임을 물어야 할 것으로 보인다.  

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 두 번째로 헌법재판소가 2017년 3월 10일 재판관 전원 일치 의견으로 박근혜 전 대통령의 탄핵을 인용한 결정에 대해 의미를 짚어보는 비평을 이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수가 집필하였습니다. 특히 재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분에 대한 평가와 함께 현 사법농단 사태에 주는 교훈도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다  

 

광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다

대통령 탄핵 (박근혜 대통령 탄핵심판) 2016헌나1

재판장 이정미(소장대행) 재판관 강일원(주심) 김이수 이진성 김창종 안창호 서기석 조용호

 

이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수

 

“주문, 피청구인 대통령 박근혜를 파면한다.”

 

최종 선고가 예정된 2017년 3월 10일 오전 11시, 말 그대로 폭풍전야의 팽팽한 긴장감이 헌법재판소와 그 주위를 가득 에워싸고 있었다. 그리고 그 시각에 온 국민의 시선이 한 곳으로 모아졌다. 2016년 12월 9일 국회에서 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추안이 가결되고서 석 달여가 흘렀다. 그새 헌법재판소에서는 세 차례의 변론 준비 기일과 열일곱 차례의 변론 기일을 통해 변론과 증거조사가 진행되었다. 최근에 뒤늦게 알려졌듯이 그 시간에 청와대와 군(軍) 일각에서는 만일 탄핵이 기각되는 경우에 위수령 발동과 심지어 계엄 선포를 준비했다하니 실로 전운(戰雲)이 감돌았다고 해도 그리 과언이 아닐 터이다. 어쨌든 숨 가쁘게 진행되어온 탄핵정국은 피청구인 박근혜 대통령의 파면으로 막을 내렸다. 이것이 해피 앤딩인지 새드 앤딩인지는 잘 모르겠다. 어쨌든 현직 대통령이 임기 중에 직에서 쫓겨나는 것이 유감스러운 일임은 분명하다. 필자 또한 한 시민으로서 짐작과는 다르게 대통령직을 잘 수행해서 자신을 지지하지 않은 많은 이들을 부끄럽게 만들어 주기를 진정 바랬다. 그런데 실망은 기대의 좌절이라고들 한다. 애당초 기대한 바가 적었으니 크게 낙담할 일도 아닌 셈이다. 스모킹 건이 된 문제의 태블릿 PC를 탓할 일이 아니다. 마지막 한 짐이 지친 낙타를 쓰러트린 게 아닌 것처럼.

 

여느 시민들도 마찬가지겠지만 결정 선고가 있기까지 필자를 포함해서 대다수 법학자들은 드러난 비리사실로 판단할 때에 이번 탄핵심판에서 인용결정이 불가피하다고 보았다. 그래서 헌법재판관 전원이 일치된 의견으로 대통령 파면을 결정한 것은 지극히 당연한 결과였다. 이 결정이 있고서 일각에서는 정치적인 재판이라며 강하게 반발한다. 헌법재판이 본질적으로 정치적 사법작용이기에 일부는 맞는 말이다. 그렇다고 해서 자의적인 재판은 결코 아니다. 지난 2004년에 있었던 노무현 대통령 탄핵심판에서의 기각결정이 이를 방증한다.

 

국회가 제기한 여러 탄핵소추사유를 두고서 헌법재판소는 ① 비선조직에 따른 인치주의로 국민주권과 법치국가 원칙 등 위배, ② 대통령의 권한 남용, ③ 언론의 자유 침해, ④ 생명권 보호의무 위반과 직책 성실 수행 의무 위반 등 4가지 유형으로 소추사유를 다시 정리하였다. 구두변론과정에서 대통령측 소송대리인들은 탄핵심판의 적법요건과 관련하여 소추사유의 불특정성, 탄핵소추안의 국회 의결절차상 위법성 그리고 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정의 부당성을 문제 삼았으나 헌법재판소는 조목조목 이 주장들을 모두 배척하고서 탄핵소추가 적법하다고 밝혔다.

 

“대통령에 대한 파면 결정은 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 민주적 정당성을 임기 중 박탈하는 것으로서 국정 공백과 정치적 혼란 등 국가적으로 큰 손해를 가져올 수 있으므로 신중하게 이루어져야 한다. 따라서 대통령을 탄핵하기 위해서는 대통령의 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치는 부정적 영향과 해악이 중대하여 대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다. 즉 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다.” 이 부분에 관한 판단 법리는 지난 2004년에 있었던 노무현대통령 탄핵심판사건(2004헌나1)에서 이미 정리된 바가 있기에 헌법재판소는 이를 거듭 재확인한 셈이다.

