대법원 양형위원회는 지난 1월 14일 명예훼손 범죄에 대한 양형기준안을 의결했다. 인터넷, SNS 등에서 허위사실을 유포해 타인의 명예를 훼손하거나 모욕하는 범죄가 상당수 발생하고 있어 범죄의 심각성에 대한 경각심을 고취하고 엄정한 양형을 도모한다는 이유에서다. 새 양형기준안에 따르면 허위사실적시 명예훼손으로 징역형이 선택될 경우 기본적으로 4월~1년이 선고된다. 인터넷이나 신문기사 등을 통해 유포된 경우에는 더욱 가중되어 기본 6월~1년 4개월, 최대 3년 9개월의 징역형을 받을 수 있다. 욕설을 한 경우(모욕죄)에도 징역형을 받는 경우에는 기본적으로 2월~8월이 적용된다.

그러나 명예훼손죄, 모욕죄와 같은 표현 범죄에 대해 과중한 양형기준을 설정하는 것은 국제기준에 위반되며, 국민의 표현의 자유를 크게 위축시키는 것으로써 철회되어야 한다.

양형기준은 법관이 최종적으로 형을 선고할 때 참조하는 기준이다. 원칙적으로 법적 구속력은 없지만, 양형기준을 벗어나는 판결을 하는 경우에는 판결문에 양형이유를 기재해야 한다. 합리적 사유 없이 양형기준을 위반할 수는 없기 때문에 약 90% 내외의 준수율을 보이는, 사실상 구속력이 있는 기준이라 할 수 있다.

이번 명예훼손죄 양형기준안은 다른 범죄와 비교하더라도 상당히 높게 설정되어 있다. 기본 양형을 기준으로, 폭행죄(2월~10월), 협박죄(2월~1년), 유기·학대죄(2월~1년)보다도 높으며, 상해죄(4월~1년6월), 체포·감금죄(6월~1년)와 유사한 수준이다. 사회의 커뮤니케이션 속에서 타인에 대한 부정적 언사를 주고받는 것은 흔히 일어날 수 있는 행위임에도, 이를 타인에게 직접적으로 물리적, 신체적 피해를 가하는 행위와 죄질이 비슷하거나 더 큰 범죄행위로 보는 것이다. 양형기준안은 단체 카톡방에서 다른 사람을 욕하거나, SNS에 자신이 갔던 식당이나 병원에 대한 부정적인 후기를 올리거나, 연예계 찌라시를 커뮤니티에 공유하는 행위가 사람을 때리고 학대하는 행위에 버금가는 징역형에 처해질 수 있는 행위라고 공표하는 것과 다름없다.

한편 양형위는 사실적시 명예훼손죄의 경우에는 양형기준의 대상이 아니라고 했지만, 피고인이 말한 사실이 진실임이 밝혀지지 않아 허위사실 적시 명예훼손으로 처벌받는 사례는 비일비재하다. 이명박의 BBK 실소유주설을 주장한 정봉주 전 의원, 최태민-최순실 부녀와 박근혜의 유착관계에 의혹을 제기했던 김해호 목사 역시 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’로 처벌받았다. 최근 논란이 되고 있는 유튜버 유정호는 본인이 학창시절 교사로부터 직접 당한 피해사실을 말했음에도 ‘허위사실’이라는 이유로 징역 2년을 구형받은 것으로 알려졌다. 즉, 말한 사실이 진실임이 밝혀지지 않는 경우에는 허위사실 명예훼손으로 판단될 수 있고, 엄정한 양형기준이 허위사실을 말한 경우에만 적용된다고 하더라도 이는 명백히 증명할 수 없는 사회의 각종 고발을 위축시키는 결과를 초래한다. 시간이 많이 지나거나 은밀하게 행해져 성폭력 피해사실을 증명할 수 없는 미투 고발도, 조작·은폐되어 있는 공인에 대한 의혹을 제기하고자 하는 기자들의 보도활동도 나중에 허위사실 적시로 판단되어 무거운 처벌을 받을 수 있다는 공포감으로 인해 크게 위축될 수 있다.

