Jeremy Malcolm, Executive Director of Prostasia Foundation
* 원문 링크: https://medium.com/prostasia-foundation/child-protection-and-the-limits-of-censorship-a70f37389cb8
2018년 12월 7일 검찰은 자사 서비스에서 아동음란물을 적절히 차단하지 않았다는 혐의로 불구속 기소된 이석우 전 카카오 대표에게 재차 벌금 1천만원을 구형했다. 검찰은 2015년 11월 4일 이 전 대표를 아동·청소년의성보호에관한법률(이하 ‘아청법’) 위반 혐의로 기소하면서, 기소 사유로 이 전 대표가 카카오 대표로 재직할 당시 온라인서비스제공자로서 아동음란물을 발견하기 위한 기술적 조치를 하지 않아 2014년 6월 14일부터 8월 12일까지 ‘카카오그룹’에서 7,115명에게 아동음란물이 배포됐다고 했다. 이후 2016년 5월 검찰은 벌금 1천만원을 구형했으나, 선고를 앞둔 당시 재판부가 아청법 조항이 통신의 비밀을 침해하고, 표현의 자유와 영업의 자유 등 기본권을 제한할 수 있다며 2015년 8월 위헌심판 제청을 신청해 재판이 중단되었다. 그리고 헌법재판소는 2018년 6월 현행 아청법 조항이 합헌이라고 재판관 전원일치 의견으로 결정하여, 2년만에 중단되었던 재판이 재개된 것이다.
아청법 제17조 제1항에 의하면 온라인서비스제공자는 아동·청소년이용음란물(이하 ‘아동음란물’)을 발견하기 위한 조치를 해야 하고 이러한 조치를 하지 않은 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해진다.[1] 아청법 시행령 제3조는 아동음란물을 발견하기 위한 조치를 “1. 이용자가 아동·청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치, 2. 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동·청소년이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치”라고 규정하고 있다. 여기서 2호는 일반적으로 금칙어(키워드)나 해쉬값에 기반한 필터링을 의미한다.
2016년 11월 10일 발표한 검찰의 보도자료에 따르면, 카카오는 (1) 음란물을 신고하려면 설정 → 도움말 → 문의하기 → 그룹생성오류 → 유해게시물신고의 5단계나 거쳐야 하므로 접근성이 현저히 떨어져 “상시적 신고 기능”을 제대로 갖추지 않았으며, 다음으로 (2) 카카오의 다른 서비스인 ‘카카오스토리’에는 이용자 본인을 소개하는 프로필에 음란물을 상징하는 단어를 금지어로 등록했고, 카테고리를 등록할 때 사용하는 단어에도 금지어를 등록해놨지만, ‘카카오그룹’은 그런 기능이 없으므로 아청법 상의 “필터링”을 도입하지 않았다는 것이다.
상시적 신고 기능은 법에 의하면 어떤 방식으로든 갖추기만 하면 되는 것이므로, “5단계라서 접근성이 떨어져” 범죄가 된다는 검찰의 주장은 타당하지 않다. 그리고 금지어 필터링의 경우에는 검찰이 지적한 기술만으로는 아동음란물을 효과적으로 필터링하기가 어려워 그 기술의 도입 여부로 범죄성부가 결정될 수는 없다. 키워드를 조금이라도 바꾸면 무용지물이 되는 데다가 아동음란물에만 국한된 키워드가 매우 한정적이기 때문이다. 예컨대 “로리”라든지 “교복” 같은 키워드를 사용하는 콘텐츠가 반드시 아동음란물이라고 할 수 있는지 의문이며, 이렇게 부실한 필터링의 도입 여부가 범죄 성부를 결정한다는 해석이 올바른 법률의 해석인지 의문이다.
사실 카카오와 같은 서비스 제공자가 아동음란물을 완벽하게 필터링할 수 있는 최후의 수단은 이용자가 공유하는 모든 이미지와 동영상의 내용을 육안으로 직접 확인하는 것이다. 하지만 이 방법은 카카오그룹과 같은 폐쇄형 SNS에서는 이용자의 통신 내용을 들여다보는 것이라는 점에서 이용자의 프라이버시 침해일 뿐만 아니라 사인에 의한 “감청”으로 통신비밀보호법 위반인데다가, 육안으로 모니터링을 한다 하더라도 아동음란물은 법적인 개념이고 음란물인지 아닌지는 맥락으로 판단해야 하므로 한계가 있을 수밖에 없다.
검찰이 자의적으로 기술적 조치를 특정해서 ‘이 기능을 도입 안 했으니 범죄’라고 한다면 카카오가 모든 콘텐츠를 육안으로 모니터링했어야만 형사처벌을 피할 수 있었다는 것이나 마찬가지여서, 오픈넷이 지속적으로 반대해왔던 일반적 감시의무 부과에 다름 아니다. 카카오와 같은 플랫폼 사업자, 즉 정보매개자에게 특정 불법정보를 찾아내서 삭제하라는 의무를 지운다면, 결국 그 사업자는 플랫폼 상의 모든 정보를 모니터링해야 하는데, 이는 결국 사업자에 의한 사적 검열을 의무화 하는 것이고, 자유로운 정보유통과 공유라고 하는 인터넷의 기본 철학에 반하는 것이기 때문이다.
정보매개자도 기여 정도에 따라 제작자나 유포자, 또는 방조자로 처벌하면 되는데, 사전적인 필터링을 제대로 하지 못했다고 하여 처벌하는 것은 국가가 해야 할 일을 정보매개자에게 떠넘기는 것이나 마찬가지이다. 이렇게 정보매개자를 범죄를 막지 못했다는 이유로 범죄자와 동일시하여 과도한 형사책임을 지우는 것은 지양되어야 한다.
이상과 같이 오픈넷은 검찰의 이석우 카카오 전 대표에 대한 아청법 위반 구형에 대해 유감을 표하며, 법원은 인터넷 생태계에 큰 파급효과를 미칠 이번 사건에 대해 신중하고 현명한 판단을 내리길 바란다.
[1] 제17조(온라인서비스제공자의 의무)
① 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동·청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동·청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
시행령 제3조(아동·청소년이용음란물 발견을 위한 조치)
① 법 제17조제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 조치”란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다. 다만, 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동·청소년이용음란물을 발견할 수 있는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다.
1. 이용자가 아동·청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치
2. 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동·청소년이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치
2019년 1월 2일
사단법인 오픈넷
문의: 오픈넷 02-581-1643, [email protected]
[관련 글]
오픈넷은 2018.12.26. 아래와 같이 전기통신사업법 일부개정법률안(권미혁의원 대표발의)에 대한 의견을 국회에 제출했습니다.
○ 웹하드 사업자가 기술적 조치를 하여야 하는 정보의 대상을 모든 불법정보로 확대하고, 현행 시행령에 있는 기술적 조치에 관한 사항을 법률에 명시하여 건전하고 안전한 정보통신망 환경 조성에 기여하고자 함(안 제22조의3제1항제2호)
○ 2호 나목과 같이 이용자의 검색 및 송·수신 제한 조치의 경우 제호가 정해진 저작물과 달리 불법정보에 국한되는 검색어를 특정할 수 없어 합법정보의 검색 및 송·수신마저 어려지게 됨. 또한 검색어(키워드) 제한 조치는 초성이나 특수문자를 사용하는 등 다양한 방법으로 쉽게 우회가 가능함. 결국 불법정보 유통 방지에는 전혀 실효성이 없으면서, 합법정보의 공유는 크게 제한되어 이용자의 표현의 자유 및 정보접근권을 침해하게 됨
○ 현행법에 의하면 웹하드 사업자는 불법음란정보에 대해서만 기술적 조치를 하게 되어 있는데, 이는 기본적으로 음란물 DB에 기반한 필터링이 가능하기 때문임. 그러나 정보통신망법 제44조의7 제1항의 모든 불법정보에 대한 DB는 존재하지 않으며 그러한 DB를 만드는 것도 시간·비용·기술적으로 불가능함
○ 또한 개정안의 기술적 조치들은 저작권법 제104조 특수유형 OSP가 취해야 할 조치들과 거의 동일한데, 합법정보인 저작물에 대해서는 권리자의 요청이 있을 경우 조치를 취하게 되어 있음. 그런데 사업자가 권리자, 피해자, 수사기관 등의 요청 없이 선제적으로 모든 불법정보를 인식하여 차단하려면 모든 정보를 육안으로 확인하고 불법 여부를 스스로 판단해야 하는데, 이 또한 불가능함
○ 현행 시행령 [별표 3]에 의하면 부가통신사업자 등록 단계에서 위 기술적 조치를 (1) 24시간 상시 적용하고, (2) 사업자의 모든 복제‧전송 관련 장비 및 서비스에 적용하도록 강제하고 있음. 게다가 기술적 조치를 제대로 이행하지 않을 경우 과태료 부과뿐만 아니라 등록 취소까지 가능함. 결론적으로 불가능한 기술적 조치를 강제하고 위반시 제재를 가하는 것은 비례성의 원칙에 위반되어 웹하드와 P2P 사업자의 영업수행의 자유를 심각하게 침해함
○ 불법정보 유통방지를 위한 기술적 조치의 상시 적용은 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하고 있는 일반적 감시의무의 부과에 해당함. 사업자에게 일반적 감시의무 부과를 금지하는 것이 국제적 흐름이며, 한-EU FTA의 기반이 된 유럽연합의 전자상거래지침(Directive 2000/31/EC)은 모든 불법정보(저작권 침해 정보, 음란 정보, 아동 포르노물)에 대한 일반적 감시의무를 금지하고 있음. 오픈넷이 성안과정에 참여한 정보매개자책임에 관한 마닐라 원칙도 정보매개자에게 적극적 모니터링 의무를 부과해서는 안 된다는 점을 명시하고 있음. 일반적 감시의무 부과가 금지되는 이유는 사적 검열에 의한 온라인 표현의 자유 침해가 발생할 뿐만 아니라, 정보게시자가 아닌 제3자인 사업자에게 과도한 부담을 지워 비례의 원칙에 반하기 때문임
○ 게다가 저작권법 제104조 제2항에 의해 특수유형 OSP의 범위는 문화체육관광부 장관의 고시에 의해 정해짐. 앞으로 행정기관의 판단에 의해 특수유형 OSP의 범위가 유튜브, 앱마켓, 클라우드 서비스 등 모든 정보공유 플랫폼으로 무한히 확장될 가능성이 있음
○ 권미혁 의원 대표발의 전기통신사업법 개정안은 인터넷 이용자의 표현의 자유와 정보접근권 그리고 사업자의 영업수행의 자유를 침해하며 사적 검열을 조장하는 일반적 감시의무를 부과하는 것이므로 이상과 같이 반대함
오픈넷은 2018.12.26. 아래와 같이 정보통신망법 일부개정법률안(권미혁의원 대표발의)에 대한 의견을 국회에 제출했습니다.
본 개정안은 정보통신망에 ‘성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제14조에 따른 촬영물(이하 ‘불법촬영물’이라 함)이 유통되는 경우 정보통신서비스 제공자에게 임시조치 의무를 부과하고 위반시 과태료 혹은 벌금*에 처하도록 하는 것을 골자로 하고 있음. (* 개정안의 제안이유 및 주요내용에서는 ‘과태료를 부과’라고 하고 있고, 법률안 본문에는 ‘76조(과태료)’ 부분에 신설한다고 되어 있으나, 신구조문대비표에는 ‘73조(벌칙)’ 부분에 신설하는 것으로 되어 있고 제안이유 부분에서는 ‘처벌 규정’이라고 표현하고 있어, 위반시 부과되는 것이 행정벌상 과태료인지, 형사처벌상 벌금인지가 불명확하고, 그 오류가 심대하여 폐기되어야 할 것으로 보임.)
본 개정안은 정보통신서비스 제공자에게 불법촬영물에 대한 임시조치를 강제하여 불법촬영물의 유포, 확산을 방지하게 하려는 것을 목적으로 하고 있음.
그러나 불법촬영물은 정보통신망법 제44조의2 제1항상의 ‘사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리를 침해’하는 정보로써 삭제 혹은 임시조치 대상정보이고, 이는 동조 제2항상 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 ‘지체없이 삭제, 임시조치 등의 필요한 조치를 하여야’ 하는 정보에 해당하며 이는 의무규정으로 해석되고 있음.
즉, 현행 규정에 따르더라도 정보통신서비스 제공자는 불법촬영물에 대한 삭제요청을 받은 경우에는 이를 삭제 혹은 임시조치할 의무가 있음. 또한 판례에 따라 이러한 요청이나 신고가 있어 정보통신서비스제공자가 불법정보가 유통되고 있음을 구체적으로 인식하고 있었거나 인식할 수 있었음에도 이를 방치한 경우에는 일정한 불법행위책임을 부담하고 있음. (대법원 4. 16. 선고, 2008다53812, 판결 등)
‘정보통신서비스’의 내용은 매우 다양하며, 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 무궁무진한 양의 정보를 시시각각 교환하는 플랫폼임. 이러한 정보통신서비스 내에 불법촬영물 등의 각종 불법정보는 필연적으로 유통되고 있을 수밖에 없음. 따라서 정보통신서비스를 제공하는 사업자에게 서비스 내에 유통되고 있는 모든 정보에 대하여 책임을 부담하도록 하는 것은 현실적으로도, 법적으로 부당함. 따라서 정보통신서비스제공자 분담하여야 할 책임의 범위 또는 한계를 설정함에 있어서도 기본권 제한의 한계원칙으로 일반적으로 받아들여지고 있는 과잉금지원칙 또는 비례의 원칙이 적용되어야 함. 즉, 적어도 특정한 불법촬영물 정보가 신고 또는 삭제요청이 되어 해당 불법정보의 존재와 위치를 정보통신서비스제공자가 인식하였음에도 이를 방치한 경우에 한정하여 의무와 책임을 부담하도록 하여야 함.