 

혼군방벌(昏君放伐), 즉 “어리석은 임금을 내치다.”

 

관건은 대통령이 범한 법 위배 행위의 ‘중대성’ 여부에 있다. 헌법재판소는 최순실 등의 사익 추구를 위해 헌법과 국가공무원법 등에서 정하는 공익실현의무 위반, 사익 추구의 목적으로 기업들에게 거액의 기금 출연 등을 강요하여 헌법상 보장되는 기업의 자유와 재산권 침해 및 중요한 국가기밀이 포함된 다수 문건의 유출에 따른 국가공무원법상의 비밀 엄수 의무 위배를 확인하였다. 그간 검찰 및 특검 조사에 대한 불응 등 대통령의 헌법수호의지 박약을 탓하면서, 헌법과 법률에 위배된다고 인정된 여러 소추사유들이 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배 행위임을 밝혔다. 이어서 이 같은 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 이르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 확인하고서 재판관 전원 일치의 의견으로 파면을 결정하였다. 여기에 세월호 참사 대응과 관련하여 대통령의 성실한 직책 수행 의무 위반을 밝히는 김이수, 이진성 재판관의 보충의견 그리고 이른바 ‘제왕적 대통령제’가 지니는 구조적 문제점을 지적하면서 관련 헌법 개정을 촉구하는 안창호 재판관의 보충의견이 덧붙여졌다.

 

재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고, 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분은 못내 아쉬운 대목이다. 헌법 제84조에서 정하고 있는 이른바 ‘형사불소추특권’으로 인해 피청구인인 현직 대통령에 대한 강제수사가 어렵고, 검찰과 특검의 조사에도 불응하는 상황에서 헌법재판소의 증거조사에 나름 한계가 있다는 사실에 한편 수긍하지만, 헌법재판소가 결정문에서 거듭 확인하듯이 탄핵심판의 본질과 성격이 형사재판과는 다름을 전제한다면 이 부분은 보다 적극적으로 달리 판단할 수 있었다고 본다. 결과적으로 헌법재판소로서는 중대한 법 위반으로 인정되는 여러 소추사유들로도 피청구인의 파면이 불가피하다는 판단이 확보되었지만, 만일 기각결정이 내려졌다면 헌법재판소가 인정하지 않은 일부 소추사유들이 두고두고 내내 시비꺼리가 되었을 것이다.

 

헌법재판소의 탄핵 인용결정이 있고서 관련 여러 사건들에 대한 특검의 본격적인 수사와 기소에 따라서 법원의 재판이 진행되고 있다. 그 과정에서 세월호 사고 이후 대통령에 대한 최초 보고시간과 당일 동선 등이 조작·은폐되었음이 드러났고, 아직 최종심급은 아니지만 문체부 고위 공무원 사직 강요행위 등에 대해 박근혜 전 대통령과 김기춘 전 대통령 비서실장에게 유죄가 선고되었다. 헌법재판소가 받아들이지 않은 일부 소추사유들의 정당성이 뒤늦게 확인된 셈이다. 이로써 김이수, 이진성 두 재판관이 덧붙인 보충의견에 못내 아쉬운 눈길이 쏠리고, 한편 다행스럽기도 하다.

 

어쨌든 헌법재판소의 이 결정이 있고서 수많은 촛불은 들불로 번지지 않은 채 조용히 사그라졌고, 광장은 어린아이들의 웃음소리로 다시 떠들썩하다. 선거를 통해 새로운 대통령이 선출되고서 그간 북핵으로 인해 일촉즉발의 긴박한 위기상태에 놓여있던 한반도는 평화체제 구축을 위해 남북한 정상들 간의 대화로 복잡하게 얽혀있는 실타래를 하나씩 풀어나가고 있다. 흔히들 재판이 분쟁의 평화적 해결수단이라고 말하는데, 헌법재판소의 이번 탄핵인용결정은 정치공동체에 다시 평화를 가져오고, 또한 민주헌법국가에서 헌법적 질서에 반하는 그 어떤 무소불위의 권력이 존재하지 않는다는 값진 교훈을 남겼다. 최근 불거진 ‘양승태 대법원’의 사법농단에 즈음해서 관련 법관들에 대한 탄핵 역시 더 이상 금기가 아니게 된 셈이다. 이번 결정과 함께 남겨진 교훈은 이렇듯 그 힘을 계속해서 이어갈 것이라 굳게 믿으면서 글을 맺는다.