이러한 이유에서 명예훼손의 비범죄화는 국제적 기준으로 자리잡고 있으며, 세계 각국은 명예훼손죄를 폐지하는 추세이다. UN 인권위원회는 우리나라가 비준한 UN 자유권 규약에 관한 논평^[1]에서, 국가는 명예훼손의 비형사범죄화를 고려하여야 하며, 형사처벌 규정이 있다고 하여도 이는 가장 심각한 사안에만 적용되어야 하고, 징역형은 적정한 형이 될 수 없다고 선언했다.^[2] 2010년 UN 표현의 자유 특별보고관 역시 한국 정부에 형사상 명예훼손죄의 폐지를 촉구했다.^[3] 모욕죄와 같이 사실적 주장도 없는 감정 표명에 대하여 처벌이 이루어져서는 안됨은 물론이다.^[4] 명예훼손죄와 모욕죄에 대한 ‘엄정 처벌’을 내세운 새 양형기준안은 이러한 국제적 기준과 추세를 정면으로 거스르고 있다. 양형위원회는 표현의 자유의 정신과 국제기준을 준수하여 과중한 명예훼손범죄 양형기준안을 철회하고 징역형의 선고를 지양하는 방향의 대안을 고려해야 한다.

[1] UN Human Rights Committee, “International Covenant on Civil and Political Rights, General   comment No. 34” (CCPR/C/GC/34), 12 September 2011 

[2] General  comment No. 34, para. 47. “States parties should consider the decriminalization of defamation and, in any case, the application of the criminal law should only be countenanced in the most serious of cases and imprisonment is never an appropriate penalty.”

[3] Frank La Rue (2011), “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Mission to the Republic of Korea”(A/HRC/17/27/Add.2), UN Human Rights Council, 21 March 2011
“89. The Government should, in line with the global trend, remove defamation as a criminal offence from the Criminal Act, given the existing prohibition of defamation in the Civil Act.”

[4] General Comment 34, para. 47, “[P]enal defamation laws. . . should not be applied with regard to those forms of expressions that are not, of their nature, subject to verification.”
Frank La Rue (2011) para 27. “With regard to opinions, it should be clear that only patently unreasonable views may qualify as defamatory”

2019년 1월 31일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

2018 열린정부 파트너십 아시아-태평양지역 회의 11월 5일 개막

– 오픈넷, 명예훼손·판결문공개·가짜뉴스 규제 등 논의

오늘 11월 5일(월) 서울에서 “2018 열린정부 파트너십 아시아–태평양지역 회의(2018 OGP Asia-Pacific Regional Meeting)”가 개막합니다. 이번 OGP 아태지역 회의는 11월 5일(월) ~ 6일(화) 오전 9시부터 오후 7시까지, 서울 웨스틴조선호텔에서 진행됩니다.

OGP(Open Government Partnership)는 세계 각국의 정부가 투명성을 증진하고, 시민들의 의사결정과정 참여를 촉진하며, 부패를 방지하고, 새로운 기술로 거버넌스를 증진하도록 하는 장려하기 위해 만들어진 회원제 국제기구입니다. 한국은 지난 2011년 OGP에 가입했으며, 행정안전부 소관으로 2년에 한 번씩 ‘국가행동계획(National Action Plan, NAP)’을 수립, 제출하고 있습니다. 사단법인 오픈넷은 ‘대한민국OGP포럼’ 민간위원으로 참여하고 있으며, 행정안전부와 함께 지난 2년간 열린정부에 시민참여를 독려하고 판결문공개 제도에 대한 공약을 제출하는 등 효율적이고 혁신적인 국가실행계획을 도출하기 위한 활동을 해오고 있습니다.

사단법인 오픈넷은 이번 OGP 회의 때 다음과 같은 국제 워크숍에서 정부투명성 강화와 시민단체들의 정치참여를 북돋는 방법을 국내외 인사들과 논의하오니 많은 참석 바랍니다.

[워크숍 일정 안내]

11월 5일(월) 오후 1:30 ~ (https://sched.co/IBCM)

“시민사회 참여를 제약하는 규제들에 대한 창의적인 대응(Creative Responses to Shrinking Civic Spaces)”

–  시민단체들의 활동공간을 제약하는 다양한 법들 즉 가짜뉴스 규제, 명예훼손법, 정보매개자책임법, 집회시위의 자유에 대한 규제에 대해 논의합니다.

