인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선

- 두 번째 판례: VOD 사건 1) -

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 개요

2005년 상반기에 검찰은 네이버(Naver), 다음(Daum), 네이트(Nate), 야후(Yahoo) 등의 포털사이트에서 그동안 성인들을 대상으로 제공해 온 18세 관람가의 성인용 VOD(Video on Demand)가 음란하다는 이유로 VOD를 제작한 자와 그리고 이들과 계약관계를 맺고 VOD를 포털사이트 이용자에게 서비스한 포털사이트의 대표 및 실무자에 대해서 당시 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제2호2)가 규정하고 있는 정보통신망이용음란죄를 적용하여 기소하였다.

이러한 검찰의 기소와 관련하여, 법원은 VOD 제작자에 대해서 제1심3) 및 항소심4)에서 모두 유죄판결을 선고하였다. 즉 음란물로 인정한 것이다. 그런데 2008년 3월 VOD 제작자에 대한 이 사건 상고심재판에서, 대법원은 유죄를 선고한 항소심판결을 무죄취지로 파기환송하는 판결을 내리게 된다.

2. 대법원 판결의 주요 내용

이 사건은 다음과 같이 크게 네 가지 쟁점 및 내용으로 구성되어 있다.

첫째, 표현물이나 정보의 ‘음란성’ 여부에 관한 종국적인 판단주체가 누구인가의 문제이다. 대법원은 “‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것”이라고 판시하면서, 불법표현물 내지 불법정보로서의 음란성에 관한 최종적인 판단주체는 법원임을 분명하게 지적하고 있다. 이 부분은 기존부터 정립되어 온 법리라는 점에서 새로울 것은 없다. 하지만 이 부분에 대한 판시를 한 이유는 다음 쟁점 때문이다.

둘째, 영상물등급위원회의 등급분류와 음란성에 관한 사법적 판단과의 관계이다. 이 판결에서 문제가 된 사안의 경우에는, 영상물등급위원회로부터 이미 ‘18세 관람가’로 판정을 받은 비디오물을 음란물이라는 이유로 사후 형사처벌하는 것이기 때문에, 비록 법원이 음란성에 관한 최종적인 판단권을 갖고 있다고 하더라도 영상물등급위원회의 등급분류결정과의 관계가 중요하게 등장할 수밖에 없는 것이다. 이와 관련하여 대법원은 “법원이 영화나 비디오물 등의 음란성 여부를 판단하는 과정에서 영상물등급위원회의 등급분류를 참작사유로 삼을 수는 있겠지만, 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급분류하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오물 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 영상물등급위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수는 없다”고 판시함으로써, 영상물등급위원회의 등급분류결정이 법원의 음란성 여부에 대한 판단을 구속하지 않는다는 점을 분명히 하였다.

셋째, 음란성 판단기준에 관한 문제이다. 사안에서 문제가 된 VOD가 정보통신망법상 금지되는 음란정보에 해당하는지를 판단하기 위하여, 대법원은 음란성의 구체적인 판단기준을 다음과 같이 제시하고 있다. 즉 “구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”고 판시하여, 기존에 대법원이 유지해 왔던 음란성 판단기준의 기본골격은 유지하면서도 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 추가함으로써, 음란성 판단기준을 좀 더 구체화시키고 있다.

넷째, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다는 것을 부정할 수는 없지만, 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시함으로써, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 판단기준이 차이가 있다는 것을 전제로 한 하급심판결의 문제점을 지적하고 있다.

3. 판결의 의의

이 사건은 인터넷상에서의 음란물 규제원리와 기준을 제시한 매우 의미있는 대법원 판결이다. 이 대법원 판결은 표현물 특히 음란물에 대한 국가의 통제메커니즘과 관련하여, 논란이 될 수 있는 몇 가지 중요한 쟁점들을 내포하고 있다.