그러나 본 개정안은 ‘불법촬영물이 특정되어 신고, 삭제요청된 경우’ 혹은 ‘정보통신서비스제공자가 특정 불법촬영물을 인식한 경우’를 넘어, ‘유통되는 경우’에 임시조치 의무를 발생시키고 위반시 책임을 부과하고 있음. 정보통신서비스제공자의 고의, 과실 여부와 무관하게 불법촬영물이 서비스 내에 유통되고 있다는 사정만으로 책임을 부담시키는 것은 위와 같은 헌법상의 비례의 원칙, 과잉금지원칙을 위반하는 규정임. 또한 현행 임시조치 규정에 따르면 적어도 삭제요청이 있는 경우 의무가 발생하는데, 개정안은 사실상 선제적으로 서비스 내 정보에 대한 모니터링 의무를 부과하는 것과 다름없음. 그러나 이러한 의무를 부과하는 것은 정보통신서비스제공자가 모든 이용자들이 교환하는 정보의 내용을 검열하도록 하고, 이는 이용자들이 서비스를 이용하여 자유롭게 정보를 교환할 자유와 표현의 자유를 위축시킬 위험이 큼.
본 개정안은 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 정보통신서비스제공자에게 과도한 책임을 부담시키고 정보통신서비스제공자 및 이용자들의 기본권을 침해할 우려가 높은 법안으로써 폐기되어야 함.
언론중재, 2018년 겨울호 (Vol.149), 언론중재위원회
글 | 손지원 (오픈넷 변호사)
최근 정치권에서 ‘가짜뉴스’를 사회악으로 지목하고 엄정한 대응에 나서며 강력 규제론이 대두되고 있다. 허위정보의 유포는 역사적으로 늘 존재하여 왔으며 새로운 경향이 아니다. 그러나 현대로 올수록 기술의 발달로 합성과 같은 조작이 용이해지고, 또 인터넷을 이용하여 누구나 쉽게 정보의 생산자 역할, 즉, ‘미디어’ 기능을 할 수 있게 되었으며, 소셜 네트워크 서비스 등을 통한 전파력 때문에 정보의 영향력이 커지자 허위정보에 대한 우려도 함께 커졌기 때문에 ‘가짜뉴스’에 대한 규제론이 탄력을 받고 있는 것으로 보인다. 한편 정치적으로는 사회의 양극화가 심화되면서 의제 선점과 정보 전쟁이 격화되고 있는 점도 그 배경이 되고 있다고 분석할 수 있을 것이다.
현재 국회에는 가짜뉴스와 관련하여 22개의 법안이 계류되어 있는 것으로 알려졌다. 그 중 대표적인 법안은 더불어민주당 박광온 의원이 대표발의한 “가짜정보 유통방지에 관한 법률안(의안번호 : 2012927)”과 자유한국당 김성태 의원이 대표발의한 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 : 2014625)”이다.
“가짜정보 유통방지에 관한 법률안”은 가짜정보를 ‘정부기관 등(언론중재위원회, 법원, 선거관리위원회 등)에서 명백하게 그 내용이 사실이 아니라고 판단한 정보’로 규정하고, 방송통신위원회가 가짜정보의 내용을 공고하도록 하며, 가짜정보 등 타인의 권리를 침해하는 정보를 생산한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있고, 정보통신서비스 제공자에게 가짜정보에 대한 모니터링 및 차단 의무를 지우는 것을 골자로 하고 있다.
김성태 의원의 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안”은 ‘가짜뉴스’를 ‘정치적 또는 경제적 이익을 위하여 고의로 거짓 또는 왜곡된 사실을 언론보도로 오인하게 하는 내용의 정보’로 규정하고, 가짜뉴스를 정보통신망법 제44조의7의 불법정보에 추가하여 유통을 금지할 수 있도록 하고, 가짜뉴스 유통한 자에 대해서는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하며, 역시 정보통신서비스 제공자에게 모니터링, 임시조치, 차단 의무를 부과하고 있다.
다른 가짜뉴스 관련 법안들도 이들과 크게 다르지 않다. 전체적으로 규제 대상 “가짜뉴스” 혹은 “허위정보”를 “정치적 또는 경제적 이익을 위한”, “거짓의 사실 또는 왜곡된 사실”이라고 정의하고 있으며, 일부는 “언론보도로 오인하게 하는 내용의 정보‘” 등으로 한정하고 있다. 가짜뉴스에 대한 제재, 조치들도 대체로 유사하게 규정되어 있다.[1]
이하에서는 가짜뉴스 규제 법안들의 헌법적 분석 및 해외 규제 동향을 통해 가짜뉴스 규제론의 문제점을 진단하기로 한다.
헌법상 명확성 원칙이란, 법률을 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게는 장래의 행동지침을 제공하고, 집행자에게는 객관적인 판단지침을 제공하여 차별적이거나 자의적인 집행을 예방할 수 있어야 한다는 원칙이다. 이러한 명확성의 원칙은 표현의 자유를 제한하는 법률에서 특히 더욱 중요한 의미를 갖는다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 즉, 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 명확성의 요구가 보다 강화되어, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다.[2]
가짜뉴스 규제 법안들은 대체로 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”, “거짓 또는 왜곡된 사실”을, “언론보도로 오인하게 하는” 내용의 정보를 규제 대상 정보로 정의하고 있다. 그러나 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”라는 목적은 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 한정적 개념이 될 수 없다. 인간의 모든 표현행위는 수신자를 전제하고 이루어진다는 면에서 목적성을 띠고, 공적 사안에 대한 표현은 대부분 궁극적으로 자신이 추구하는 정치적 방향성이나 경제적 이익을 위해 이루어질 것이며, 오히려 이를 목적하지 않은 표현을 분류해내는 것이 더 어려울 것이다. “언론보도로 오인하게 하는 내용” 역시, 어디까지가 ‘언론’이고 ‘보도’인가를 구분하기 어렵다는 점에서 마찬가지로 불명확하다. ‘언론보도’가 법에 따라 등록한 언론사만의 전유물은 아니기 때문에, 일반 시민 누구나 팩트 전달, 자료 분석, 기사 퍼나르기 등 ‘언론보도’ 활동을 할 수 있는 것이고, 이 과정에서 근거가 부족하거나 오류가 있는 사실이 적시될 수도 있다. 개정안들에 따르면 타 언론사를 사칭함이 없이 일반 시민이 이러한 언론활동을 하는 것, 혹은 언론보도의 형식을 취하거나 기존 보도 이미지에 합성을 한 유머나 패러디까지 “언론보도로 오인”하게 하는 내용으로써 규제 대상으로 삼아 일방적으로 차단하고 형사처벌할 것인지가 불분명하다.
헌법재판소는 ‘공익을 해할 목적’으로 허위의 통신을 한 자를 처벌하는 일명 ‘허위사실유포죄’에 대하여 위헌선언을 하면서 ‘어떠한 표현행위가 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다. 나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인 바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다. 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다고 판시하였다.[3]
현재 가짜뉴스 규제법안들 역시, 규제 대상 정보가 무엇인지 표현주체인 국민에게도, 감시 및 차단 의무를 이행해야 하는 인터넷 사업자에게도, 사업자가 의무를 이행하였는지 판단하거나 유포자 등을 형사처벌하는 국가기관에게도 그 기준을 명확히 제시하지 못하고 있다. 또한 이러한 불명확하고 추상적인 기준은 얼마든지 자의적으로 해석될 수 있기 때문에 권력에 의하여 남용될 위험도 높다. 결국 가짜뉴스 규제법안들은 헌법상의 명확성 원칙을 위반하여 규제되지 말아야 할 표현물까지 과도하게 규제하도록 하는 위헌적 법안들이라 평가될 수 있다.
어떠한 사실이 ‘허위’인지 ‘진실’인지에 대한 판단은 시간의 흐름에 따라 달라질 수 있다. 대개 일정한 사실의 주장자가 당시까지 해당 사실의 ‘존재’를 증명하지 못하면 ‘허위’로 분류되는 경우가 많은데, 사실의 존재는 증명하기 어렵거나 증거를 가진 측에 의하여 조작·은폐되어 끝내 증명하지 못하는 경우도 많다. 따라서 어떠한 사실이 진실인지 허위인지를 종국적으로 판가름하는 작업은 매우 어려운 일이기에 내용의 ‘허위성’만을 이유로 표현행위를 함부로 규제해서는 안 된다. 헌법재판소 역시 위 전기통신기본법 위헌소원에서 “‘허위사실이라는 것은 언제나 명백한 관념은 아니다. 어떠한 표현에서 ’의견‘과 ’사실‘을 구별해내는 것은 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘거짓’을 구별하는 것 역시 어려우며, 현재는 거짓인 것으로 인식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있다. 이에 따라 ‘허위사실의 표현’임을 판단하는 과정에는 여러 가지 난제가 뒤따른다”는 보충의견을 낸 바 있다.
판단의 실질적 곤란함과 동시에 과연 누가 ‘판단자’가 될 것인가 역시 중요한 쟁점이다. 박광온 의원안은 “정부기관 등(언론중재위원회, 법원, 중앙선거관리위원회)에서 명백하게 그 내용이 사실이 아니라고 판단한 정보”를 규제 대상으로 정의하고 있다. 국가기관이 명백하게 “허위”와 “진실” 여부를 결정할 수 있고, 이 결정에 따라 표현의 금지, 처벌 여부가 가려진다는 것이다. 그러나 조정·중재기관인 언론중재위원회의 결정은 당사자간 합의에 기초하고 있는 경우가 많다는 점에서 표현내용의 ‘허위성’에 대한 객관적 기준으로 삼기에 부적절하다. 법원의 판결 역시 어떤 사실에 대하여 당시까지 진실 증명 혹은 유죄의 증명이 없다는 점만을 판단하는 것일 뿐, 어떠한 사실이 명백히 허위라거나 피고인의 범죄사실에 대한 결백을 보장하는 것은 아니다. 또한 시간이 지남에 따라 법원의 판결과 다른 사실이 드러나는 경우는 상당히 자주 일어난다. 또한 무엇보다 국가권력이 ‘허위’와 ‘진실’을 구분하여 이를 기준으로 표현의 허용 여부를 결정하고 허위 표현자를 색출하여 처벌하겠다는 것은 곧 헌법이 가장 경계하고자 한 국가의 표현물 ‘검열’과 다름없다. 국가권력의 표현물 검열은 반정부적 여론을 차단하고 억압하는 수단으로 남용될 수 있기 때문에 민주국가에서는 금기시되는 것임은 두말할 필요가 없을 것이다.
이러한 문제들로 인하여 내용의 ‘허위성’만을 이유로 표현물을 규제하는 것은 위헌의 소지가 높다. 따라서 표현물 규제가 가능하려면 이에 더하여 표현물을 규제할만한 명백하고 현존하는 위험, 구체적인 해악으로 이어질 위험이 명백한 경우여야 한다.
개인의 인격권을 침해하는 결과로 이어지는 허위사실 적시의 경우, 우리나라는 이미 과도하다고 평가될 정도의 규제가 존재한다. 타인의 사회적 평가를 저해할 만한 사실을 적시했다면, 그 사실이 허위인 경우뿐만 아니라 진실한 사실이더라도 형사상 ‘명예훼손죄’로 처벌될 수 있고, 경멸적 감정이나 의견을 표현한 경우에는 ‘모욕죄’로 처벌된다. 이러한 명예훼손 법제에 기초해서 타인의 인격권 등을 침해할 소지가 있는 인터넷 게시글에 대한 접근을 차단하는 임시조치 제도(정보통신망법 제44조의2)로 연간 약 45만 건의 글들이 차단되고 있다. 또한 선거 후보자에 대한 허위사실유포나 비방의 경우에는 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’(제250조)와 ‘후보자비방죄’(제251조)로 처벌되고, 선거관리위원회는 이러한 선거법 위반 정보에 대하여 삭제 명령을 내릴 수 있는데(제82조의4), 이 제도로 20대 총선에서 약 1만 7천 건, 19대 대선에서 약 4만 건의 온라인 게시글을 삭제한 것으로 알려졌다.[4] 만일 타 언론사를 사칭하여 허위의 기사를 작성했다면 형법상 업무방해죄로 처벌받을 수 있을 것이다.
결국 현재 도입이 논의되는 가짜뉴스 규제는 개인의 인격권 침해와는 연결되지 않는, ‘사회통합을 저해하거나’, ‘사회질서를 혼란’하게 하거나 ‘공익을 해하는’ 공적 사안에 대한 허위정보에 대한 규제다. 그런데 이러한 허위정보가 일방적으로 차단되고 표현자를 처벌해야 할만큼 명백하고 현존하는 위험을 가진 표현물인지를 검토해보아야 한다.
위 ‘공익을 해할 목적의 허위사실유포’를 위헌으로 선언한 헌법재판소 결정의 보충의견은 다음과 같이 판시하였다.
“객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예·권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕·사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다.
(중략)
허위의 통신을 접한 국민은 그 표현내용의 진위 여부를 의심하고 확인할 수 있으며, ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’로서의 인터넷통신의 발달에 따라 정보수신자는 매우 다양한 경로를 통하여 정보를 수집할 수 있고, 특정한 표현에 대한 반론 내지 반박도 실시간으로 가능하다. ‘통신’의 특수성, 즉 익명성과 무차별적 전파가능성 등에 의하여 위와 같은 가능성이 전적으로 차단될 것이라고 보기는 어려우며, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 범죄의 선동, 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고는 할 수 없다.
(중략)
한편 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생하기 어렵다.