11월 6일(화) 오후 3:00 ~ (https://sched.co/HYhj)

“투명성이 시민사회 참여에 해를 주지 않도록 하기(“Do No Harm” : Promoting Civic Space While Pursuing Transparency) “

–   투명성의 요구가 곡해되어 시민단체들의 활동을 과도하게 제약하는 상황들에 대해 논의합니다. 우리나라의 경우 기부금품관리법이 1천만원 금액 이상의 모금행위 자체를 등록하도록 의무화하는 문제, 정치자금법이 과도하게 입법활동의 지지를 막는 문제 등을 논의합니다. 한국에서는 고려대학교 박경신 교수와 행정안전부 김용찬 사회혁신추진단 단장이 패널로 참여합니다.

11월 6일(화) 오후 4:30 ~ (https://sched.co/HYhs)

“혁신에 집중하기(Spotlight on Innovations: New Frontiers of Open Government)”

–  사법농단의 시대에 판결문공개가 법치주의 유지에 어떤 의미를 가지는지 되돌아보고 고려대학교 박경신 교수가 남서울대학교 강장묵 교수(2017 인공지능 R&D 챌린지 과학기술정보통신부 장관상 수상)를 모시고 좌담을 통해 인공지능과 판결문공개가 사법감시에 어떻게 기여할 수 있는지 살펴봅니다.

** 위 워크숍 참가에 관심이 있으신 분은 박경신 교수에게 연락해주시기 바랍니다. (이메일: [email protected])

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, master@opennet.or.kr

정부, 여당의 가짜뉴스와의 전쟁 선포는 표현의 자유에 대한 전쟁 선포

정부, 여당은 가짜뉴스와의 전쟁을 즉각 중단하라

지난 2일 이낙연 총리는 국무회의에서 “민감한 정책현안은 물론, 남북관계를 포함한 국가안보나 국가원수와 관련한 가짜뉴스가 나돈다”면서 “가짜뉴스는 표현의 자유 뒤에 숨은 사회의 공적으로서 더는 묵과할 수 없다”고 하며 가짜뉴스와의 전쟁을 선포하였다. 이후 ‘북한 국민연금 요구설’, ‘정상회담 대가로 85조 지원’, ‘문재인 치매설’ 등을 포함한 ‘가짜뉴스’에 대해 경찰이 수사를 진행하고 있음이 밝혀졌고, 여당인 더불어민주당 가짜뉴스대책특별위원회는 15일 구글 코리아를 방문해 이러한 내용이 담긴 100여 개의 유튜브 영상의 삭제를 요청했다. 박상기 법무부 장관은 16일, 검찰에 ‘가짜뉴스’에 대한 신속하고 엄정한 대응을 지시하면서, 고소·고발 접수 전이라도 적극적 인지수사에 착수하고, 또한 정보통신망법에 허위조작정보에 대한 삭제요청 권한 규정 및 언론보도를 가장해 허위정보를 유포하는 행위를 처벌하는 조항의 신설을 추진할 것이라고 밝혔다.

이렇듯 정부, 여당이 나서서 국민의 표현물을 검열하고 내용의 ‘허위성’을 이유로 규제하는 것은 표현의 자유를 침해하는 반민주적 행태이며, 이에 대한 깊은 실망과 심각한 우려를 표명한다.

‘허위’, ‘진실’ 여부를 기준으로 한 표현물 규제와 처벌은 표현의 자유 침해

어떠한 주장이 ‘허위’인지 ‘진실’인지에 대한 판단은 시간에 흐름에 따라 달라질 수 있고, 끝내 사실의 존재를 증명하기 어렵거나 조작, 은폐되어 증명하지 못하는 경우도 많다. 따라서 누구도 어떤 사실이 진실인지 허위인지를 종국적으로 단정지을 수 없기에 ‘허위성’을 이유로 함부로 표현행위를 규제하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이다. 법원 판결에 반하는 주장은 명백히 허위이므로 규제되어야 한다는 주장도 어불성설이다. 법원 역시 어떤 사안에 대하여 진실 혹은 유죄의 증명이 없다는 점만을 판단하는 것일 뿐, 어떤 사실이 허위라거나 피고인의 결백을 보장하는 것은 아니다. 이명박의 BBK 실소유주설을 주장한 정봉주 전 의원, 최태민-최순실 부녀와 박근혜의 유착관계에 의혹을 제기했던 김해호 목사 역시 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’ 위반 판결을 받고 처벌받았으나, 이들의 주장은 점차 진실에 가까운 것으로 드러나고 있다. 사실을 주장하는 자가 당시까지 그 사실의 존재를 증명하지 못한다는 이유로 처벌되거나 그의 주장이 일방적으로 차단되어야 한다면, 우리 사회에서 일체의 의혹 제기와 토론을 통한 진실 발견의 기회는 크게 위축될 것이다.