이 사건을 이해하기 위해서는 비디오물의 심의 및 등급분류기능을 담당하는 ‘법정’심의‧등급분류기관으로서의 영상물등급위원회가 ‘18세 관람가’로 판정한 비디오물을 내용의 편집이나 변경없이 다시 VOD의 형태로 포털사이트를 통해서 유통하는 경우, 과연 음란물죄로 처벌하는 것이 타당할까라는 의문을 먼저 가질 필요가 있다.

이러한 의문과 관련하여 특히 이 사건 대법원 판결이 갖는 의미는 위에서 소개한 네 가지 쟁점과 내용 중에서 세 번째 및 네 번째 쟁점과 내용들을 통해서 드러난다.

우선 이 사건에서 대법원은 음란성 판단기준을 종전의 보수적인 입장과는 달리 좀 완화시키는 입장을 취하게 된다. 아래의 표를 보면 이것을 알 수 있다.

우리 대법원은 그동안 오프라인에 적용해 왔던 보수적인 음란성 판단기준을 온라인에서도 그대로 원용함으로써, 음란성 판단에 있어서는 보수적인 입장을 그대로 유지하고 있었다. 예컨대 어느 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정되는지 여부와 관련된 판결인 위 표의 2003도2911판결5)이 대표적이다. 그런데 음란성에 관한 우리 법원의 이러한 보수적인 입장에서 대해서는 여러 가지 맥락에서 비판적 견해가 많이 제시되어 왔다.

이러한 관점에서 보면, VOD판결에서 대법원이 음란성 판단기준을 제시함에 있어 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 중요한 기준으로 고려한 것은 음란성 판단기준에 있어서의 기존의 보수성을 극복할 수 있는 나름대로 진일보한 발전이라고 평가할 수 있다.

다음으로 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. VOD 제작자에 대해서 유죄판결을 내렸던 제1심과 항소심은 ‘음란성 그 자체의 판단기준의 문제’와 ‘성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제’를 혼동하고 있었다. 이러한 혼동의 결과, 하급심 판결들은 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준은 차이가 있다는 논리를 전개한 다음, 온라인에서의 음란성 판단기준을 더 강화시키는 오류를 범하였다. 하지만 이 부분에 대해서 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, ‧‧‧ 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시하면서 하급심 판결들의 오류를 분명하게 지적하고 있다. 따라서 대법원은 오프라인에서의 음란성 판단기준이 온라인에서도 동일하게 적용됨을 전제로 하면서도, 음란성 그 자체의 판단‘기준’의 문제와 유해정보로부터의 청소년의 보호‘방법’의 문제는 구별해야 한다는 점을 분명히 하고 있는 셈이다.

그러면 왜 이 문제가 중요한 의미를 가지는가? 이 문제는 일반적으로 표현물을 통제하는 장치의 작동기제와 관련된 것으로서, 중요한 헌법적 문제이기도 하다. 위에서 설명하였다시피, 이 판결에서 다루고 있는 VOD의 ‘음란성’ 판단기준은 불법표현물 규제시스템의 일 내용으로서 형사법적 통제장치를 구성하는 것이다. 그리고 표현물의 ‘음란성’에 대한 판단은 당해 표현물이 담고 있는 ‘내용이나 정보 그 자체’에 대한 평가의 문제에 해당한다. 하지만 성인인증절차 등과 같이 성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제는 당해 표현물이 담고 있는 내용이나 정보 그 자체에 대한 평가의 문제가 아니라, 청소년유해표현물 규제시스템의 일 내용으로서 구체적인 ‘접근통제방법’을 어떻게 디자인할 것인가의 문제에 해당한다.