(중략)
이와 같이 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁 메커니즘에 맡겨져야 한다. 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다.
(중략)
이 사건 법률조항은, 기존의 확립된 사실 또는 관점에 반하는 사실을 밝혀내고자 하는 이들과 같이, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체로 하여금 규제를 받을 것을 우려하여 스스로 표현행위를 억제하도록 할 가능성이 높은 바, 이는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익에 비하여 가벼운 사익의 제한이라고 보기 어렵다. 제재에 대한 두려움으로 인하여 표현이 억제된다면, 표현의 자유의 기능은 훼손될 수밖에 없다.”(헌법재판소 2010. 12. 28. 결정 2008헌바157, 2009헌바88)
즉, ‘공익을 해할 목적’의 불명확성뿐만 아니라, 이러한 허위사실의 유포로 발생하는 사회적 해악이 분명하지 않기 때문에 이의 규제가 헌법에 위반된다고 본 것이다. 근거가 부족한 주장이라고 해도 진실 발견의 기회가 될 수 있음은 물론이거니와, 명백히 왜곡되거나 조작된 허위 정보의 경우에도 대중의 적극적인 검증과 토론의 과정을 통해 진실이 보다 탄탄하게 자리잡을 수 있도록 한다는 측면에서 그 공익적 기능이 있을 수 있다. 헌법이 표현의 자유를 보호한다는 것은 올바르고 진실된 표현을 보호한다는 것이 아니라 이와 같은 사상의 자유시장, 대중의 의사형성 과정 자체를 보호하는 것이다. 또한 지나친 왜곡, 혹은 역사적으로 오랜 검증을 통해 일반적으로 ‘허위’라고 인식되고 있는 사실의 주장은 이미 대중들 사이에서 그 신뢰도가 현저히 낮기 때문에, 일부 그 주장을 믿는 사람들이 있다고 해도 그로 인하여 구체적인 사회적 해악이 발생하는 것은 아니다. 따라서 ‘허위의 표현’ 역시 일정한 보호가치가 있기 때문에 명백하고 현존하는 위험이 확인되지 않는 이상 ‘허위’라는 이유만으로 함부로 차단하고 처벌해서는 안 된다.
이렇듯 가짜뉴스 규제 법안들은 대상 정보의 기준도, 규제를 정당화할만한 해악도 명확하지 않아 문제가 많은데, 그에 대한 조치는 매우 광범위하고 강력하게 규정되어 있어 더욱 문제다.
개정안이 규정한 조치들은 ① 가짜뉴스를 유통한 자에 대한 형사처벌 규정, ② 가짜뉴스를 정보통신망법 제44조의7의 불법정보에 추가하여 방송통신위원회, 방송통신심의위원회의 결정으로 유통을 금지시킬 수 있는 정보로 규정, ③ 정보통신망법 제44조의2 임시조치 대상 정보에 추가하여 이용자들의 신고로 차단할 수 있는 정보로 규정, ④ 정보통신서비스 제공자가 자신이 운영, 관리하는 정보통신망에 가짜뉴스가 유통되는지 여부를 지속적으로 모니터링하고 삭제, 차단할 의무를 부과하는 규정으로 나눌 수 있다.
그러나 위에서 논의한대로 ②와 같이 가짜뉴스를 행정기구의 판단에 따라 유통을 금지시킬 수 있는 대상으로 삼는 것은 헌법상의 명확성 원칙, 과잉금지 원칙을 위반할 소지가 높고, 이에 ‘형사처벌’을 규정하는 것은 위헌성을 더욱 가중시키는 것임은 두말할 것도 없을 것이다. 또한 규제 대상 정보인 ‘가짜뉴스’의 정의가 명확하지 않은 이상, ③, ④와 같이 가짜뉴스를 일부 이용자들의 신고나 정보통신서비스 제공자의 판단에 따라 함부로 유통을 차단시킬 수 있는 대상으로 규정해서도 안 된다. 정보통신서비스 제공자, 즉, 정보의 유통을 매개하는 인터넷 사업자에게 유통 정보에 대한 모니터링 의무나 차단 의무를 부과하는 규율은 사업자가 제재의 위험을 회피하기 위해 ‘논란의 소지가 있는’ 정보들을 차단하도록 하는 유인을 제공한다. 이는 결국 사업자들의 과차단, 과검열을 부추기고 합법적인 정보까지 차단되어 이용자들의 표현의 자유와 알 권리를 침해하는 결과로 이어질 위험이 높다.
또한 정보통신서비스 제공자가 삭제, 차단할 수 있는 하나의 정보 단위에는 무수하고 다양한 표현 내용이 공존하며, 허위로 판정된 내용은 극히 일부분일수도 있다. 예를 들면 1시간짜리 동영상에 가짜뉴스를 다룬 내용이 5분 내외로 존재해도 정보통신서비스 제공자는 동영상 전체를 삭제, 차단할 수밖에 없고 나머지 문제없는 표현들마저 부당하게 금지되는 결과가 초래되는 것이다.
해외 입법례를 살펴보아도 표현의 ‘허위성’만을 이유로 이를 정면으로 금지, 처벌하는 규제는 찾아보기 힘들다.
가짜뉴스 규제 찬성론측에서는 독일의 ‘네트워크 집행법(NetsDG)’을 가짜뉴스 규제법이라고 인용하고 있다. 이 법안은 독일법상 ‘불법’정보에 대하여 사법부의 판단 전에도 소셜네트워크 서비스 제공자가 신고를 받아 삭제·차단할 의무를 부과하는 것을 골자로 하고 있다. 그러나 독일법도 정보 내용의 ‘허위성’만을 이유로 ‘불법’정보로 분류하는 규정은 없다. 독일 언론에서 문제삼는 ‘가짜뉴스’란 주로 독일형법 제130조 ‘대중선동죄’[5]에 해당하는 정보, 즉, ‘특정 집단에 대한 차별·폭력을 선동하는’ 정보를 의미한다. 따라서 독일의 네트워크집행법은 이러한 특정 집단에 대한 차별·폭력을 선동하는 허위정보에 대한 문제의식을 기반으로 이를 보다 적극적으로 규제하기 위해 만들어진 법안이라 할 수 있고, 이는 ‘가짜뉴스’에 대한 규제가 아니라, ‘혐오표현’에 대한 규제라고 보아야 한다. 나아가 사업자에게 일반적인 모니터링 의무를 부과하는 있지는 않고, ‘신고’가 되어 사업자가 구체적으로 인지한 특정 정보가 불법으로 판단되는 경우에야 비로소 삭제할 의무를 부과하고 있다. 이마저도 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률이라는 비판과 논란이 끊이지 않고 있다.[6]
말레이시아 의회는 지난 2018년 8월 16일, 가짜뉴스를 유포하거나 작성한 자를 처벌할 수 있도록 한 ‘가짜뉴스 처벌법’을 폐지했다. 본 법안이 언론을 탄압하고 정권에 대한 비판을 가로막는 수단으로 악용된다는 점을 고려한 것이다.[7]
최근(2018년 11월 20일) 프랑스 하원이 통과시킨 것으로 알려진 ‘정보조작대처법’(Les propositions de loi contre la manipulation de l’information)은 선거기간 동안 투표의 진정성에 영향을 미칠 수 있는 허위정보가 고의로, 그리고 대량으로 유포된 경우, 판사가 명령으로 이를 중지시킬 수 있다는 내용을 담고 있다. 선거에 있어 유권자의 의사형성이 왜곡되지 않도록 한다는 목적의 범위 내에서, 사법부의 판단으로 허위정보의 유포를 중지시키도록 하고 있는 것인데, 이 역시 표현의 자유를 침해한다는 비판이 이어지고 있다.[8]
한편 2018년 1월, EU 집행위원회는 HLEG(the High Level Expert Group)라는 전문가 자문기구를 발족하고, 가짜뉴스와 온라인 허위정보에 대한 정책 및 대응 방안을 자문했다. 이에 따라 HLEG가 발행한 보고서[9]에서는, 어떤 형식으로든 공적, 사적 ‘검열’의 방식은 지양되어야 하며, 단기적 대응보다 장기적 대응을 모색해야 한다고 강조하고 있다.
앞서 살펴본 것과 같이 표현 내용의 ‘허위성’을 기준으로 한 규제는 헌법에 위반하여 표현의 자유를 침해할 위험이 높다. 전세계적으로도 가짜뉴스에 대한 대응은 대부분 자율규제에 의존하고 있으며, 공적·강제적 규제는 많은 비판을 받고 있다. 그렇다면 대안은 무엇일까. 위 EU 집행위원회의 HLEG 보고서는 ① 온라인 뉴스의 투명성을 향상, ② 미디어 리터러시 함양, ③ 이용자와 언론이 허위정보에 제동을 걸 수 있는 장치 마련, ④ 뉴스 미디어 생태계의 다양성과 지속성 보장, ⑤ 허위정보의 영향력과 조치에 대한 지속적 연구 장려를 주요 대응책으로 제시하고 있다.
진실은 권력에 의해 결정되는 것이 아니라 사상의 자유시장에서 정보 간의 신뢰성 경쟁을 통해 스스로 그 자리를 찾아가는 것이다. 양질의 정보가 보다 많이 흐르도록 하는 환경을 조성하고, 정보의 바다에서 시민들이 스스로 보다 신뢰성 있는 정보를 가려낼 수 있는 안목을 가질 수 있도록 하는 장기적인 대응만이 가짜뉴스의 폐해를 근본적으로 해결할 수 있다. 2017년 3월 3일, 표현의 자유에 관한 유엔 인권 특별보고관은 가짜뉴스 대응에 관한 공동 성명에서 정부의 가짜뉴스 규제는 표현의 자유를 침해할 위험이 높음을 지적하며, 정부의 역할은 보다 다양하고 신뢰할 수 있는 정보들이 더욱 자유로이 유통될 수 있는 환경을 조성하는 것임을 강조한 바 있다.[10] 일방적인 정보 차단, 유포자 처벌과 같이 위헌의 소지가 높은 강제적, 억제적 규제보다는, ‘진짜뉴스’가 더욱 많이 흐를 수 있도록 하는 정보 유통 환경을 조성하기 위한 정책을 고심하여야 할 것이다.
[1] 이하에서는 편의상 ‘가짜뉴스’로 통칭함.
[2] 헌재 1998. 4. 30 결정 95헌가16, 헌재 2002. 06. 27. 결정 99헌마480 등 참조
[3] 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원(2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88)
[4] 사이버상 선거법 위반행위 조치현황(제19대 국선∼제19대 대선), 행정안전위원회 공직선거법 일부개정법률안 검토보고서 2018. 2.
[5] 독일형법 제130조 ‘대중선동죄’는 ‘공공의 평온을 어지럽히는 방식으로, 국적, 인종, 종교, 그 민족적 출신에 따라 특정되는 집단에 대하여…증오를 불러일으키거나 이에 대한 폭력적 또는 자의적 조치를 유발하는 자’를 처벌하는 내용이다. 국회입법조사처 현안보고서 제306호, “혐오표현 규제의 국제적 동향과 입법과제”(2017. 6. 12.), p. 19-21 참조
[6] 언론중재위원회, 해외언론법제연구보고서 제1권 제1호(2018. 8.), p. 68-69 참조
[7] “결국 폐지된 세계 최초의 ‘가짜뉴스 처벌법’ ”(국민일보, 2018. 8. 18.) http://news.kmib.co.kr/article/view.asp?arcid=0012610391&code=61131311&cp=nv
[8] “프랑스 ‘정보조작대처법’, 결국 통과되다”(슬로우뉴스, 2018. 11. 21) http://slownews.kr/71699
[9] “A multi-dimensional approach to disinformation – Report of the independent High level Group on fake news and online disinformation”(European Commission, March 2018) https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation
[10] JOINT DECLARATION ON FREEDOM OF EXPRESSION AND “FAKE NEWS”, DISINFORMATION AND PROPAGANDA https://www.law-democracy.org/live/wp-content/uploads/2017/03/mandates.decl_.2017.fake-news.pdf
* 이 글은 『언론중재 (2018년 겨울호 (Vol.149))』에 기고한 글입니다.
2018. 12. 26. 사단법인 오픈넷은 권미혁 의원이 대표발의한 전기통신사업법일부개정안 및 정보통신망법일부개정안에 대한 의견서를 국회에 제출했다.
전기통신사업법 개정안은 웹하드 사업자가 금지어 필터링을 포함한 기술적 조치를 하여야 하는 정보의 대상을 모든 불법정보로 확대하고 있다. 그러나 이러한 규정은 불법정보 유통 방지에는 전혀 실효성이 없으면서 합법정보의 공유를 크게 제한하여 인터넷 이용자의 표현의 자유와 정보접근권을 침해하고, 불가능한 기술적 조치를 강제함으로써 사업자의 영업수행의 자유를 침해하며 모든 정보에 대해 사적 검열을 조장하는 일반적 감시의무를 부과하는 것이므로 반대한다.
정보통신망법 개정안은 불법촬영물(‘성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제14조에 따른 촬영물)이 유통되는 경우 정보통신서비스 제공자에게 임시조치 의무를 부과하고 위반시 과태료 혹은 벌금에 처하도록 하는 것을 골자로 하고 있다. 그러나 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 무궁무진한 양의 정보를 시시각각 교환하는 정보통신서비스 내에서 불법촬영물 등의 각종 불법정보는 필연적으로 유통되고 있을 수밖에 없는데, ‘불법촬영물이 특정되어 신고, 삭제요청된 경우’ 혹은 ‘정보통신서비스제공자가 특정 불법촬영물을 인식한 경우’를 넘어, 정보통신서비스제공자의 고의, 과실 여부와 무관하게 불법촬영물이 서비스 내에 유통되고 있다는 사정만으로 책임을 부담시키는 것은 헌법상의 비례의 원칙, 과잉금지원칙에 위반된다.