국가권력에 의한 표현물 검열, 심각한 반민주적 행태

정부나 국가권력이 ‘허위’와 ‘진실’을 구분하여 이를 기준으로 표현의 허용 여부를 결정하고 허위 표현자는 색출하여 처벌하겠다는 것은 심각한 반민주적 행태라 아니할 수 없다. 국가의 표현물 검열은 반정부적 여론을 차단하고 억압하는 수단으로 남용될 수 있기 때문에 민주국가에서는 금기시된다. 현재 정부, 여당 역시 ‘사회 통합 저해’, ‘국민생활 침해’ 등을 이유로, 대통령과 관련한 ‘건강이상설’, ‘자녀 취업특혜설’이나, ‘남북정상회담 대가 지원설’, ‘북한 국민연금 요구설’과 같이 대통령에 대한 공격이나 반정부적 표현을 주 표적으로 삼아 엄정 대응에 나서고 있다.

정부, 여당은 자신들의 입장을 전달할 수 있는 권력과 자원을 누구보다 막강하게 보유하고 있고, 근거 없는 공격에 대하여는 보다 신뢰성 있는 정확한 정보를 유통함으로써 반박하고 대응할 수 있다. 또한 정치권력은 근거 없고 무책임한 의혹 제기에 대해서도 스스로 끊임없이 검증하며 민주적 정당성을 확보해 나가야 하는 존재다. 정권에 대한 부정적 표현물을 일방적으로 금지, 차단하고 반대자를 처벌하는 행태가 어디서 주로 벌어졌는지를 상기하여야 한다. 현재 정부, 여당의 행태는 박근혜가 ‘대통령에 대한 모독이 도를 넘고 있다’고 선언한 뒤 박근혜의 사라진 7시간 행적에 대한 의혹제기에 대한 본격적 검열이 시작되고, 방심위가 ‘천안함 조작설’, ‘세월호 사건 국정원 개입설’, ‘사드 전자파 유해설’ 등을 주장한 인터넷 게시글을 ‘사회질서 혼란’을 이유로 삭제하도록 했던 전 정권과 다르지 않다.

이미 위헌으로 선언된 허위사실유포죄를 부활시키려는 정부, 여당

표현의 자유는 객관적이고 합리적인 근거가 충분한, 정확한 주장만을 보호하고자 하는 것이 아니다. 표현 자체가 가지는 명백하고 현존하는 위험과 해악이 분명하지 않다면, 근거 없고 무책임한 주장이라도 보호되어야 한다는 것이 민주주의 사회에서 표현의 자유를 보장하고자 하는 정신이다. 이러한 표현이라 할지라도 특정 이슈에 대한 사회적 관심을 불러일으켜 논쟁과 토론, 검증을 통해 진실이 보다 탄탄하게 자리잡을 수 있도록 하는 역할을 할 수 있기 때문이다.

헌법재판소는 ‘공익을 해할 목적의 허위사실유포’를 처벌하는 조항에 대하여 “허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁 메커니즘에 맡겨져야 한다. 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다”(헌법재판소 2010. 12. 28. 결정 2008헌바157, 2009헌바88)고 하며, 표현의 자유를 침해하는 위헌적 규정임을 선언하였다. 법무부를 비롯한 정부와 여당의 가짜뉴스 대응 조치들은 이러한 헌법정신을 정면으로 위배하고 있다.