따라서 이 두 문제는 서로 차원이 다른 영역의 것들로서, 이것을 혼동해 버리면 매우 심각한 문제를 야기시킬 수 있다. 만약 후자의 문제를 전자의 문제에 개입시키게 되면, 즉 성인인증절차 등 성인정보에 대한 청소년의 접근통제방법의 ‘비효율성’을 이유로 음란성 판단기준을 강화시켜 버리게 되면, 결과적으로 성인의 알권리를 청소년의 알권리의 수준으로 낮추게 되어 헌법상 성인의 알권리를 침해하는 오류를 범할 수 있고, 이것은 헌법에 반하는 결과를 초래한다. 이러한 맥락에서 이 문제는 헌법적으로도 매우 중요한 의미를 가지는 것이다. 하지만 하급심은 이 문제를 다룸에 있어서 방법론적 오류를 범하였을 뿐만 아니라, 표현물 규제에 관한 헌법원칙을 고려하지 않은 오류를 범했던 것이다. 따라서 대법원이 이러한 하급심 판결의 문제점을 지적하면서, 동일한 표현물에 대한 음란성 판단기준을 당해 표현물이 온라인에서 유통된다는 이유만으로 차별화시키는 접근방법을 채택하지 않은 것은 매우 적절하다고 할 것이다.

한편 이 문제는 궁극적으로 청소년보호를 위한 매체나 콘텐츠 규제시 적용되어야 하는 중요한 명제인 ‘불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 구분명제(불법 및 유해 구분명제)’로 일반화할 수 있다. 불법콘텐츠(illegal content)는 불법정보 내지 불법표현물로서 청소년은 물론이고 성인에 대한 유통도 금지된다. 결과적으로 불법콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용도 허용되지 않는다. 따라서 불법콘텐츠는 ‘금지의 대상’이다. 반면에 청소년유해콘텐츠(harmful content)는 청소년유해정보 내지 청소년유해표현물로서 성인에 대한 유통은 허용되지만 청소년에 대한 유통은 허용되지 않는다. 결과적으로 청소년유해콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용은 허용되지만 청소년의 접근 및 이용은 허용되지 않는다. 따라서 청소년유해콘텐츠는 ‘관리의 대상’이다. 청소년유해콘텐츠 규제시스템의 가장 대표적인 것이 바로 현행 청소년보호법상의 ‘청소년유해매체물’제도이다. 그런데 위와 같이 불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 차이로 인하여, 불법콘텐츠에 대한 규제와 청소년유해콘텐츠에 대한 규제는 철저하게 분리되어야 한다는 점이 도출된다. 왜냐하면 이 두 가지 규제가 분리되지 않고 경계선이 분명하지 않는 경우에는 성인의 알권리에 대한 과도한 제한이 될 수 있고 따라서 헌법에 반하기 때문이다.

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1) 대법원 2008. 3. 13. 2006도3558, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

2) 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 “정보통신망을 통하여 음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공연히 전시한 자”에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 원래 이 조항은 원래 사이버공간에서의 음란물에 관한 대표적인 규제근거조항이었던 구 전기통신기본법 제48조의2[전기통신역무이용음란죄]가 2001년 1월 16일 법률 제6,360호로 공포된 정보통신망법 제65조 제1항 제2호로 흡수된 것이고, 구 전기통신기본법 제48조의2는 삭제되었다. 그리고 이 사건 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 현재는 현행 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에 동일한 내용으로 규정되어 있다.

3) 서울중앙지방법원 2006. 1. 26. 2005고단1599, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

4) 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 2006노435, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

5) 예컨대 이 사건에서 문제가 된 사진 중의 일부는 본인과 만삭의 부인이 전라의 형태로 서 있는 전면누드를 촬영한 것이다. 대법원 2005. 7. 22. 2003도2911, 청소년의성보호에관한법률위반(변경된 죄명 : 전기통신기본법위반)·전기통신기본법위반.