위 권미혁 의원안 2건에 대한 의견서 전문은 아래의 링크에서 볼 수 있다.
– 오픈넷 의견서(전문) 링크
문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]
사단법인 오픈넷은 2019. 1. 10. 정보통신서비스 제공자에게 명예훼손 등 권리 침해 정보에 대한 모니터링 및 삭제 의무를 부과하는 내용의 정보통신망법 개정안(김세연 의원 대표발의, 의안번호 17852)에 대한 반대의견을 제출하였습니다.
이 개정안은 정보통신서비스 제공자에게 과도한 책임을 부담시켜 공인에 대한 의혹제기, 소비자불만글 등 비판적 표현물에 대한 과잉 검열을 부추기고, 결과적으로 국민의 표현의 자유와 알 권리를 침해할 위험이 높은 법안으로써 폐기되어야 합니다.
– 첨부. 정보통신망법 개정안(김세연의원안)에 대한 오픈넷 의견서
문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]
○ 본 개정안은 정보통신서비스 제공자에게 타인의 명예훼손, 사생활 침해 등 권리 침해 정보를 모니터링하고 삭제할 의무를 부과하고(안 제44조 제2항, 제3항 신설), 모니터링 및 삭제 의무 불이행시 3천만원 이하의 과태료를 부과하도록 하는 것(안 제76조의 제1항 제6호 신설)을 골자로 하고 있음.
○ 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 내용의 정보를 가리는 것은 고도의 법률적 판단이 필요한 영역임. ‘허위사실’의 판단부터 ‘비방의 목적’, ‘공공의 이익을 위한 적시’ 등 명예훼손죄의 구성요건 및 위법성 조각사유의 개념이 추상적이고 명확하지 않기 때문에 판단자의 주관과 자의적 해석에 따라 죄의 성부가 달라질 수 있으며, 실제 사례에서도 심급별로 다른 판단이 다수 나오는 등 법 전문가들조차 명확하고 일의적인 판단을 하기가 어려운 영역임. 정보통신서비스 제공자에게 이러한 판단을 하여 정보를 검열하고 삭제하도록 하는 것은 과도한 의무를 부과하는 것임.
○ 또한 우리나라는 ‘허위사실’을 말한 경우뿐만 아니라 ‘진실사실’을 말한 경우에도 명예훼손이 성립할 수 있고, 사실을 적시하지 않은 채 단순히 경멸적인 감정이나 의견을 표명한 경우에도 ‘모욕죄’가 성립할 수 있음. 이러한 광범위하고 과도한 명예훼손 법제하에서 타인에 대한 부정적인 언사가 조금이라도 있는 게시물이라면 모두 명예훼손 등이 성립되는 불법정보로 분류될 가능성을 배제할 수 없음.
○ 이러한 추상적인 기준과 광범위한 법제 하에서, 모니터링 및 삭제 의무를 부담하고 불이행시 과태료를 부과받을 수 있는 정보통신서비스 제공자로서는 그 책임을 회피하기 위하여 타인에 대한 비판적 표현이 있어 논란의 여지가 있는 정보라면 모두 일단 삭제 대상으로 삼을 위험이 크고, 이는 결국 정보에 대한 과차단, 과검열로 이어짐. 결과적으로 규제되지 않아야 할 표현물까지 과도하게 규제하도록 하여 일반 이용자, 즉 국민의 표현의 자유와 알 권리를 심대하게 침해함.
○ 한편, 타인에 대한 비판적 표현물은 공적 인물, 공적 사안에 대한 비판이나 의혹제기, 사회 부조리 고발, 소비자불만글 등 공익적 기능을 하는 표현물들이 많음에도 이러한 정보들이 검열, 삭제의 직접적인 대상 정보가 된다는 면에서 개정안이 불러일으킬 표현의 자유, 알 권리 등의 기본권 침해 및 사회적 해악은 매우 심각하다고 할 수 있음.
○ 명예훼손 정보의 유통을 저지한다는 목적은 현재 권리 침해 주장자의 신고와 소명으로 게시글을 차단시키고 있는 임시조치 제도로도 충분히 달성 가능함. 현행 임시조치 제도 역시 명예훼손성 정보 판단의 곤란성으로 인하여 정보통신서비스 제공자가 신고가 들어오면 거의 무조건적으로 차단을 시행하고 있어 과검열을 부추기는 제도라는 비판이 끊이지 않고 있으며, 표현의 자유 침해를 이유로 한 헌법소원이 진행중임. 그런데 본 개정안은 심지어 권리 침해 당사자의 신고 없이도 정보통신서비스 제공자가 서비스 내의 정보들을 선제적으로 모니터링하고 명예훼손성 정보임을 판단하여 삭제할 의무를 부과시키고 있다는 점에서 위헌성이 더더욱 크다고 할 수 있음.
○ 인터넷은 불특정 다수의 이용자가 무궁무진한 양과 형식의 정보를 실시간으로 유통시키는 공간으로서, 정보통신서비스 제공자에게 서비스내의 정보들에 대해 모니터링 의무를 부담시키는 것은 현실적으로도 부당할 뿐만 아니라, 정보통신서비스 제공자가 이용자들의 표현 내용을 실시간으로 감시하도록 하는 사적 검열을 부추김으로써 국민의 표현의 자유와 자유로운 정보의 유통 환경을 위축시킴.
○ 본 개정안은 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 정보통신서비스제공자에게 과도한 책임을 부담시키고 국민의 표현의 자유와 알 권리를 침해하는 위헌적 법안으로써 폐기되어야 함.
2019. 1. 17. 사단법인 오픈넷은 특수유형부가통신사업자에게 불법 촬영물이 유통되지 않도록 모니터링 하고, 이를 발견한 경우에는 지체 없이 해당 정보를 삭제하는 의무를 부과하는 내용의 전기통신사업법 일부개정안(민경욱 의원 대표발의, 의안번호 : 2017867)에 대한 반대의견을 국회에 제출했다.
이 개정안은 특수유형부가통신사업자에게 과도한 모니터링 및 삭제 의무를 부과하여 사적 검열에 의한 이용자의 표현의 자유를 침해할 가능성이 크며, 불가능한 기술적 조치를 강제하여 사업자의 영업의 자유를 침해한다. 또한 이 개정안과 같이 실효성 없이 불필요한 특별형법을 입법하는 것은 과잉 입법으로 지양되어야 한다.
문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]
○ 특수유형부가통신사업자는 불법 촬영물이 유통되지 않도록 모니터링 하고, 이를 발견한 경우에는 지체 없이 해당 정보를 삭제하는 의무를 부과하되, 웹하드 업체가 모니터링 업체 또는 삭제 업체의 주식 또는 지분을 소유하지 못하게 함으로써 디지털 성범죄의 구조적 문제를 해결하고자 함(안 제22조의3제3항 신설 등)
○ 현행법에 의하면 특수유형부가통신사업자는 불법음란정보에 대해서만 기술적 조치를 하게 되어 있는데, 이는 기본적으로 음란물 DB에 기반한 필터링 가능하기 때문임. 그러나 성폭력처벌법상 불법 촬영물에 대한 공식적 DB는 존재하지 않음. 따라서 사업자가 피해자, 수사기관 등의 요청 없이 선제적으로 불법 촬영물을 모니터링해서 삭제하려면 모든 정보를 육안으로 확인하고 불법 여부를 스스로 판단해야 하는데, 이는 거의 불가능함
○ 그리고 모니터링 및 삭제 등 유통방지 조치를 하지 않을 경우 등록 취소 및 폐지와 함께 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하도록 하는데, 성폭력처벌법 제14조 제1항 또는 제2항 위반죄의 형량이 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이라는 점과 비교하면 유통방지 조치를 취하지 않았을 뿐인 사업자가 범죄자보다 더 중하게 처벌되는 것이어서 비례의 원칙에 위반되며 특수유형부가통신사업자의 영업수행의 자유를 심각하게 침해함
○ 불법 촬영물 모니터링 의무는 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하고 있는 일반적 감시의무의 부과에 해당함. 사업자에게 일반적 감시의무 부과를 금지하는 것이 국제적 흐름이며, 한-EU FTA의 기반이 된 유럽연합의 전자상거래지침(Directive 2000/31/EC)은 모든 불법정보(저작권 침해 정보, 음란 정보, 아동 포르노물)에 대한 일반적 감시의무를 금지하고 있음. 오픈넷이 성안과정에 참여한 정보매개자책임에 관한 마닐라 원칙도 정보매개자에게 적극적 모니터링 의무를 부과해서는 안 된다는 점을 명시하고 있음. 일반적 감시의무 부과가 금지되는 이유는 사적 검열에 의한 온라인 표현의 자유 침해가 발생할 뿐만 아니라, 정보게시자가 아닌 제3자인 사업자에게 과도한 부담을 지워 비례의 원칙에 반하기 때문임
○ 게다가 저작권법 제104조 제2항에 의해 특수유형 OSP의 범위는 문화체육관광부 장관의 고시에 의해 정해짐. 앞으로 행정기관의 판단에 의해 특수유형 OSP의 범위가 유튜브, 앱마켓, 클라우드 서비스 등 모든 정보공유 플랫폼으로 무한히 확장될 가능성이 있음
○ 본 개정안은 디지털 성범죄의 구조적 문제를 해결하고자 웹하드 업체와 모니터링 업체나 디지털 장의사 업체의 소유 관계를 분리하는 것을 목적으로 하여, 결국 양진호 처벌 및 방지법이라고 할 수 있음. 하지만 유통방지 조치는 결국 관련 업체에 위탁하는 것인데, 관련 업체가 유통방지 조치를 제대로 이행하지 못할 경우에는 사업자가 면책되는 것인지 아니면 책임을 져야하는 것인지 불분명함. 전자의 경우는 위탁만 하면 되는 것이어서 입법 목적 달성에 효과적이지 않으며, 후자의 경우는 자기책임 원칙 위반이라 할 것임. 그리고 웹하드 업체가 불법 촬영물을 직접 반포 등을 했거나 방조 내지 교사를 한 점이 밝혀진다면 성폭력처벌법의 적용이 가능함(만약 영리를 목적으로 한 경우에는 7년 이하의 징역). 또한 주식이나 지분의 소유를 금지하고 처벌하는 규정은 우회할 수 있는 방법이 많기 때문에 실효성이 없음. 이렇게 실효성 없고 불필요한 특별형법을 입법하는 것은 과잉 입법으로 지양되어야 함
○ 민경욱 의원 대표발의 전기통신사업법 개정안은 특수유형부가통신사업자의 영업수행의 자유를 과도하게 침해하고, 사적 검열을 조장하는 일반적 감시의무를 부과하는 것이며, 실효성 없고 불필요한 과잉 입법이므로 이상과 같이 반대함
사단법인 오픈넷은 2019. 2. 1. 아래와 같은 내용으로 정보통신망법 일부개정법률안(전희경의원 대표발의, 의안번호 : 18228)에 대한 반대의견을 국회에 제출했습니다.
황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)
2005년 상반기에 검찰은 네이버(Naver), 다음(Daum), 네이트(Nate), 야후(Yahoo) 등의 포털사이트에서 그동안 성인들을 대상으로 제공해 온 18세 관람가의 성인용 VOD(Video on Demand)가 음란하다는 이유로 VOD를 제작한 자와 그리고 이들과 계약관계를 맺고 VOD를 포털사이트 이용자에게 서비스한 포털사이트의 대표 및 실무자에 대해서 당시 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제2호2)가 규정하고 있는 정보통신망이용음란죄를 적용하여 기소하였다.
이러한 검찰의 기소와 관련하여, 법원은 VOD 제작자에 대해서 제1심3) 및 항소심4)에서 모두 유죄판결을 선고하였다. 즉 음란물로 인정한 것이다. 그런데 2008년 3월 VOD 제작자에 대한 이 사건 상고심재판에서, 대법원은 유죄를 선고한 항소심판결을 무죄취지로 파기환송하는 판결을 내리게 된다.
이 사건은 다음과 같이 크게 네 가지 쟁점 및 내용으로 구성되어 있다.
첫째, 표현물이나 정보의 ‘음란성’ 여부에 관한 종국적인 판단주체가 누구인가의 문제이다. 대법원은 “‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것”이라고 판시하면서, 불법표현물 내지 불법정보로서의 음란성에 관한 최종적인 판단주체는 법원임을 분명하게 지적하고 있다. 이 부분은 기존부터 정립되어 온 법리라는 점에서 새로울 것은 없다. 하지만 이 부분에 대한 판시를 한 이유는 다음 쟁점 때문이다.
둘째, 영상물등급위원회의 등급분류와 음란성에 관한 사법적 판단과의 관계이다. 이 판결에서 문제가 된 사안의 경우에는, 영상물등급위원회로부터 이미 ‘18세 관람가’로 판정을 받은 비디오물을 음란물이라는 이유로 사후 형사처벌하는 것이기 때문에, 비록 법원이 음란성에 관한 최종적인 판단권을 갖고 있다고 하더라도 영상물등급위원회의 등급분류결정과의 관계가 중요하게 등장할 수밖에 없는 것이다. 이와 관련하여 대법원은 “법원이 영화나 비디오물 등의 음란성 여부를 판단하는 과정에서 영상물등급위원회의 등급분류를 참작사유로 삼을 수는 있겠지만, 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급분류하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오물 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 영상물등급위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수는 없다”고 판시함으로써, 영상물등급위원회의 등급분류결정이 법원의 음란성 여부에 대한 판단을 구속하지 않는다는 점을 분명히 하였다.