가짜뉴스에 대응하는 정부의 역할은 ‘진짜뉴스’가 더 많이 흐를 수 있는 환경을 조성하는 것

민주국가에서 표현의 ‘허위성’을 이유로 이를 정면으로 금지, 처벌하는 규제는 찾아보기 힘들다. 독일의 ‘네트워크집행법’이 가짜뉴스 규제 입법례로 인용되나, 이는 모든 불법정보, 특히 인종, 종교 등을 이유로 한 혐오를 선동하는 표현물에 대한 것이지, 내용의 ‘허위성’을 이유만으로 규제되지는 않으며, 더군다나 정부나 대통령을 공격하는 표현물은 그 대상이 아니다.

정부에 의한 정보의 일방적 차단은 오히려 정부의 민주성에 대한 불신과 불필요한 오해를 낳는다. 진실은 권력에 의해 결정되는 것이 아니라 사상의 자유시장에서 정보 간의 신뢰성 경쟁을 통해 스스로 그 자리를 찾아가는 것이다. 2017년 3월 3일, 표현의 자유에 관한 유엔 인권 특별보고관은 가짜뉴스 대응에 관한 공동 성명에서 정부의 가짜뉴스 규제는 표현의 자유를 침해할 위험이 높음을 지적하며, 정부의 역할은 보다 다양하고 신뢰할 수 있는 정보들이 더욱 자유로이 유통될 수 있는 환경을 조성하는 것임을 강조한 바 있다. 문재인 정부와 여당은 표현의 자유와 민주주의의 정신을 되새기고 이를 위협하는 가짜뉴스와의 전쟁을 즉각 중단하라.

2018년 10월 18일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 02-581-1643, [email protected]

형사정책연구원 보고서, 사실적시 명예훼손 비범죄화해야

글 | 손지원 (오픈넷 변호사)

국책 연구기관인 한국형사정책연구원은 2018년 10월, 사실적시 명예훼손죄를 폐지하는 것이 바람직하다는 내용의 보고서를 발간했다.

한국형사정책연구원의 「사실적시 명예훼손죄의 비범죄화 논의와 대안에 관한 연구」(윤해성, 김재현) 보고서는 진실을 말하는 행위를 범죄화하고 있는 사실적시 명예훼손죄에 대한 존치와 폐지의 이론을 분석하고 이를 바탕으로 사실적시 명예훼손죄의 비범죄화와 대안을 제시하고 있다.

우선 본 보고서는 각종 국제기준과 국제기구가 사실적시 명예훼손에 대한 비범죄화를 촉구하고 있음을 강조하고 있다.

유엔 자유권규약위원회는 제34호 일반의견(General Comment No.34, 2011. 9. 12.)에서 우리나라도 비준한 시민적, 정치적 권리에 관한 인권규약 (자유권협약) 제19조의 “의견형성과 표현의 자유” (Freedoms of expressions and expression) 부분을 해설하고 있다. 그 제47번째 문단에서, 형사범죄로서의 명예훼손죄의 실행과 관련하여 다음과 같은 입장을 취하였다고 정리할 수 있다.

(a) 사실적시에 의한 명예훼손을 범죄로 처벌해서는 아니됨.

(b) 허위의 사실 적시에 의한 명예훼손의 경우에도 악의(내지 고의)가 아닌 과실에 의한 것이라면 이를 형벌로 처벌해서는 아니됨.

(c) 정부에 대한 비판 또는 의견 표명을 한 개인을 명예훼손범죄로 처벌해서는 아니됨.

(d) 사실적시 여부를 떠나 모든 형태의 명예훼손에 대한 범죄화는 바람직하지 못함.

(e) 범죄로서 명예훼손을 허용하는 경우에도 이에 대한 처벌은 극히 중대한 사건으로만 제한되며 그러한 경우라도 구금은 적절한 처벌이 되어서는 아니됨.

이러한 인권규약의 해석에 따라, UN 총회 산하의 UN 인권이사회(Human Rights Council) 및 여성차별철폐위원회(Committee on the Elimination of Discrimination against Women)를 포함하여 다수의 국제인권기구들은 지속적으로 대한민국 정부에 명예훼손행위에 대한 형사적 처벌을 철폐할 것을 권고해 왔다.