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 일곱 번째 판례 : 인터넷 실명제 사건¹⁾ -*

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 배경

甲은 인터넷 사이트인 ‘유튜브(kr.youtube.com)’, ‘오마이뉴스(ohmynews.com)’, ‘와이티엔(ytn.co.kr)’의 게시판에 익명으로 댓글 등을 게시하려고 하였으나, 위 게시판의 운영자가 게시자 본인임을 확인하는 절차를 거쳐야만 게시판에 댓글 등을 게시할 수 있도록 조치를 함으로써 댓글 등을 게시할 수 없었다. 이에 甲은 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스제공자에게 게시판 이용자가 본인임을 확인할 조치를 취할 의무를 부과하고 있는 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제30조 제1항이 자신들의 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

한편 乙은 인터넷 언론사인 ‘인터넷 ○○(www.○○.co.kr)’을 운영하여 왔는데, 방송통신위원회가 2010. 2. 2. 위 인터넷 언론사를 2010년도 본인확인조치의무 대상자로 공시함으로써 2010. 4. 1.부터 본인확인조치의무를 부담하게 되었다. 이에 乙은 정보통신서비스 제공자에 대한 본인확인조치의무 부과 및 그 위반 시 제재를 규정한 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의5 제1항 제2호, 제2항, 제76조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제29조, 제30조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 본인확인제의 입법목적과 관련하여, 인터넷게시판에 타인의 명예를 훼손하는 등의 불법정보를 게시하는 것을 억제하고 불법정보 게시로 피해가 발생한 경우 가해자를 특정할 수 있는 기초자료를 확보함으로써 건전한 인터넷문화를 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다고 보았다. 하지만 본인확인제는 아래와 같이 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 하는 것으로서 침해의 최소성이 인정되지 않는다고 보았다.

첫째, 불법정보 게시로 인한 피해가 발생한 경우 가해자 특정은 인터넷 주소 등의 추적 및 확인 등을 통하여, 피해자 구제는 정보통신서비스제공자에 의한 당해 정보의 삭제․임시조치 등의 임시조치제도, 게시판 관리․운영자에 대한 불법정보 취급의 거부․정지 또는 제한명령제도 등으로 불법정보의 유통 및 확산을 차단하거나 사후적으로 손해배상 또는 형사처벌 등을 통하여 충분히 할 수 있다는 점이다.

둘째, 본인확인의 대상인 ‘게시판 이용자’는 ‘정보의 게시자’뿐만 아니라 불법행위를 할 가능성이 없는 ‘정보의 열람자’도 포함하고, 본인확인제 적용 대상인 정보통신서비스제공자 선정에 있어서 그 정확성과 기준이 불분명한 이용자수 산정 결과에 따라 적용대상의 범위가 정해지는 등 본인확인제는 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 그 적용범위를 광범위하게 정함으로써 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고 있다는 점이다.

셋째, 본인확인제에 따라 정보통신서비스제공자가 본인확인정보를 보관하여야 하는 기간은 정보의 게시가 종료된 후 6개월이 경과하는 날까지이므로, 정보를 삭제하여 그 게시를 종료하지 않는 한 본인확인정보는 무기한으로 정보통신서비스제공자에게 보관되는 결과가 발생할 수 있다는 점이다.

더 나아가서 본인확인제는 다음과 같이 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다고 보았다.

첫째, 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 하는데, 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없고, 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있어서, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다는 점이다.

둘째, 본인확인제의 적용을 받지 않는 모바일 게시판, 소셜 네트워크 서비스 등 새로운 의사소통수단의 등장으로 본인확인제는 그 공익을 인터넷 공간의 아주 제한된 범위에서만 실현하게 되었다는 점이다.

셋째, 본인확인제로 인하여 인터넷 이용자는 자신의 신원 노출에 따른 규제나 처벌 등을 염려하여 표현 자체를 포기할 가능성이 높고, 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민은 인터넷게시판의 이용이 봉쇄되며, 새롭게 등장한 정보통신망상의 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자는 업무상 불리한 제한을 당하고, 본인확인정보 보관으로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었다는 점이다.

결국 본인확인제를 규율하고 있는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 정보통신서비스제공자의 언론의 자유 등 기본권을 침해한다고 결론을 내렸다.

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷 게시판 본인확인제, 즉 인터넷 실명제에 대해서 위헌결정을 내린 헌법재판소 결정이다.