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 네 번째로 헌법재판소가 2018년 4월 26일 헌법불합치로 결정한 '형사소송법 제216조 제1항'에 대한 의미를 짚어보는 비평을 하태훈 교수(고려대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 공동대표)가 집필하였습니다. 이번 결정은 헌법재판소의 30년 역사에서 인신구속에 관한 형사소송법에 대한 첫 번째 위헌·헌법불합치 결정으로 그 의미가 큽니다. 특히 2020. 3. 31.을 시한으로 법률을 개정할 것을 주문한 만큼 앞으로 국회가 제 역할을 다할지에 대해서도 잘 감시해야 할 것입니다. 그리고 이번 결정으로 위헌 소지가 있는 형사소송법 다른 조항에 대해서도 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다  

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야

 

영장주의의 예외는 예외다워야

형사소송법 제216조 제1항 위헌제청 / 2015헌바370, 2016헌가7(병합)

※ 2013 철도 집행부 체포를 위한 민주노총 사무실 침탈관련

재판장 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

 

하태훈 고려대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 공동대표

 

체포영장을 발부받았다고 피의자가 있을 개연성이 높은 건물에 피의자 체포를 위해서 별도의 압수수색영장 없이 함부로 들어가도 되는가. 소위 긴급압수수색으로서 영장주의의 예외에 해당하는가. 그렇다면 압수수색영장 없이 피의자를 수색하는 경찰의 체포영장 집행이 정당한 공무집행인가. 현행 형사소송법 제216조 제1항은 영장에 의한 체포(제200조의2), 긴급체포(제200조의3), 구속(제201조), 현행범인의 체포(제212조)의 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 영장주의의 예외에 해당한다.

 

그러나 이제는 아니다. 체포영장만으로 건물에 들어가 피의자를 수색하는 경찰의 체포영장 집행은 위헌적이고 불법이다. 제216조 제1항 중 영장에 의한 체포(제200조의2)의 경우에는 따로 압수수색영장을 발부받아야 한다는 것이 헌법재판소의 결정이다. 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다고 해석한다면 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어난 것으로서 영장주의에 위반되어 헌법에 합치되지 않는다는 것이다. 

 

사건의 개요는 이렇다. 한국철도공사가 전국철도노동조합 위원장 김○환 등 집행부가 벌인 대정부 파업에 대해서 업무방해혐의로 고소하였는데, 체포영장을 발부받은 경찰이 피의자 등이 경향신문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹 사무실에 있을 개연성이 높다고 보고 체포영장을 집행하기 위하여 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색하였으나 이들을 발견하지 못하였다.

 

체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 경찰의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다는 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받은 청구인이 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 제청신청인도 위 혐의로 유죄판결을 선고받았는데, 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 위 조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 한 것이다.

 

 

영장주의의 예외는 예외답게 좁고 엄격해야

 

제216조 제1항에 열거된 영장 없는 강제처분이 허용되는 긴급체포나 현행범인체포는 ‘필요성’뿐만 아니라 당연히 ‘긴급성’이 전제된 경우다. 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 없어서 영장 없이 체포할 수 있도록 허용하였다면 피의자를 체포하기 위해서는 그가 소재한 곳을 영장 없이 수색해야 할 긴급성이 있다. 이에 반해서 체포영장에 의한 피의자 체포의 경우에 언제나 압수수색영장을 발부 받을 수 없는 긴급한 상황은 아니라는 것이다. 제216조 제1항의 4가지 유형 중 긴급체포와 현행범인의 체포는 긴급성을 내포하고 있다는 점에서 영장에 의한 체포와 구속과는 성질을 달리한다.

 

헌법은 인신구속에 관한 영장주의의 예외를 인정(제12조 제3항 단서)하고 있다. 그러나 제16조는 주거보장을 규정하면서 주거에 대한 압수나 수색의 경우에 영장주의를 천명하고 있지만 예외를 두고 있지 않다. 영장주의 원칙의 취지를 고려한다면  인신구속에 관한 영장주의의 예외가 인정되기 보다는 주거에 대한 영장주의의 예외가 인정되는 것이 더 타당할 것 같다. 그러나 헌법은 거꾸로다. 주거에 대한 압수수색 영장주의의 예외는 헌법이 아니라 형사소송법에 규정되어 있을 뿐이다. 긴급압수수색이 바로 그것이다.