셋째, 음란성 판단기준에 관한 문제이다. 사안에서 문제가 된 VOD가 정보통신망법상 금지되는 음란정보에 해당하는지를 판단하기 위하여, 대법원은 음란성의 구체적인 판단기준을 다음과 같이 제시하고 있다. 즉 “구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”고 판시하여, 기존에 대법원이 유지해 왔던 음란성 판단기준의 기본골격은 유지하면서도 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 추가함으로써, 음란성 판단기준을 좀 더 구체화시키고 있다.
넷째, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다는 것을 부정할 수는 없지만, 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시함으로써, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 판단기준이 차이가 있다는 것을 전제로 한 하급심판결의 문제점을 지적하고 있다.
이 사건은 인터넷상에서의 음란물 규제원리와 기준을 제시한 매우 의미있는 대법원 판결이다. 이 대법원 판결은 표현물 특히 음란물에 대한 국가의 통제메커니즘과 관련하여, 논란이 될 수 있는 몇 가지 중요한 쟁점들을 내포하고 있다.
이 사건을 이해하기 위해서는 비디오물의 심의 및 등급분류기능을 담당하는 ‘법정’심의‧등급분류기관으로서의 영상물등급위원회가 ‘18세 관람가’로 판정한 비디오물을 내용의 편집이나 변경없이 다시 VOD의 형태로 포털사이트를 통해서 유통하는 경우, 과연 음란물죄로 처벌하는 것이 타당할까라는 의문을 먼저 가질 필요가 있다.
이러한 의문과 관련하여 특히 이 사건 대법원 판결이 갖는 의미는 위에서 소개한 네 가지 쟁점과 내용 중에서 세 번째 및 네 번째 쟁점과 내용들을 통해서 드러난다.
우선 이 사건에서 대법원은 음란성 판단기준을 종전의 보수적인 입장과는 달리 좀 완화시키는 입장을 취하게 된다. 아래의 표를 보면 이것을 알 수 있다.
우리 대법원은 그동안 오프라인에 적용해 왔던 보수적인 음란성 판단기준을 온라인에서도 그대로 원용함으로써, 음란성 판단에 있어서는 보수적인 입장을 그대로 유지하고 있었다. 예컨대 어느 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정되는지 여부와 관련된 판결인 위 표의 2003도2911판결5)이 대표적이다. 그런데 음란성에 관한 우리 법원의 이러한 보수적인 입장에서 대해서는 여러 가지 맥락에서 비판적 견해가 많이 제시되어 왔다.
이러한 관점에서 보면, VOD판결에서 대법원이 음란성 판단기준을 제시함에 있어 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 중요한 기준으로 고려한 것은 음란성 판단기준에 있어서의 기존의 보수성을 극복할 수 있는 나름대로 진일보한 발전이라고 평가할 수 있다.
다음으로 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. VOD 제작자에 대해서 유죄판결을 내렸던 제1심과 항소심은 ‘음란성 그 자체의 판단기준의 문제’와 ‘성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제’를 혼동하고 있었다. 이러한 혼동의 결과, 하급심 판결들은 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준은 차이가 있다는 논리를 전개한 다음, 온라인에서의 음란성 판단기준을 더 강화시키는 오류를 범하였다. 하지만 이 부분에 대해서 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, ‧‧‧ 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시하면서 하급심 판결들의 오류를 분명하게 지적하고 있다. 따라서 대법원은 오프라인에서의 음란성 판단기준이 온라인에서도 동일하게 적용됨을 전제로 하면서도, 음란성 그 자체의 판단‘기준’의 문제와 유해정보로부터의 청소년의 보호‘방법’의 문제는 구별해야 한다는 점을 분명히 하고 있는 셈이다.
그러면 왜 이 문제가 중요한 의미를 가지는가? 이 문제는 일반적으로 표현물을 통제하는 장치의 작동기제와 관련된 것으로서, 중요한 헌법적 문제이기도 하다. 위에서 설명하였다시피, 이 판결에서 다루고 있는 VOD의 ‘음란성’ 판단기준은 불법표현물 규제시스템의 일 내용으로서 형사법적 통제장치를 구성하는 것이다. 그리고 표현물의 ‘음란성’에 대한 판단은 당해 표현물이 담고 있는 ‘내용이나 정보 그 자체’에 대한 평가의 문제에 해당한다. 하지만 성인인증절차 등과 같이 성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제는 당해 표현물이 담고 있는 내용이나 정보 그 자체에 대한 평가의 문제가 아니라, 청소년유해표현물 규제시스템의 일 내용으로서 구체적인 ‘접근통제방법’을 어떻게 디자인할 것인가의 문제에 해당한다.
따라서 이 두 문제는 서로 차원이 다른 영역의 것들로서, 이것을 혼동해 버리면 매우 심각한 문제를 야기시킬 수 있다. 만약 후자의 문제를 전자의 문제에 개입시키게 되면, 즉 성인인증절차 등 성인정보에 대한 청소년의 접근통제방법의 ‘비효율성’을 이유로 음란성 판단기준을 강화시켜 버리게 되면, 결과적으로 성인의 알권리를 청소년의 알권리의 수준으로 낮추게 되어 헌법상 성인의 알권리를 침해하는 오류를 범할 수 있고, 이것은 헌법에 반하는 결과를 초래한다. 이러한 맥락에서 이 문제는 헌법적으로도 매우 중요한 의미를 가지는 것이다. 하지만 하급심은 이 문제를 다룸에 있어서 방법론적 오류를 범하였을 뿐만 아니라, 표현물 규제에 관한 헌법원칙을 고려하지 않은 오류를 범했던 것이다. 따라서 대법원이 이러한 하급심 판결의 문제점을 지적하면서, 동일한 표현물에 대한 음란성 판단기준을 당해 표현물이 온라인에서 유통된다는 이유만으로 차별화시키는 접근방법을 채택하지 않은 것은 매우 적절하다고 할 것이다.
한편 이 문제는 궁극적으로 청소년보호를 위한 매체나 콘텐츠 규제시 적용되어야 하는 중요한 명제인 ‘불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 구분명제(불법 및 유해 구분명제)’로 일반화할 수 있다. 불법콘텐츠(illegal content)는 불법정보 내지 불법표현물로서 청소년은 물론이고 성인에 대한 유통도 금지된다. 결과적으로 불법콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용도 허용되지 않는다. 따라서 불법콘텐츠는 ‘금지의 대상’이다. 반면에 청소년유해콘텐츠(harmful content)는 청소년유해정보 내지 청소년유해표현물로서 성인에 대한 유통은 허용되지만 청소년에 대한 유통은 허용되지 않는다. 결과적으로 청소년유해콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용은 허용되지만 청소년의 접근 및 이용은 허용되지 않는다. 따라서 청소년유해콘텐츠는 ‘관리의 대상’이다. 청소년유해콘텐츠 규제시스템의 가장 대표적인 것이 바로 현행 청소년보호법상의 ‘청소년유해매체물’제도이다. 그런데 위와 같이 불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 차이로 인하여, 불법콘텐츠에 대한 규제와 청소년유해콘텐츠에 대한 규제는 철저하게 분리되어야 한다는 점이 도출된다. 왜냐하면 이 두 가지 규제가 분리되지 않고 경계선이 분명하지 않는 경우에는 성인의 알권리에 대한 과도한 제한이 될 수 있고 따라서 헌법에 반하기 때문이다.
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1) 대법원 2008. 3. 13. 2006도3558, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).
2) 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 “정보통신망을 통하여 음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공연히 전시한 자”에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 원래 이 조항은 원래 사이버공간에서의 음란물에 관한 대표적인 규제근거조항이었던 구 전기통신기본법 제48조의2[전기통신역무이용음란죄]가 2001년 1월 16일 법률 제6,360호로 공포된 정보통신망법 제65조 제1항 제2호로 흡수된 것이고, 구 전기통신기본법 제48조의2는 삭제되었다. 그리고 이 사건 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 현재는 현행 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에 동일한 내용으로 규정되어 있다.
3) 서울중앙지방법원 2006. 1. 26. 2005고단1599, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).
4) 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 2006노435, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).
5) 예컨대 이 사건에서 문제가 된 사진 중의 일부는 본인과 만삭의 부인이 전라의 형태로 서 있는 전면누드를 촬영한 것이다. 대법원 2005. 7. 22. 2003도2911, 청소년의성보호에관한법률위반(변경된 죄명 : 전기통신기본법위반)·전기통신기본법위반.
김가연(오픈넷 변호사)
사례 1. 청소년 A는 인터넷에서 검색한 사진을 홈페이지에 게재했다가 사진 1장당 330만원의 합의금을 요구받음
사례 2. 청소년 B는 웹하드에서 소설묶음을 다운로드했다가 고소를 당하고 합의금 총 250만원을 요구받음
사례 3. 군인 C는 입대 2년 전 소설을 인터넷 카페에 업로드한 일로 고소를 당했으며, D의 어머니는 연락이 닿지 않는 아들 대신 저작권자로부터 합의금 300만원을 요구받고 극심한 정신적 고통을 호소
사례 4. 미성년자 D는 한 웹하드 사이트에서 다운로드 받은 만화를 3곳의 웹하드 사이트에 업로드했다가 고소를 당하고 합의금으로 550만원을 요구받았으며, 합의를 안할 경우 1,700만원 상당의 민사소송을 제기하겠다고 압박을 당함
사례 5. 일반인 E는 미성년자였을 때 토렌트에서 소설을 다운로드한 일로 기소유예 처분을 받았는데 약 3년뒤 손해배상으로 500만원을 청구하는 민사소송을 당했으며, 일반인 F는 P2P 사이트에 소설을 업로드한 행위로 교육조건부 기소유예 처분을 받았음에도 민사소송으로 2,000만원의 손해배상 청구를 받음
지난 2007년 11월 15일 전남 담양의 한 고등학생이 저작권 침해로 인해 형사고소를 당하고 저작권자의 합의금 요구에 고민하다가 목을 매 자살을 한 사건이 있었다. 저작권법이 침해 정도의 경중을 가리지 않고 형사처벌을 가능하게 하고 있는 점을 악용한 일부 로펌들의 합의금 장사로 인해 벌어진 일이었다. 로펌들은 아르바이트생을 대거 고용해 조금이라도 침해의 의심이 있는 이용자들에게 무차별적으로 이메일을 발송한 뒤, 정해진 가격에 합의를 요구하고 합의를 하지 않을 경우 전과자로 만들겠다며 협박을 가하여 폭리를 취해왔다. 당시 알려진 합의금 가격표는 청소년 50 ~ 80만원, 대학생80만원, 성인 100만원 정도였다.
저작권법 위반 고소 폭주는 수사기관의 업무에도 지장을 가져왔으며, 자살 사건 이후 저작권자의 권리 남용이 사회적 문제로 부각되자 정부는 경미한 위반행위에 대해서는 하루 동안 저작권 교육을 받는 조건으로 기소를 하지 않는 “교육조건부 기소유예제도”와 청소년이 우발적으로 저작권을 침해한 경우 1회에 한하여 조사 없이 각하 처분을 하는”청소년 저작권침해 고소 사건 각하제도”를 ’09년부터 한시적으로 시행하게 되었다.
하지만 일부 저작권자들과 로펌의 합의금 장사 행태는 여전하다. ‘저작권 자살’이 발생할 정도로 심각했던 6∼7년 전에는 형사소송을 통해 합의금을 받아 냈지만, 기소유예, 각하제도 등이 도입된 이후에는 민사소송이라는 새로운 카드가 주로 활용되고 있다. 고소고발 건수는 줄었지만, 위 사례와 같이 합의금 요구액은 오히려 올라가는 형국인 것이다. 일부에서는 실제로 소송을 진행하지 않은 상황에서 이미 형사절차를 거친 대상자들에게 민사소송이 진행될 수 있다는 것을 알리면서 거액의 합의금을 요구하기도 한다. 최근 사단법인 오픈넷은 경미한 저작권 침해로 ‘교육조건부 기소유예’ 처분을 받은 지 1년 이상이 지난 후 2차적으로 손해배상청구 소송을 제기당하고 소취하를 요건으로 저작권자로부터 합의를 종용받은 수십 명의 사람들에게 법률지원을 하기로 결정하였다.
대규모 고액 저작권 합의금 장사의 특징은 형사 절차의 맹점을 십분 이용하고 있다는 점에 있다. ‘기소유예’는 범죄의 구성요건은 인정되지만 초범이거나 침해 정도가 경미하여 기소를 유예하는 처분이다. 저작권 침해가 확실치 않음에도 불구하고 법적 지식이 부족한 일반인들은 수사기관이 종용하는 대로 자백을 하고 기소유예 처분을 순순히 수용하는 경우가 많다. 그러나 1) 기소유예 처분은 죄가 인정된다는 선언임은 물론 그 자체로 기록에 남아 관리될뿐더러, 2) 손해배상 책임을 인정하는 확실한 증거로 활용될 수 있다. 게다가 3) 저작권자들은 수사기관을 통해 법원의 ‘영장’ 없이도 IP주소에 연결되어 있는 개인정보를 대량으로 확보하여 민사소송에 활용하고 있는 것이다.
이렇게 국민들이 두려워하는 수사기관을 이용해 합의금 장사를 하는 것이 가능한 이유는, 현행 저작권법상 저작권 침해에 대한 형사처벌 조항이 침해의 경중을 가리지 않고 일괄적으로 적용되기 때문이다(5년 이하의 징역, 5천만원 이하의 벌금). 미국의 경우 중범죄는 침해금액이 180일 이내 2,500달러, 경범죄는 1,000달러 이상인 경우에만 형사처벌할 수 있다.