이 사건에서 위헌결정이 내려진 본인확인제는 주로 인터넷 실명제라는 명칭으로 많이 불려 왔고, 그동안 한국 사회에서의 인터넷 규제의 불합리성, 인터넷상에서의 표현의 자유를 억압하는 기제의 상징으로서 인식되어 왔다. 하지만 이러한 정치‧사회적 레토릭은 별론으로 하더라도, 법적인 관점에서 볼 때 사실 본인확인제는 다음과 같은 이유로 그 입법목적과 수단간의 논리적 상관성이 존재하지 아니하고, 인터넷이라고 하는 매체의 특성과 사물의 본성에 전혀 부합하지 않는 시스템이었다.

첫째, 본인확인제가 도입된 배경으로서 인터넷의 특성 중의 하나인 소위 ‘익명성’과 ‘명예훼손 등의 불법정보 게시’ 간에 논리적 상관성이 과연 존재하는가라는 의문이다. 이 문제제기는 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 기본적으로 “익명성은 도덕적으로 중립적이다.”는 원칙을 감안한다면²⁾, 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성은 분명하지 않다. 따라서 익명성에 대한 도덕적 가치판단을 전제로 해서 모든 인터넷상의 일탈행위 내지 역기능의 원인이 익명성에 있고, 그 익명성을 제거하면 이러한 역기능이 해소될 것이라는 본인확인제의 기본철학은 굉장히 단순한 발상이자 논리의 비약이라고 할 것이다.

둘째, 본인 여부를 확인하는 것이 과연 익명성을 제거하는 것인가라는 의문이다. 이 문제제기는 본인확인과 익명성 제거간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 하지만 본인인지 여부가 확인되었다고 해서 익명성이 완전히 제거된다고 보기는 힘들다. 헌법재판소가 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없다고 지적한 것은 바로 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.

셋째, 본인확인제는 애초부터 그 설계시스템상 개인정보 보호정책 및 개인정보 보호의 이념에 반하는 것이었다. 개인정보를 가장 잘 보호하는 방법은 개인정보의 수집과 활용을 가능한 억제하는 것이다. 그런데 이용자의 본인 여부 확인을 위해서는 그 근본구조상 이용자의 개인정보를 수집‧활용할 수밖에 없게 되는데, 결국 본인확인제의 채택으로 인해 개인정보의 수집과 활용이 촉진되는 상황을 유발하게 되는 것이다. 헌법재판소가 위헌결정을 내리면서 그 근거로 내세운 게시판 이용자의 개인정보자기결정권의 침해논리는 바로 이러한 맥락에서 도출되는 것이다.

인터넷 실명제 사건에서의 헌법재판소의 위헌결정은 인터넷 실명제에 대해서 위헌선언을 하였다는 측면뿐만 아니라 다음과 같은 측면에서도 높이 평가할 수 있다.

첫째, 인터넷의 특성을 정확하게 이해하고 있다는 점이다. 왜냐하면 인터넷이라는 매체는 전통적인 의미에서의 국가간의 경계를 무의미하게 만드는 매체인데, 그로 인하여 인터넷에 대한 개별 국가의 규제는 예컨대 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제 등을 야기시킬 수밖에 없다. 바로 헌법재판소도 인터넷 실명제 사건에서 이러한 점을 정확하게 지적하고 있는 것이다.

둘째, 익명표현의 자유가 표현의 자유에 의해 보장된다는 점을 다시 한번 더 분명하게 선언하고 있다는 점이다. 즉 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 그러한 의사의 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함되는데, 본인확인제는 게시판 이용자가 게시판에 정보를 게시함에 있어 본인 확인을 위하여 자신의 정보를 게시판 운영자에게 밝히지 않을 수 없도록 함으로써 표현의 자유 중 게시판 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다고 파악한 것이다.