 

예외는 예외다워야 한다. 헌법에는 없는데 형사소송법에 예외가 규정되어 있기 때문에 더욱 그러하다. 예외규정은 엄격하게, 영장주의 원칙의 취지가 몰각되지 않도록 좁게 규정되었어야 하고, 해석 적용되어야 한다는 의미를 담고 있다. 긴급을 요하는 경우란 판사의 명령을 받는다면 지체로 인하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 될 위험성이 있는 경우다. 단순한 추측 또는 조사에 대한 위험가능성만으로는 부족하고 사실에 근거한 특별한 상황의 존재로 인하여 증거가 인멸될 것으로 보이는 급박한 상황에 인정되는 것이다. 

 

 

인신의 자유보호의 최후 보루다운 헌재결정

 

올해로 창립 30주년을 맞은 헌법재판소가 국민의 기본권 보호의 최후보루로서의 역할을 충실히 하고 있다. 그동안 900건이 넘는 위헌결정이 있었다는 것은 한편으로는 헌법 해석의 권한으로 국민의 권리를 지켜낸 대단한 성과로 평가할 수 있다. 다른 한편으로는 입법기관인 국회가 입법과정에서 국민의 기본권 보장에 대한 인식이 투철하지 못했음을 드러낸 것이기도 하다. 물론 형사소송법처럼 1950년대에 제정된 법이라면 당사의 인권의식에 비추어 면책될 수도 있겠지만 그래도 이제야 위헌적 규정이 발견되어졌다는 것은 형사법 학자와 법률가들이 반성해야 할 부분이다.

 

인권감수성이 높은 법률가가 많아지면서 시민의 자유와 권리가 확대되고 보장되는 판결과 결정들이 많아지고 있다. 헌법재판소의 30년 역사에서 인신구속에 관한 형사소송법에 대한 위헌·헌법불합치 결정은 처음이다. 헌법 제16조는 제12조 제3항과는 달리 예외에 관한 명문이 없는데도 적극적 해석을 했다는 점과 헌법 개정을 제안하고 있다는 점도 긍정적이다. 헌법재판소는 형사소송법 제216조 제1항의 영장에 의한 체포(제200조의2) 부분은 위헌이지만 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이 조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 것을 주문하였다. 덧붙인다면 형사소송법 제216조 제1항에서 위헌결정을 받은 제200조의1과 마찬가지 근거로 제201조(구속)도 위헌의 소지가 있다는 점이다. 구속영장을 발부받았다면 피의자 수색을 위한 압수수색영장을 발부받을 시간적 여유가 있는 경우도 있을 수 있기 때문이다.

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 다섯 번째로 헌법재판소가 2018년 8월 30일 일부위헌으로 결정한 민주화보상 제18조 제2항(과거사 민주화보상법 ‘재판상 화해 간주’ 사건)에 대한 의미를 짚어보는 비평을 이상희 변호사(참여연대 공익제보자지원센터 실행위원)가 집필하였습니다. 헌법재판소는 국가권력이 저지른 중대한 인권침해나 조작의혹사건은 일반적인 손해배상청구권과 다른 특수성이 있으므로 그에 대해 소멸시효에 관한 일반규정을 그대로 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 결정했습니다. 뒤늦게나마 헌법재판소가 대법원의 무리한 법해석을 바로잡았다는 점에서 의미가 있는 결정이지만 공권력의 중대한 인권침해에 대한 국가의 책임을 회피하였다는 점 등 아쉬운 지점에 대해서도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

 

사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄

민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항 위헌소원

(별칭 : 과거사 민주화보상법 ‘재판상 화해 간주’ 사건). 2014헌바180

재판관 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

 

이상희 변호사, 참여연대 공익제보지원센터 부소장

 

공권력의 중대한 인권침해에 대한 법적 책임의 문제 

 