UN 특별보고관의 보고서는 한국의 형법상 명예훼손의 규정이 존재함에 따라 형사절차로 인한 체포에의 위협과 재판 전 구속의 위협, 높은 비용의 형사재판에의 부담, 과도한 벌금부과, 구금, 형사기록의 전과로 인한 위험과 위협에 노출되고 있다고 밝히고 있다. 특히, 사실적시에 의한 명예훼손은 절대 형사 범죄로 해서는 안 된다는 점을 강조하고 있으며, 설령 그렇다하더라도 징역과 같은 구금의 형태가 되어서는 안 되므로, 형법전에서 삭제, 즉 폐지하고 민사법에 해결할 것을 권고하였다. UN 인권이사회의 대한민국에 대한 UPR 워킹그룹 보고서에서도 마찬가지의 내용을 볼 수 있다. 2018년에는 여성차별철폐협약에 따라 이행감시체제로 설립된 여성차별철폐위원회에서 성폭력 범죄 피해자에 대한 제2차 피해의 요인 내지는 성폭력 범죄에 대한 신고 및 법적 조치를 취하는데 한국의 명예훼손죄의 규정이 저해요인으로 작용한다는 취지로 다루고 있다.

한편 유럽평의회(Council of Europe)는 표현의 자유가 민주주의의 근간을 이루는 매우 중요한 기본권인 점을 강조하여 2001년 이후 여러 차례에 걸쳐 회원국들에게 명예훼손의 비형사범죄화를 촉구해 왔다. 이에 따라 유럽평의회 회원국들은 형사법에 규정된 명예훼손죄를 폐지하거나 대폭 축소하였고 실제 적용에 있어서도 매우 제한적으로 운용하고 있다. 이유인즉, 명예훼손에 대해서는 형벌보다는 민사상 손해배상으로 대응하는 것이 바람직하고, 특히 명예훼손에 대해 징역형을 부과하는 형사법 규정은 폐지되어야 한다는 것이다.

비교법적으로 검토하여도 명예훼손을 형법상 범죄로 처벌하는 나라는 많지 않으며, 더욱이 사실적시에 의한 명예훼손을 처벌하는 나라는 매우 드물다는 것을 알 수 있다. 독일의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실임을 입증하지 못하거나 허위인 경우에 성립되므로 진실한 사실을 적시한 경우에는 명예훼손죄가 성립되지 않는다. 프랑스, 오스트리아, 스위스 등도 명예훼손 처벌규정이 있지만 적시된 사실이 진실임을 입증하면 처벌을 면할 수 있는 규정을 두고 있다. 영국의 경우에는 2010년 1월 명예훼손죄를 폐지하면서, 당시 영국의 법무장관은 “선동죄와 반정부 명예훼손죄, 형법상 명예훼손죄 등을 오늘날처럼 표현의 자유가 권리가 아니었던 지나간 시대의 이해할 수 없는 범죄”라고 폐지 이유를 밝혔다. 또한 미국의 경우, 명예훼손은 대부분 민사적인 방법에 의하여 해결되고 있고 일부 주는 명예훼손에 관한 형사처벌 규정을 두고 있지만 실제 적용되는 예는 거의 없으며 실제로 적용되는 사례에서도 허위의 사실에 대해서만 명예훼손책임이 인정되고 진실한 사실은 면책된다. 일본은 사실을 적시한 경우 우리보다 비교적 높은 처벌규정을 두고 있지만 위법성조각사유에서 공공성이 있는 경우에 사실여부를 판단하여 진실하다는 것을 증명하면 처벌하지 않고 있는 구조이다. 또한 일본은 명예훼손죄를 친고죄로 규정하여 공소 제기 전에는 공공의 이해로 보아 범죄의 성립이 부정되나 공소가 제기된 경우에 비로소 사실여부를 판단하여 진실이면 처벌을 하고 있지 않는 구조를 보이고 있는데, 우리나라의 경우 반의사불벌죄로규정하고 있어 이런 점에서 우리와 다르다.

또한 본 보고서는 형법이론 및 헌법적 관점에서 사실적시 명예훼손죄의 문제점을 분석하고 있다.