그런데 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내린 바 있다.³⁾ 사실 공직선거법상의 실명확인제와 정보통신망법상의 본인확인제는 그 기본취지라든지 운영메커니즘이 거의 동일하다는 점에서, 정보통신망법상의 본인확인제의 위헌논리가 공직선거법상의 실명확인제에 대해서도 동일하게 적용될 수 있다. 그러면 왜 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내렸을까라는 의문을 가질 수 있다. 추측컨대 선거의 공정성 내지 평온성에 대한 헌법재판소의 과도한 집착이 그 이유 중의 하나가 아닐까 생각한다. 참고로 중앙선거관리위원회는 정보통신망법상의 본인확인제에 대한 위헌결정을 계기로 공직선거법상의 실명확인제의 폐지를 국회에 건의한 적이 있다.

한편 이 사건에서 헌법재판소의 위헌결정을 계기로 인터넷 실명제는 그 생명을 다했다고 할 수 있다. 보다 정확하게 이야기하면 정부가 강제하는 인터넷 실명제는 끝이 났다. 여기서 우리가 고민해야 할 문제는 건전한 인터넷문화의 조성을 위한 자율규제의 가능성이다. 인터넷 실명제에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이후 그 대책의 일환으로 방송통신위원회는 자율적인 인터넷 실명제에 대해서 긍정적으로 고려하였고, 또한 주요 포털들도 본인확인 없이 댓글 등을 쓸 수 있게 서비스를 개편함과 동시에, 부작용에 대한 대응책으로 자체 모니터링 인력을 두 배로 늘리고 시스템도 개선하는 등 자체 검열을 강화하는 방안을 고려한 적이 있다. 따라서 기존의 인터넷 실명제의 대안으로 제시된 ‘사업자들이 자율적으로 시행하는 인터넷 실명제 혹은 모니터링’에 대한 별도의 검토가 필요할 수 있다. 즉 쉽게 이야기하면 정부가 강제하는 인터넷 실명제는 위헌이지만, 사업자들이 자율적으로 시행하는 인터넷 실명제 그리고 더 나아가서 모니터링은 과연 법적으로 문제가 없는가의 문제이다.

이와 관련하여 고려할 것은 ‘미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)’가 1997년 11월 회의에서 향후 인터넷에 대한 규제시스템이나 규제정책들을 설계함에 있어서 온라인에서의 익명커뮤니케이션을 보장하기 위해 제시한 4가지 원칙들 중의 하나인 자율성원칙이다. 자율성원칙이란 온라인커뮤니티(OSP 포함)에 대해서 익명커뮤니케이션의 이용에 관한 자신만의 고유한 정책이나 조건을 설정할 수 있게 허용되어야 한다는 원칙이다(Online Communities Should Be Allowed to Set Their Own Policies Regarding the Use of Anonymous Communication). 즉 개인이 실명으로 의사표현을 하든 익명으로 의사표현을 하든, 또한 게시판 등의 온라인커뮤니티를 운영하는 자가 실명제방식으로 그것을 운영하든 익명제방식으로 운영하든, 각 개별 주체에게 선택권을 보장해야 한다는 원칙을 의미한다.

헌법재판소도 이 사건 위헌결정에서 대부분의 주요 국가들이 본인확인제와 같은 적극적인 게시판 이용규제를 시행하고 있지 않고, 인터넷상의 불법‧유해정보에 대해서 업계 내지 민간 주도의 자율규제에 기초하고 있다는 점을 위헌결정의 주요논거 중의 하나로 고려하였다.

따라서 위와 같이 익명커뮤니케이션과 관련된 자율성원칙, 헌법재판소의 견해 등을 종합적으로 고려할 때, 인터넷언론사나 정보통신서비스제공자가 자율적으로 본인확인제나 실명확인제를 채택하는 경우는, 일단 강제력이 있는 법률 등과 같은 공권력의 형태로 이루어진 것이 아니어서 일응 허용된다고 볼 수 있다. 또한 자율적으로 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 것도 자율규제의 일환으로서 일응 허용된다고 볼 수 있다.