지난 8월 30일 헌법재판소는 세간의 주목을 받았다. 이진성 소장이 퇴임을 앞두고, 사법 농단 의혹이 있는 양승태 사법부 시절 확정된 과거사 판결에 대해 위헌 여부를 선고하겠다고 했기 때문이다. 많은 이들이 기대 반 우려 반으로 그 날을 기다렸다. 그들 중에는 1980년대 초반 노조 활동으로 해고되어 노동운동에 헌신하다가 젊은 나이에 암에 걸려 사망한 여동생 A를 위해서 국가에게 불법행위 책임을 묻겠다고 소송을 제기했으나 소멸시효로 패소한 오빠도 있었고, 블랙리스트에 올라 제대로 취업도 못하고 평생 가족에게 미안한 마음으로 살다가 나중에 진상규명이 되어 국가배상청구 소송을 제기하였는데 민주화보상금을 받았다는 이유로 각하 판결을 받은 피해자 B도 있었다. 

 

진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’)는 2010년 6월 30일 동일방직, 청계피복, 원풍모방, 서통노조, 태창섬유노조, 남화전자 노조 등에 대한 노동기본권 등 인권침해 사건에 대하여 진실규명 결정을 하였다. 박정희·전두환 정권이 노동조합활동을 조직적으로 방해하고 조합원들의 해고를 지시하여 노동조합을 와해시켰으며 블랙리스트의 형태로 해고 노동자의 명단을 관리하고 배포하여 그들의 생존권을 위협한 사건의 실체가 드러난 것이다. 일부 피해자들이 먼저 소송을 제기하여 국가배상판결을 받았다. A의 유족과 B는 늦게 연락을 받고 과거사정리위원회의 결정이 있은 지 2년이 지나서 소송을 제기하였다. 같은 사건의 피해자들이 국가배상판결을 받은 선례가 있었기에 A의 유족과 B는 1심에서 당연히 승소판결을 받았다. 그러나 국가는 과거사정리위원회의 결정에도 불구하고 사실관계를 부인하거나 소멸시효를 주장하면서 책임을 부인하였고, 1심 판결에 대하여 항소를 했다. 

 

시간이 좀 걸릴 뿐이지 항소심도 당연히 승소할 거라고 생각했다. 항소심 법원(서울고등법원)은2013. 5. 10. 첫 변론기일을 진행하면서 바로 그 날 변론을 종결하고 2013. 7. 12.로 판결선고기일을 지정하였다. B는 2006년 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(이하 ‘민주화보상법’이라고 함)에 따라서 생활지원금을 받았다. 다른 소송에서는 국가가 민주화보상법에 따라 보상금을 받은 피해자들에게 민주화보상법 제18조 제2항(이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다)에 따라서 소각하 주장을 하였는데, 이 사건에서는 국가가 그런 주장도 하지 않았다. 문제는 그 이후에 일어났다. 재판부가 갑자기 이미 지정한 선고기일을 취소하더니 1년 6개월이 지나도록 선고기일을 지정하지 않은 것이다.

 

B가 위암 투병 중에 있어서 필자가 수시로 법원에 선고기일 지정요청을 하였으나 소용 없었다. 그 사이 대법원은, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’에서 생활지원금 등의 보상금을 받았다면 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 손해배상청구등 그가 보상금을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상화해와 동일한 효력이 발생한다고 보고 손해배상청구를 각하한다는 전원합의체 판결을 선고하였다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 / 관련 판결비평은 http://bit.ly/2CjkcYn 참조). 서울고등법원은 위 대법원 판결 이후 변론기일을 다시 지정하더니 국가에게 재판상 화해규정에 따른 항변할 기회를 준 다음 2015. 12. 18. B청구에 대하여 각하 판결을 하였다. 위 대법원 판결을 기다리기 위해 1년 6개월이 훨씬 넘는 시간 동안 선고를 하지 않았던 것이다. 

 

재판 내용만큼이나 재판절차를 이해할 수 없었다. 그 의문은 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단(이하 ‘특조단’)이 2018. 5. 25. 발표한 조사보고서를 통해 조금이나마 밝혀졌다. 위 조사보고서에서 공개한 문건에 따르면, 양승태 대법원 체제는 ‘대통령의 국정운영을 뒷받침’하기 위한 사례 중 하나로 ‘과거사정리위원회 사건’과 ‘대통령 긴급조치 사건’에서 ‘부당하거나 지나친 국가배상을 제한하고 그 요건을 정립’한 것을 들고 있었다. 구체적으로 소멸시효를 제한한 판결과 위 대법원 2012다204365 전원합의체 판결을 들었다. 즉, 양승태 체제의 대법원은 헌법과 법률에 따라 공정한 재판을 한 것이 아니라, 박근혜 정권에 협력하기 위하여 지나친 국가배상을 제한하기 위하여 위 판결을 하였던 것이다. 이러한 맥락 하에, 대법원은 1심에서 승소하여 서울고등법원에 올라온 B 사건에 대하여 선고를 연기하도록 한 것으로 보인다. 그렇지 않다면 서울고등법원이 1년 6개월 이상 선고기일을 미룬 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 