이처럼 저작권 침해죄 악용 실태의 심각성을 파악한 국회와 오픈넷은 경미한 저작권 침해에 대한 과도한 고소, 고발 남발 관행을 개선하고자 저작권법 개정안(이하 합의금장사 방지법)을 마련했다. 영리를 목적으로 하지 않는, 저작권 침해의 재산적 피해가 100만원이 넘지 않는 경우에는 형사처벌의 대상에서 제외 하는 것이 개정안의 골자다. 현재 이 법안은 국회 상임위를 통과해 법제사법위원회에 넘어갔다. 그러나 소위 ‘권리자 단체’들이 문화 산업 붕괴를 이유로 들며 반대를 표명하면서 법제사법위원회 통과가 지연되고 있다.
문화산업의 활성화를 위해서는 저작물을 제값에 향유할 경로가 다양해져야 하고 창작자가 그에 대한 정당한 보상을 받게 하는 것이 우선이지, 정부와 수사기관이 일부 로펌과 저작권자들의 합의금 장사에 이용되는 현실을 방치하는 것이 답이 아니다. 또한 형사처벌이 아니더라도 민사적인 방법으로 얼마든지 침해에 대한 배상을 받을 수 있다. 저작권 침해 아니거나 피해가 매우 경미함에도 불구하고 수많은 청소년과 일반인들이 전과자로 낙인찍히고 송사에 휘말려 이중, 삼중으로 엄청난 고통을 당하고 있다. 더 큰 희생이 있기 전에 합의금 장사 방지법이 통과되어야 하는 이유이다.
* 위 글은 허핑턴포스트에도 동시 연재하고 있습니다. http://www.huffingtonpost.kr/open-net/story_b_7582392.html
박지환(오픈넷 변호사)
남의 물건을 훔쳤는데 형사처벌은 당연한 것?
[질문] 비영리단체가 블로그 글에서 시사, 보도 목적으로 저화질의 ‘섬네일(thumbnail)’ 사진 이미지를 이용(복제)하였는데, 해당 사진의 저작권자가 복제권 침해를 이유로 비영리단체 담당자를 형사 고소하였다면 저작권법 위반으로 형사처벌 받아야 하나?
저작권을 소유권과 유사하게 이해한다면 아래와 같은 대답이 주로 나올 것으로 예상된다.
“처벌되어야 한다. 남의 물건을 훔쳤는데 형사처벌하는 것은 당연한 것 아닌가?”
그러나 위 질문의 답은 놀랍게도 아래와 같다.
[답] 실제 수사기관은 저작권법 상 공정이용에 해당할 수 있어 저작권 침해를 인정하기 어렵다고 판단하고 불기소처분함
(위 사례에 대해서는 링크 참조)
1. 저작권에 대한 프레임 – “소유권과 구별되는 개념”
저작권법 제35조의3은 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해하지 아니하는 경우에는 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 저작물을 이용(복제 등)할 수 있다며 저작물의 공정한 이용을 허용하고 있다. 만약 저작권을 소유권에 비유한다면 남의 저작물을 자유롭게 이용하도록 하는 저작권법의 공정이용 조항은 온전히 이해하기 어렵다.
저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상과 감정의 ‘표현’이다. 그렇지만 내가 남의 표현을 그대로 복제한다고 해서 그 표현이 사라지거나 줄어들지 않는다. 소유권과의 차이가 극명히 드러나는 지점이다. 또한 위 사례에서 소개된 ‘공정이용’ 조항에서 드러나듯 저작권 제도는 사회적 맥락에서 저작권자와 저작물 이용자의 권리를 조화롭게 추구하고 있다. 소유권이 소유권자의 절대적인 권리만을 추구하는 것과 다른 점이다.
따라서 소유권의 개념에 기대어 저작권 침해행위를 물건을 훔치는 행위에 비유하는 것은 저작권의 배타적 요소만을 지나치게 부각하는 것으로 지양해야 한다.
2. 형사처벌에 대한 프레임 – “모든 재산상 이익의 침해에 형법이 항상 개입해야 하는 것은 아니다.”
우리 형법은 재산상의 이익의 침해에 대해서 다른 불법요소(강도, 사기, 배임 등)가 고려되는 경우가 아니면 민사상 손해배상의 문제로 남겨두고 개입하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다. 따라서 단순히 ‘정당한 대가를 지불하지 않고 지적재산권을 이용’했다는 것만으로 손쉽게 가벌성을 인정해서는 안된다.
-전현욱, “지적재산권과 형법정책”, 경원법학 제3권 제2호(2010.8.)
[질문]의 사례에서 비영리단체의 행위로 인해 저작권자에게 재산상 이익의 침해가 발생했다고 하더라도 이는 정당한 대가를 지불하도록 하는 민사상 손해배상으로 해결 가능하다. 또한 형법이 개입하기 전에 민사적 방법으로 우선 해결되도록 하는 것이 앞서 언급한 우리 형법의 원칙에도 부합한다.
지적재산권 보호가 중요하지 않다는 이야기가 아니다. 현행 저작권법처럼 사안의 경중을 따지지 않고 모든 저작권 침해를 형사 처벌하는 것이 불변의 진리이거나 당연한 명제가 아니라는 것이다.
저작권의 재산권적인 성격이 사회적 합의에 의해 획득되었듯이, 저작권 침해의 형사 처벌 역시 사회적 합의의 결과일 뿐이다. 사회적 합의는 존중되어야 하지만 새로운 합의에 의해 변경이 가능한 부분이기도 하다.
저작권 합의금 장사 문제 해결의 ‘골든타임’ – 새로운 프레임에 대한 이해로부터
소유권과 관련된 ‘도둑’ 비유는 더 이상 저작권 침해 형사처벌을 논의하는 주된 프레임이 되어서는 안 된다. 또한 모든 재산상 이익의 침해에 대해 형법이 반드시 개입해야 한다는 생각도 불변의 진리가 아니다. 이 두 가지 프레임에서 벗어나야만 비로소 저작권 침해 형사처벌의 개선을 위한 생산적인 논의가 가능하다.
형사 고소를 활용한 저작권 합의금 장사가 다시 엄중한 사회 문제가 되었고, 경미한 저작권 침해를 비범죄화하는 ‘저작권법 개정안’이 국회 법제사법위원회에 계류되어 있는 2015년은 저작권 합의금 장사 문제를 해결할 수 있는 ‘골든타임’이다. 저작권 침해 형사처벌을 이해하는 새로운 프레임이 절실하게 요구되는 시점이다.
* 오픈넷은 총 5회에 걸쳐 과도한 저작권 합의금 요구 사례 및 입법적 해결 방안에 대한 글을 연재합니다. 위 글은 허핑턴포스트에도 동시 연재하고 있습니다. http://www.huffingtonpost.kr/open-net/story_b_7610090.html?utm_hp_ref=kr-society
자살까지 부른 저작권 합의금 장사는 언제 멈출까 | <3> 날로 진화하는 저작권 사냥꾼들
글 | 남희섭(오픈넷 이사, 지식연구소 공방 대표)
1편과 2편에서 소개한 저작권 사냥꾼 사례는 2008년부터 기승을 부리는 우리나라 특유의 사례들이다. 저작권법에 형사처벌 규정을 두고 있는 외국 어디에서도 이런 사례는 볼 수 없다. 이제 한국의 저작권 사냥꾼들은 날로 업그레드되고 있다.
사업 손실 만회 수단으로 악용
방송사와 일부 영화사들이 흥행 실패로 인한 손실 만회 방편으로 저작권 침해를 활용한다는 사실은 웹하드 업계의 공공연한 비밀이다. 보통 웹하드는 불법 저작물의 온상쯤으로 여기지만, 최근에는 상당수 영화가 제휴로 유통되고 방송물은 대부분 합법 유통된다. 2009년 방송 3사는 웹하드 사업자와 저작권 합의를 통해 수백억원을 과거 침해 보상금 명목으로 받았고, 2010년부터는 제휴계약을 맺어 편당 다운로드 대가의 70%를 웹하드로부터 받아왔다(웹하드를 통한 방송물 소비를 위해 이용자당 한달 평균 지출은 4,728원이라고 한다). 그 덕에 KBS는 2003년부터 2010년까지 7년간 매출은 정체 상태였지만 저작권 수입만 800% 증가하는 기록적인 성과를 보였으며, 웹하드를 통한 수익이 연간 200억원 이상이다. 하지만 일부 방송물이 예상보다 성과를 내지 못하면 소수의 비제휴 유통을 근거로 웹하드에게 합의금을 받아 손실을 만회하기도 한다.
이처럼 인터넷사업자를 저작권법 위반으로 옭아매는 합의금 장사는 주가를 끌어올리는 짭짤한 재미를 안겨주기도 한다. 대원미디어와 웹하드간 분쟁이 대표적인 사례다. 대원미디어는 국내 최초의 애니메이션 제작사이자, ‘원피스’, ‘드래곤볼’ 등 일본 유명 애니메이션의 국내 독점 배급사다. 최근 3년간 실적이 저조했고 2013년 50억원의 영업적자를 보았던 대원미디어는 천억원 대의 대규모 저작권 소송을 진행한다는 보도자료를 낸 후 주가가 20% 상승하기도 했다. 하지만 대원미디어는 대규모 소송을 예고한 지 1년 가까이 손해배상청구 소송을 제기하지는 않고 있다.
저작권법 위반이 스미싱 미끼로 악용
작년 11월 한국저작권위원회가 스미싱 주의 보도자료를 냈다. 저작권법 위반으로 신고가 접수되었다는 문자(SMS)를 통해 소액 결제 앱을 설치하는 스미싱 사례가 급증했기 때문이다. 보통 스미싱에 활용되는 미끼는 ‘택배 도착 알림’, ‘청첩장’, ‘쓰레기 분리수건 위반 민원접수’, ‘돌잔치 등 행사 초대’ 같은 것들이다. 대다수의 사람들이 자신의 일로 여길 만한 수준이 되어야 스미싱에 활용된다. 저작권법 위반이 이제 보통 사람들이 나의 일로 여길 정도의 반열에 올랐다는 사실을 극명하게 보여준다. 소위 “불법 다운로드”를 한번쯤 해 보지 않은 사람이 없을 정도이니 이런 스미싱 사례는 저작권자들이 조장한 측면도 있다(우리가 “불법 다운로드”라고 부르는 행위가 실제로는 합법이다).
고소당하는 대학 총장들
2014년 여름 전북지역 대학들이 폰트 저작권 문제로 홍역을 치렀다. ‘윤서체’로 유명한 윤디자인연구소가 로펌을 통해 저작권법 위반 경고장을 보냈기 때문이다. 심지어 합의 요구에 응하지 않은 대학들의 총장을 고소하기까지 하였다. 전북을 휩쓸던 폰트 저작권 문제는 그 후 영남 지역으로 확산되었다. 윤디자인은 저작권법 위반을 빌미로 2천만원에 가까운 라이선스 계약을 요구했다. 실제로 사용하지 않은 폰트 제품의 구매를 강요하는 이런 행태는 불법 소프트웨어 단속에서 흔히 있는 불공정 행위다.
더 심각한 사실은 실제로 저작권 침해가 아닌 것까지 법 위반이라고 우긴다는 점이다. 교내 경비실에 붙은 “관계자외 출입금지”, 연구실 출입문의 “음식물 반입금지”는 비록 윤서체로 출력했다고 하더라도 저작권 침해가 아니다. 왜냐하면 폰트 저작권은 글꼴 그 자체에 있지 않고 글꼴을 구현하는 소프트웨어(폰트 파일)에 있기 때문이다(문체부 ‘폰트 파일 저작권 바로알기‘ 참조). 그리고 ‘윤디자인’은 정품으로 구매한 폰트 파일의 라이선스 조건을 임의로 변경하여, 문서 작성이나 인쇄용은 괜찮지만 영상물이나 전자책 제작에 사용하려면 별도의 허락을 받아야 한다고 주장한다. 내가 산 물건을 어디에 쓰건 판매상이 관여하지 못하는 건 상식이다. 소프트웨어라고 다르지 않다. 정품으로 구매한 아래아한글 프로그램을 사업용 문서 작성에 사용하려면 돈을 더 내라는 꼴이다.
개인정보와 맞교환되기도
일부 저작권자들은 인터넷 사업자의 플랫폼에 달린 댓글을 통해 다운로드 이용자 수천명의 아이디와 연락처를 수집한 다음 연락이 닿은 이용자들에게 합의금을 요구한다. 이에 그치지 않고 인터넷 사업자를 방조범으로 고소한 다음 합의조건으로 업로드 회원의 개인정보를 넘겨달라고 요구하기도 한다.
인터넷을 통한 저작권 침해와 그로 인해 피해의 과장은 저작권자의 개인정보 수집이 위험한 지경으로 치닫게 만들기도 한다. 작년 모 방송사는 웹하드 이용자의 PC에 일종의 추적 프로그램을 달아 모든 콘텐츠 이용 내역을 죄다 긁어가려고 했다가 고발까지 당한 적이 있다. 합의금을 노리는 저작권 사냥꾼을 넘어 저작권 ‘빅 브라더’까지 걱정해야 할 판이다.