명예훼손죄는 헌법상의 기본권인 명예권과 표현의 자유 사이에 발생하는 기본권 간의 충돌 문제이다. 개인의 인격권 또한 반드시 보호되어야 하는 가치이자 법익이지만 형법 제307조 제1항은 공연히 진실한 사실을 적시하더라도 처벌될 수 있다는 점에서 소위 ‘허명’까지 보호하게 되는 문제점을 가지고 있다. 즉, 허명을 포함한 명예와 진실한 표현 사이의 비중을 평가하면 진실한 표현을 보호할 필요가 더 크다고 할 것인데, 본조는 이러한  헌법상의 비례성의 원칙을 충족하지 못하여 헌법에 위배된다고 볼 수 있다는 것이다. 또한 형법의 보충성의 원칙 및 최후수단성에 비추어 보더라도, 허명을 형벌로써 보호하는 것은 과도하며, 이렇듯 형벌로써 보호하고자 하는 피해자의 이익보다 형벌로 인해 침해되는 이익이 현저하게 클 경우에는 비범죄화를 선택하는 것이 타당하다고 설시하고 있다.

한편 형법 제310조는 진실한 사실의 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 때 행해진 경우에 위법성을 조각시키는 규정이다. 본 조문을 반대로 해석하면 진실한 사실의 적시가 공공의 이익에 관한 것이 아닌 경우에는 형사제재를 가할 수 있다는 의미이다. 그러나 헌법상의 표현의 자유는 헌법 유보조항 및 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위에서라면 원칙적으로 허용되는 것이지, 공공의 이익에 관해서만 표현의 자유가 허용되는 것이 아니다. 즉, 자유권이란 임의적 자유이고, 어떠한 목적 실현을 위한 자유가 아니다. 기본권적 자유가 국가목적이나 공익실현의 목적에 종속되어 그 결과 개인이 자신의 자유를 국가공동체에 바람직한 방향으로만 행사해야 한다면 그것은 자유권이라고 할 수 없다. 그런데 형법 제307조 제1항은 마치 표현의 자유가 공공의 이익을 위한 때에만 허용된다는 것으로 해석될 수 있으므로 헌법에 위배된다.

보고서는 사실적시 명예훼손죄의 폐지론이 전 세계적인 주류이고 우리나라의 현행 형법상 사실적의 명예훼손죄가 헌법에 위배되고 법논리적 오류를 가지고 있는 이상 사실적시 명예훼손죄를 존치시키는 것은 여러 측면에서 부당하므로 장기적으로 사실적시 명예훼손죄를 폐지하는 방향으로 나아가는 것이 타당하다고 결론을 내리고 있다.

물론 사실적시 명예훼손죄를 존치시키고 위법성 조각사유의 확대해석 및 요건을 넓혀 비범죄화의 범위를 넓히거나 형법 제307조 제1항의 엄격한 해석을 통해 사생활을 침해하는 범위 내에서만 처벌할 수 있도록 매우 제한적으로 운용할 수도 있겠지만 지금까지 집적된 판례의 논리를 짧은 시간 내에 변경시키기는 어렵고, 진실한 사실의 적시가 범죄화 될 수 있다는 가능성이 남아 있는 이상 민주주의의 초석인 표현의 자유에 대한 위축효과를 부정할 수 없다. 나아가 오늘날 세계적으로 명예훼손죄를 비범죄화하거나 최소한 비구금형으로 하고 있음은 명예보호를 위해 형벌 이외에 다른 수단, 즉 손해배상이라는 민사적 제재가 보다 효과적임을 인정하는 것이라고 할 수 있다. 다만 보고서는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유는 보호할 필요가 있으므로, 사생활을 보호하는 영역에서 새로운 범죄화 규정을 마련하는 것을 대안으로 제시하고 있다.  

미투를 비롯한 수많은 사회 부조리에 대한 고발을 위축시키는 사실적시 명예훼손죄의 해악이 부각되고 있는 가운데, 형사정책연구원과 같은 국책 연구기관이 사실적시 명예훼손죄의 법적 문제점 및 국제기준, 국제 동향을 자세히 분석하여 폐지가 보다 타당한 방향이라는 결론의 보고서를 낸 것은 큰 의미가 있다. 국회와 법무부는 형벌 만능주의와 현상유지적 태도를 벗어나 정책 연구기관과 국제사회의 명예훼손 비범죄화에 대한 목소리를 새겨들어야 한다. 

* 이 글은 슬로우뉴스에 기고했습니다. (2018.12.27.)