 

그런데 지난 8월 30일 헌법재판소는 재판관 7:2의 의견으로 민주화보상 제18조 제2항에 대하여 일부위헌 결정을 하였다. 불법행위로 인한 정신적 손해(위자료)배상청구까지 재판상 화해로 보아 금지하는 것은 위헌이라는 것이다. 불법행위에 대한 손해배상청구는 일반적으로 적극적·소극적·정신적 손해에 대한 청구로 분류되는데, 민주화보상법 상 보상금 등의 지급대상과 그 유형별 지급액 산정기준 등에 의하면 보상금은 적극적·소극적 손해에 상응하지만, 정신적 손해에 대한 청구까지 포함된다고 볼 수 없으므로, 이에 대한 국가배상청구마저 금지한 것은 국가배상청구권을 침해한 것이고, 국가의 기본권보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서 지나치게 가혹한 제재에 해당한다고 판단하였다. 뒤늦게나마 헌법재판소가 대법원의 무리한 법해석을 바로잡았다는 점에서 의미 있는 결정이라고 평가할 수 있다.

 

그러나 이러한 헌법재판소의 결정은, 공권력의 중대한 인권침해에 대한 국가의 책임을 회피하였다는 비판에서 자유로울 수 없다. B의 사건으로 돌아가 보자. B는 민주화보상금을 받을 때까지만 해도 공권력이 구체적으로 어떻게 블랙리스트의 작성과 운영에 위법하게 개입하였는지 알지 못했다. 민주화보상법의 입법취지는 민주화운동과 관련하여 희생된 사람과 그 유족에 대하여 국가가 명예회복과 보상을 하여 생활안정과 복지향상을 도모하기 위한 것이므로, 처음부터 공권력의 위법행위에 대한 진상규명은 위원회의 업무가 아니었다. ‘블랙리스트’에 대하여 유령처럼 떠도는 소문은 무성했지만, 원고의 블랙리스트를 공권력이 작성·운영하여 B의 기본권을 중대하게 침해하였다는 사실은 2010년 6월 30일이 되어서야 규명되었다. 

 

유엔은 2005. 12. 16. 국제인권법과 국제인도법에 따라서 이미 인정되고 있는 피해자의 권리를 확인하고 이에 대한 국가의 법적 의무를 한데 모은 「국제인권법의 중대한 위반행위와 국제인도법의 심각한 위반행위의 피해자 구제와 배상에 대한 권리에 관한 기본원칙과 가이드라인」(이하 ‘피해자 권리 기본원칙’)을 만장일치로 채택하였는데, 피해자의 권리를 정의·배상·진실에 대한 권리로 규정하였다. 사실의 인정과 진상규명, 법적 배상은 이러한 권리 중에서 가장 기본이 되는 내용이다. 피해자는 국가배상청구 소송을 통해 공권력의 위법성에 대하여 법적판단을 받고 배상을 받는다는 점에서, 정의·배상·진실에 대한 권리의 실현을 위하여 중요한 의미를 갖는다. 국가배상청구의 핵심은 ‘공무집행의 위법성’과 이에 대한 국가의 법적책임이다. 그런데 헌법재판소는 국가배상청구가 갖는 의미와 성격을 고려하지 않고, 두리뭉실하게 “민주화보상법 제2조 제1호 정의규정("민주화운동"이란 1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킨 활동을 말한다.)을 통하여 보상의 대상이 되는 행위의 불법성을 일정 부분 인정하였다”고 보고 보상금 수령을 통해 불법행위에 대한 책임까지 일부 면책된다는 취지로 결정하였다. 법원이 공권력의 불법행위를 제대로 직시하지 않고 면죄부를 준 사이, 박근혜 정권은 문화계 블랙리스트와 판사블랙리스트를 통해 국가범죄를 반복하였다. 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스>와 <슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.