* 4편과 5편부터는 정책 얘기를 하려고 한다. 왜 저작권 사냥꾼이 우리나라에서만 문제가 되는지, 어떻게 하면 해결할 수 있을지, 최소한의 해결책이 어쩌다 국회에서 발목이 잡혀 있는지
자살까지 부른 저작권 합의금 장사는 언제 멈출까 | <4> 메르스 방역 방해하면 징역 2년, 저작권 침해하면 징역 5년
글 | 남희섭(오픈넷 이사, 지식연구소 공방 대표)
저작권 침해 – 걸면 걸린다
친구들과 생일 파티 때 찍은 영상을 인터넷에 올리면 저작권 침해로 걸릴 수 있다. 영상에 생일 축하 노래 “Happy Birthday to You”가 들어 있다면 말이다. 영어로 불렀다면 외국 저작권자가 문제지만, 우리말로 불렀다면 번역 저작권까지 고려해야 한다. 라이브로 부르지 않고 음반을 틀었거나 누가 연주를 했다면, 음반제작자와 연주자의 권리 침해도 따져야 한다.[1]
아니 생일날, 그것도 늘상 부르는 노래 때문에 저작권 침해라니? 법이 그렇다. 친구 집에서 부르기만 했다면 괜찮지만, 인터넷에 올리는 순간 저작권 침해다. 1편, 2편, 3편에서 소개한 사례들 대부분이 인터넷과 관련된 것들이다. 한 번 올리는 걸로 그치지 않고 친구들 생일 파티 때마다 올렸다면 상습범으로 몰려 저작권 경찰에 불려갈 수도 있다.[2] 권리자의 고소도 필요없다.
인터넷에만 들어오면 저작권이 문제되는 이유는 바로 전송권 때문이다. 인터넷에 정보나 콘텐츠를 올리는 행위는 저작권법상 전송에 해당한다. 보통 전송이라고 하면 무언가를 송신하는 것으로 이해되지만 저작권법에서는 타인이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위를 전송으로 정의한다. 이 전송권에는 권리 제한이 거의 없다. 그래서 노래든, 이미지든, 폰트 파일이든 인터넷에 올리는 순간 저작권 침해에 걸릴 수 있다.
죄와 형벌의 지나친 불균형
생일 축하 노래를 인터넷에 올렸다고 저작권자에게 얼마나 피해가 갈까? 국가의 형벌권을 발동하여 처벌할 사회적 법익은 얼마나 될까? 어려운 질문이 아니다. 피해가 거의 없고 비싼 세금 들여 운영되는 검찰이나 경찰까지 나설 일이 아니라는 데 토를 달기 어렵다. 하지만 법은 다르다. 피해 규모나 법 위반의 경중은 따지지 않는다. 전송이란 행위를 저작권자의 허락을 받지 않았다면 모조리 형사 처벌 대상으로 해 놓았다.
그것도 5년 이하의 징역이란 중형에 처해질 수 있다. ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 ‘ 제77조, 제79조 제2호에 따르면, 메르스(중동호흡기증후군)와 같은 고위험병원체에 대한 안전관리 점점을 못하게 방해해도 2년 이하의 징역형이고, 생물테러에 사용되는 탄저균을 허가 없이 무단 반입하는 정도의 행위를 해야 5년 이하의 징역형이다. 저작권 침해죄가 얼마나 중형인지 알 수 있다.
다른 나라도 다 이렇지는 않다. 프랑스의 경우 저작권 침해를 조직범죄집단이 한 경우에야 징역 5년 짜리가 적용된다. 우리 법도 처음에는 징역 1년 이하였는데, 미국의 통상압력 때문에 1986년에 3년으로 늘렸고, 디지털 기술의 발달로 저작자의 권리 침해가 날로 증가하는 문제를 해결하겠다는 명분으로 2000년에 징역 5년으로 늘렸다. 형벌은 이렇게 강화하면서 범죄 구성 요건에는 아무런 문턱도 두지 않았다. 지재권을 전 세계적 규모로 강화한 대표적인 조약인 세계무역기구(WTO) 지재권 협정(TRIPS)도 상업적 규모(commercial scale)에 대한 형사 처벌을 의무화하고 있을 뿐이다.
2008년에 무슨 일이 있었나? 미국에서는 900년 걸릴 일이 …
아래 그래프를 보자.
2007년부터 늘어나기 시작한 저작권법 위반 사건이 2008년에 폭증하여 거의 10만건에 육박한다. 전 세계에서 우리나라에서만 관찰되는 특이한 현상이다. 2007년부터 전 국민이 저작권을 침해하기로 작정했기라도 한 걸까? 아니면 법이 바뀌었나? 둘 다 아니다. 저작권법을 악용하는 새로운 비즈니스 모델이 생겨난 시점이 2007년이기 때문이다.
이는 저작권 침해 고소가 대부분 합의로 종결되는 현상으로 설명할 수 있다. 그래서 실제로 기소되는 비율은 극히 낮다. 2008년의 경우 정식재판에 회부된 건은 불과 8건이었다. 2005년부터 2013년까지 고소된 사건 중 정식 재판은 0.2% 뿐이다. 약식 기소까지 다 합쳐도 10%도 안된다(7.1%). 저작권 침해자는 경제사범으로 분류되는데, 경제사범 전체의 정식 재판 기소율과 비교하면 33분의 1 수준이다. 이처럼 저작권 제도가 우리나라에서 터무니없이 악용되고 있다는 점은 미국과 비교해도 금방 드러난다. 2009년부터 2011년까지 미국에서 저작권법 위반으로 수사 의뢰된 사건은 모두 293건이다. 한해 평균 100건으로 잡아도 우리나라 2008년의 고소 규모가 되려면 900년이 걸린다. 미국에서는 경미한 저작권 침해는 고소를 해도 받아주지 않는다. 그래서 유죄가 인정된 것이 3년 동안 212건으로 72.4%에 달한다. 실제로 징역을 산 경우도 81건으로 수사 의뢰 건수의 28%에 달한다.
이 정도는 되어야 저작권법에 형사 처벌 규정을 두는 의미가 있다. 범죄의 예방 효과라는 형벌 규정의 본래 취지는 온데간데 없고 저작권 침해죄가 합의금 갈취 수단으로 전락한 지 10년 가까이 되어가는데 왜 해결책이 나오지 않는 걸까? 이건 이 연재의 마지막인 5편에서 살펴보자.
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[1] 사실 “Happy Birthday to You”가 누구의 저작권인지, 보호기간은 만료되었는지는 논문을 쓸 정도로 복잡하다. 2013년에는 책까지 나왔다. 가장 좋은 논문으로는 브라우나이스(Brauneis) 교수의 논문이 꼽히고, 이를 바탕으로 미국에서는 “Happy Birthday to You”를 저작권료 없이 이용하게 해 달라는 소송이 제기되기도 했다. 생일 축하곡의 저작권 문제가 이처럼 복잡한 이유는 법률 규정 때문이다. 저작권의 보호기간은 창작자를 알 수 있는 경우에는 그 사람의 사망시점을 알아야 하고(여러 명이 창작한 경우에는 마지막으로 사망한 창작자의 사망 연도), 무명이거나 업무상 창작인 경우에는 창작한 시점이나 발행 시점을 알아야 한다. 창작자의 국적과 발행 국가에 관한 정보도 필요하다. “Happy Birthday to You”의 멜로디는 힐 자매(Patty Hill과 Mildred Hill)가 1893년에 만들었고 1912년에 출판물에 처음 등장했다는 것이 정설이다. 이 권리가 여러 경로를 거쳐 워너/채펠 뮤직(Warner/Chappell Music)으로 흘러들어갔고, 그 동안 워너/채펠 뮤직이 저작권 행사를 해왔다. 2008년에는 하루에 5천 달러의 저작권료를 받았다고 한다. 우리나라에서 2009년에 상영된 ’7급 공무원’도 12,000 달러를 냈다고 한다. 저작권이 종료되었는지는 미국 소송의 결과를 지켜봐야겠지만 국내에서는 이미 저작권 보호기간이 종료되었다고 보인다. 하지만 이걸로 문제가 해결되지는 않는다. 왜냐하면 인터넷에 올리면 국내 저작권이 아니라 미국 저작권이 문제될 수 있기 때문이다(베른협약의 보호지국법주의, 워너/채펠은 미국 저작권은 2030년이 되어야 만료된다고 주장하고 있다). 멜로디 외에 가사는 힐 자매와 학생들과의 공동창작으로 보이고, 우리말 번역 가사에는 누가 저작권을 주장하기 쉽지 않아 보인다(번역 내용은 누가 하더라도 그렇게 할 수밖에 없는 정도여서 창작성이 인정되기는 어렵기 때문이지만, 이것도 법원의 판단이 있어야 명확해진다). 하여간 노래 하나만 해도 저작권 문제를 피하려면 따져야 할 것이 너무 많다.
[2] 저작권 경찰 제도는 저작권법 위반 행위에 대해 문화체육관광부 공무원에게 직접 경찰권을 행사하도록 한 제도로 2008년에 도입되었다. 당시 유인촌 장관은 저작권 경찰 제도를 통해 “국내 소프트웨어 불법복제율을 향후 2~3년 내에 OECD 국가 평균인 36% 수준”으로 낮추겠다는 포부를 밝히고 “인터넷을 통해 유통되는 불법저작물에 대한 상시 모니터링 등 지속적인 단속과 불법 저작물을 영리·상습적으로 유통시키는 헤비 업로더에 대한 추적 강화, 불법저작물 유통 추적관리시스템 구축 등 강력한 저작권보호 정책”을 예고했다. 2009년부터 2013년까지 저작권 경찰은 약 44억원을 수사활동비 등으로 지출했다.
* 오픈넷은 총 5회에 걸쳐 과도한 저작권 합의금 요구 사례 및 입법적 해결 방안에 대한 글을 연재합니다. 위 글은 허핑턴포스트코리아에도 동시 연재하고 있습니다.
자살까지 부른 저작권 합의금 장사는 언제 멈출까 | <5·끝> 검사 한 명에 가로막힌 국회의 입법권
글 | 남희섭(오픈넷 이사, 지식연구소 공방 대표)
국회가 선택한 해결책 – 100만원 저작권법
저작권 합의금 장사 문제를 해결하려고 국회에서 여러차례 방안을 내 놓았다. 2008년부터 작년까지 7개나 된다.
이 개정안들은 어떻게 처리되었을까? 2009년까지 제안된 안들은 모두 임기만료 폐기되었다. 남은 5건 중 비친고죄와 관련된 4건을 처리하면서 이미 작년 봄에 이른바 ‘100만원 저작권법‘이 만들어졌다. 지금은 여성가족부 장관인 김희정 의원은 2014년 4월 당시 저작권법 소관 위원회인 교육문화체육관광위원회(교문위) 법안심사소위원회 위원장으로 있으면서 비친고죄 폐지 또는 축소를 위한 저작권법 개정안 4건을 밀어붙였다. 당시 법안소위 의원들은 비친고죄만으로는 고소·고발 남용과 과도한 합의금 요구라는 사회적 문제를 해결하기 어렵다고 보고, 박혜자 의원안을 참조로 피해 규모 100만원 이상인 경우에만 형사처벌하는 위원회 대안을 만들었다.
당시 회의록을 보면(4월 23일자, 4월 24일자), 치열한 논쟁을 엿볼 수 있다. 결국 문체부 차관은 피해금액 100만원으로 하면 전체 고소 건수의 1.2% 정도가 되어 “크게 무리가 없는 부분”으로 평가했고, 김희정 의원은 100만원 저작권법 추이를 지켜보고 이걸로 해결이 안되면 다른 방법을 논의하자며 대안을 확정했다. 당시 교문위가 통과시킨 대안의 제안 이유는 이렇게 되어 있다.
“경미한 저작권 침해에 대해서도 고소∙고발이 남용되고 고소 취하 대가로 과도한 합의금을 요구하는 행위가 사회적으로 문제가 되고 있는 실정임.
따라서 비영리 목적의 일정 규모 이하 저작권 침해행위는 형사처벌 대상에서 제외함으로써 과도한 형사범죄자의 양산을 방지하려는 것임.”
검찰에서 파견된 국회 전문위원에게 가로막힌 ’100만원 저작권법’
그런데 어찌된 영문인지 1년이 넘도록 위원회 대안은 본회의 문턱에도 가지 못했다. 바로 법제사법위원회에 묶여 있기 때문이다. 법사위는 교문위에서 통과된 대안을 불과 8일 만에 전체 회의에 회부했다. 하지만 법사위 전문위원인 강남일 검사는 ’100만원 저작권법’이 “법체계상 이례적”이라며 지재권법 체계 전반의 “균형과 형평성을 고려하여 신중한 접근”이 필요하다는 부정적인 의견을 내놓았다. 그러자 역시 검찰 출신인 새누리당 김진태 의원이 “저작권법에 좀 문제가 있는 것 같습니다. 이것은 2소위에 넘겨서 검토를 해야 될 것 같고요”라며 전문위원을 거들고 나섰다. 그리고 문체부 장관도 저작권자들이 거세게 반발한다는 이유를 들어 법사위에서 더 검토해 달라고 요청했다.
이렇게 해서 100만원 저작권법은 2014년 5월 2일 법사위의 제2 소위로 회부되었다. 그 후 지금까지 제2 소위는 저작권법을 안건으로 올리지도 않았다. 1년이 더 지나서야 겨우 안건으로 올라갔던 올해 6월 25일 박근혜 대통령의 국회법 거부권 행사로 또 다시 논의가 중단되었다(갑작스런 국회 정상회로 7월 1일 다시 논의한다고 하니 그 결과를 지켜볼 일이다).
독재의 잔재 – 검찰 파견 국회 전문위원
국회 전문위원제도는 1973년 박정희 유신정권이 의회 장악 도구로 변질시켰다. 원래 전문위원은 의원들이 뽑았다. 하지만 유신정권은 여당 임명직인 국회 사무총창에게 실질적인 임명권을 주었다. 그리고 행정부 관료들을 국회 전문위원으로 파견하여 국회를 통법부, 거수기로 전락시켰다. 전두환 군부정권의 국보위는 이를 더 강화해 전문위원 검토보고를 들어야만 법안 심사를 하도록 국회법을 뜯어고쳤다.
이 때문에 상당수 법안이 전문위원 검토의견에 좌지우지된다. 전문성이 높은 법안일수록 더 그렇다. 국회 전문위원들도 처리할 법안 수도 많아지고 내용도 전문적이 되자 행정부가 주는 자료에 많이 의존한다. 그래서 전문위원이 행정부와 이해단체의 집중적인 로비의 표적이 되면서 실질적인 입법권을 행사한다는 비판이 끊이지 않는다. 국회의원은 계약 기간 4년짜리 비정규직이고, 국회에서 정규직은 전문위원이란 우스갯소리까지 나온다.
국회의 입법권을 제약해온 이러한 독재의 잔재는 아직도 남아 있다. 검찰이 법사위에 전문위원으로 검사를 파견하고 있는 것이다. ’100만원 저작권법’에 대한 검토보고서를 작성한 강남일 검사는 2011년 대검찰청 정책기획과장, 2012년 서울중앙지검 금융조사 부장검사를 거쳐 2014년 2월 국회로 파견되었다. 국회 상임위원회 전문위원 중 행정부 파견 인력으로는 유일하다. 강남일 검사는 청와대 민정비서관을 지낸 이중회 서울고검 부장검사와 함께 사시 33회에서 가장 잘 나가는 검사 중 한 명으로 꼽힌다. 문제는 검찰 파견 전문위원이 법무부와 검찰의 논리를 국회 전문위원 검토보고서란 외피로 포장한다는 점이다. 그리고 특정 이익집단의 편향된 주장을 담는 것이다.
이 글에서 지적하는 문제는 강남일 검사 개인의 문제가 아니다. 제도의 문제다. 의회 민주주의 국가에서 가장 중요한 입법권이 행정부에서 파견된 공무원의 검토의견을 들어야만 행사되는 제도를 유지하면서 어떻게 입법권은 국회에 속한다고 할 수 있나?
전염병이 창궐하는데 통상적인 감기약으로 버티자고?
우리 법률 중 형사 처벌 대상을 피해자가 입은 피해액을 기준으로 나누는 예는 찾기 어렵다. ’100만원 저작권법’이 이례적이라는 평가가 전혀 터무니없지는 않다는 말이다. 하지만 2007년부터 셀 수 없을 정도로 많은 언론의 문제제기와 시민단체의 제도 개선 요구, 저작권 사냥꾼으로 피해를 본 개인이나 학교, 유치원, 교회, 기관, 중소기업들의 사례를 보면 우리나라는 이례적인 조치가 필요한 특수한 상황에 놓여 있다. 2008년 기준으로 저작권법 위반 고소 사건 중 정식 재판에 회부된 비율이 0.00879%에 불과한 전대미문의 해괴한 통계를 보고서도 법 체계상 이례적이라는 형식적인 논리를 내세운다면 이는 치료약도 없는 전염병이 창궐하는데 통상적인 감기약 외에는 쓸 수 없다는 주장과 다를 바 없다.
더구나 우리 헌법재판소는 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라고 분명히 한 바 있다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 2011. 11. 24. 2010헌바472). 따라서 국회는 범죄의 죄질과 보호법익, 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합하여 저작권법 위반죄의 범위를 재량적으로 선택할 수 있고, ’100만원 저작권법’도 국회의 입법 재량도 속하는 것이다.
* 오픈넷은 총 5회에 걸쳐 과도한 저작권 합의금 요구 사례 및 입법적 해결 방안에 대한 글을 연재합니다. 위 글은 허핑턴포스트코리아에도 동시 연재하고 있습니다.
방심위 기사단, ‘선제적 대응’으로 여왕님을 보호하라
글 | 민노씨(슬로우뉴스 편집장)
방송통신심의위원회(이하 ‘방심위’) 기사단이 ‘여왕님’을 구해내겠다고 굳게 결심했다. 그저 방어적으로 여왕님을 보호하는 것으로는 성에 차지 않았는지, 이제 “선제적 대응”으로 여왕님의 존엄에 해가 되는 표현물을 차단하겠다고 나선 것이다.
과연 무슨 일이 있었던 걸까?
이 모든 것은 박근혜 대통령의 한마디에서 시작했다. 박근혜 대통령은 2014년 9월 16일 국무회의를 주재하면서 이렇게 말했다.
“국민을 대표하는 대통령에 대한 모독적인 발언이 그 도를 넘고 있다. 이는 국민에 대한 모독이기도 하고 국가의 위상 추락과 외교관계에도 악영향을 미칠 수 있는 일이다.”
가장 먼저 움직인 건 검찰. 불과 발언 이틀 뒤였다.
검찰은 박 대통령의 발언 직후 ‘사이버상 허위사실 유포 사범 엄정대응을 위한 유관기관 대책회의’를 열고 “선제적으로 대응하겠다”면서 서울 중앙지검에 ‘사이버 명예훼손 전담팀’을 구성한다. 하지만 카톡 검열 소문이 확산하고, 텔레그램 ‘망명 사태’가 일어나는 등 여론의 역풍이 일자 물러섰다.
당시 관련 기사의 한 대목을 보자.
“검찰이 서울 중앙지검에 ‘사이버 명예훼손 전담팀’을 구성하고 네이버, 다음과 같은 포털은 실시간으로 상시 모니터링 한다는 것은 사실이지만 카카오톡 실시간 모니터링은 사실 무근이라며 밝혔습니다.
카카오톡을 오가는 하루 수십 억의 메시지를 실시간 모니터링 한다는 것은 현실적으로 불가능하지만 검찰의 강경 대처 방침으로 인해 사용자들의 불안감이 높아지고 있습니다.”
포털 서비스와 검찰의 핫라인 연결 방침은 이미 공공연하게 진행되는 사안으로 보인다.
이들은 보수시민단체에 의하여 명예훼손 혐의로 고발당했다. 이렇듯 보수 단체나 개인이 대통령과 국가기관을 대신하여 명예훼손죄로 고발장을 내는 게 어제오늘 일은 아니다. (형사법상 명예훼손은 제3자의 고발이 가능하다.)
하지만 방심위가 인터넷 명예훼손 게시물 심의 개시를 위해 제3자의 신청도 받겠다는 것과 형법상 명예훼손의 제3자 고발은 전혀 다른 문제다. 현재 방심위 심의규정은 다음과 같다.
명예훼손 등 타인의 권리 침해와 관련된 정보는 당사자 또는 그 대리인이 심의를 신청해야 심의를 개시한다.
왜 형법상 명예훼손과는 달리 당사자(혹은 대리인)의 신청을 받도록 한 걸까. 두 가지 이유다.
첫째, 방심위는 조사권이나 기소권을 가진 검찰과 같은 준사법기관이 아니다. 즉, 그 실질은 행정기관이라고 하더라도 헌법상 독립된 ‘심의’ 기구일 뿐이다. 즉, 심의 의견만을 낼 수 있는 곳이지 무슨 검찰이나 법원 행세를 해선 안 되는 거다.
둘째, 현실적으로 방심위 인력으로 명예훼손에 관계된, 그런데 정작 그 게시물이 명예훼손인지 아니면 표현의 자유에 속한 풍자와 정치적 논평인지 헷갈리는 그 무수한 게시물을 현실적으로 살펴볼 여력도 안 된다.
쉽게 말하자. 방심위는 권한도 없고, 능력도 없다.
여왕 폐하를 지키기 위해 분연히 일어난 방심위 기사단
방심위의 의도는 명확해 보인다. 박 대통령을 보우하사, 검찰의 “선제적 대응론”을 실질적으로 ‘밑바닥’에서 실천하겠다는 것.
어떻게?
방법은 간단하다. 규정에서 “당사자 또는 그 대리인이 심의를 신청해야”라는 부분을 삭제하자는 것.
명예훼손 등 타인의 권리 침해와 관련된 정보는 당사자 또는 그 대리인이 심의를 신청해야 심의를 개시한다.
명예훼손 등 타인의 권리 침해와 관련된 정보는 (신고가 있든 없든 방심위 맘대로) 심의를 개시한다.
방심위 규정이 개정되면 누가 웃을까. 우선 무엇보다 박근혜 대통령이다. 여기엔 의문의 여지가 없다. 지금까지 살펴본 바와 같이 이 개정안은 무엇보다 박근혜 대통령을 보호(?)하기 위한 것이다. 그리고 힘 센 정치인, 인기 많은 연예인, 돈 많은 기업인이 그 혜택(?)을 볼 것으로 넉넉하게 추정해볼 수 있다.
당신은? 나는? 우리는?
힘없고, 빽 없고, 돈 없고, 게다가 인기도 별로 없는 우리를 위해 방심위가 직권으로 명예훼손 가능성 있는 게시물을 내려줄 것 같지는 않다. 사실 우리 대부분은 누군가에 의해 명예가 훼손되고 싶어도 그럴 가능성이 현실적으로 제로에 가깝다. 누군가 나에 대해 당신에 대해 우리에 대해 이야기하고, 떠들어야 명예훼손의 가능성도 생길 텐데 그럴 일이 아예 별로 아니 거의 없는 거지. (ㅜ.ㅜ)
방심위 개정안 문제를 공론화하기 위해 애쓰는 손지원 변호사에게 이 개정안의 문제점을 물었다. 개정안 문제점을 일문일답 형식으로 간단히 되짚어 보자.
– 가장 큰 문제점는 뭔가.
이 개정안은 제3자 신고나 방심위 직권으로 명예훼손 게시물을 차단하고 삭제하겠다는 것이다. 이 개정안으로 인해 혜택(?)을 받는 건 대통령, 정치인과 같은 대표적인 공인이거나 종교지도나 돈 많은 기업인이나 인기 있는 연예인 정도다.
명예훼손은 앞서 예시한 힘 있고, 돈 있는 사람과 관련해 문제 되는 비중이 99% 이상이라고 해도 과언은 아니다. 평범한 국민에게 이번 심의 규정 개정안은 아무런 상관이 없다. 오로지 힘 있고, 돈 있는 사람들을 더 특권적으로 보호하겠다는 취지로 이번 심의 개정의 의도가 읽힌다. 이 점이 가장 큰 문제다.
– 이제 자기 손에 피 묻히지 않아도 된다?
그렇다. 지금까지는 직접 권리침해 주장자가 신청해야 했지만, 방심위 개정안에 따르면 이제 가만히 있어도 ‘아랫사람’이 대신 신고해주고, 심지어 방심위가 직권으로 심의해서 게시물을 차단하고, 삭제해주니 얼마나 편하고 좋은가. 누구를 위한 개정안인가?
– 정치적 의사표시와 표현의 자유 위축 효과가 우려된다.
표현의 자유가 위축되는 것을 넘어서 대통령이나 유력 정치인에 관한 비판적 여론이 일개 심의기구에 의해 차단되는 실질적인 여론 차단 효과가 발생할 가능성이 크다.
– 형사법상 명예훼손은 제3자가 할 수 있는데.
그래서 방심위의 개정 논리가 형사법 체계와 맞추겠다는 것이다. 그런데 방심위 심의 규정을 굳이 형사법상 명예훼손의 소추 조건과 동일하게 맞출 필요는 전혀 없다. 형사법이 심의규정의 상위법도 아니다. 특히 방심위는 수사권도 없고, 형사법상 명예훼손의 불법성을 확정할 권한도 없다.
– 현재 규정(“당사자 또는 대리인이 심의를 신청해야”)의 취지는?
피해자 의사와 상관없이 제3자의 신고나 고발로 오히려 명예훼손 피해가 확대할 수 있는 위험성을 방지한 것이고, 심의 업무 과중을 우려한 현실적인 취지로 그렇게 규정한 것이다.
형사법상 명예훼손이 ‘반의사불벌죄’(피해 당사자의 의사에 반해서 처벌할 수 없는 죄)인 점에서 당사자의 신청만으로 심의를 개시할 수 있도록 한 현재 심의규정은 오히려 형사법상 명예훼손의 취지에도 맞다.
– 현재 규정의 취지는 여전히 유효하다고 보나.
당연히 현재 규정의 취지는 여전히 유효하다. 아무리 생각해도 개정안은 ‘극소수 권력자와 정치인과 연예인과 기업인 등’을 제외하고는 실효가 전혀 없을 것으로 본다. 이번 개정안으로 일반 국민의 피해 구제 가능성이 높아지는 것은 전혀 아니다. 즉, 한마디로 개정할 필요성가 없다.
– 그럼에도 현실적인 개정 가능성은 어떻게 보나?
아직 확실하지 않다. 이 사안에 대해 국민이 무관심하다면 통과되지 않을까 싶다. 시민들께 알리기 위해 시민단체들과 활발하게 대책을 논의 중이고, 토론회 개최를 계획 중이다.
– 마지막으로 당부하고 싶은 말.
방심위의 정치 심의화가 빠르게 진행하고 있다. 심의규정 개정으로 권력자의 비호 수단으로 통신심의가 남용되지 않을까 우려된다. 관심을 촉구한다.
끝으로 여왕 폐하의 만수무강을 기원하며 노래나 하나 함께 들어보자.
신이여 여왕을 구하소서
그 파시스트 정권을 (구하소서)
그들은 널 바보로
잠재적 수소폭탄으로 만들었지
신이여 여왕을 구하소서
그녀는 사람이 아니야
영국의 꿈속에 미래는 없어
닥쳐, 네가 원하는 게 뭔지
닥쳐, 네가 필요한 게 뭔지
미래는 없어, 미래는 없어
널 위한 미래는 없어
God save the queen
The fascist regime
They made you a moron
Potential H-bomb
God save the queen
She ain’t no human being
There is no future
In England’s dreaming
Don’t be told what you want
Don’t be told what you need
There’s no future, no future,
No future for you
(후략)
시민들의 의견
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