다만 여기서 “사업자가 자율적으로 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 경우, 어떠한 한계도 없이 무한정 허용된다고 보아야 하는가?”라는 의문을 가질 수 있다. 이러한 의문이 따르는 이유는, 인터넷 이용자의 표현의 자유와 정보통신서비스제공자인 사업자의 언론의 자유 내지 영업의 자유 간의 충돌 및 조화의 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 즉 사업자가 자체 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 경우에 사업자는 자신의 영업정책상 혹은 게시물관리정책상 자율적으로 시행할 수 있다고 주장할 수 있으며, 이 경우 그 근거를 자신의 언론의 자유 내지 영업의 자유를 내세울 수 있다. 반면에 이용자의 경우에는 자신의 표현의 자유가 사업자에 의해 침해되고 있다고 주장할 수 있다. 바로 여기서 ‘사적 검열의 헌법적 정당성’ 문제가 등장하게 되는 것이다. ‘사적 검열의 헌법적 정당성’ 문제는 여기서 지면을 빌어 다루기에는 매우 어려운 헌법이론적 문제이다. 다만 분명한 것은 향후 자율적인 본인확인제 혹은 실명확인제를 적용하고자 경우에는, 그것이 자율적으로 시행된다고 해서 무조건 정당화되는 것은 아니고, 인터넷 언론 내지 정보통신서비스 이용자의 익명표현의 자유와 인터넷 언론사 내지 정보통신서비스제공자의 언론의 자유 내지 영업의 자유를 상호 조화시킬 수 있는 방향으로 이루어져야 한다는 점이다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인.

2) ‘미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)’가 1997년 11월 회의에서 향후 인터넷에 대한 규제시스템이나 규제정책들을 설계함에 있어서 온라인에서의 익명커뮤니케이션을 보장하기 위해 제시한 4가지 원칙들 중의 하나이다. “익명성은 도덕적으로 중립적이다.”라는 원칙은 익명성을 이용하여 야기될 수 있는 양면성, 즉 순기능적 측면과 역기능적 측면을 구분하는 것이 중요하고, 역기능적 측면이 순기능적 측면을 불필요하게 제한하는 근거로 활용되어서는 안된다는 것을 강조하는 의미를 갖고 있다.

3) 헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌확인, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌소원. 그리고 2015년 7월 30일 한번 더 합헌결정을 내리게 된다. 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마734, 공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인. 그런데 2010년도의 합헌결정에서는 위헌의견을 제시한 헌법재판관이 2인이었으나, 2015년도의 합헌결정에서는 위헌의견을 제시한 헌법재판관이 4인으로 늘어나게 된다는 점도 주목할 필요가 있다.

[오픈넷 포럼 요약문]

마라케시의 기적: 독서장애인을 위한 정의 구현과 세계지적재산권기구(WIPO)의 변화 (2016. 05. 19. 개최)

* 참조(자료집): http://opennet.or.kr/11756

1. 마라케시 조약의 의의

마라케시 조약은 저작권의 제한과 예외를 의무사항으로 규정한 최초의 국제규범이라는 점에서 중요한 의미를 지닌다고 참가자는 모두 동의했다. Danielle Conway(미국 메인 대학교 법과대학 학장) 교수는 ‘마라케시의 기적’이라는 이번 포럼의 제목이 조약을 가장 잘 설명해준다고 말했다. 지적재산권을 보호하는 것을 매우 중시하는 세계적인 흐름 속에서 마라케시 조약은 이용자의 권리와 이익이 중요하다는 인식을 보여주기에 기적이라는 것이다.

마라케시 조약은 시각장애인들에게 정보접근의 권리를 주는 것인데, 왜 저작권자들과 출판업자들은 이러한 지식, 정보에 대한 접근을 차단하려는 걸까? 이는 조약의 수혜자인 시각장애인들이 지적재산권 보호에 위협의 상징이 되고 있기 때문이다. 저작권자, 출판사, 지적재산권 소유자들은 시각장애인들에게 허용한 예외가 다른 수혜자 그룹에게도 확대될 수 있을 것이란 우려를 하고 있다. 따라서 저작권을 보호하기 위한 이들의 반대가 매우 격렬했다.

하지만 이러한 움직임은 오히려 시각장애인이 아닌 다른 사람들이 사용자의 권익을 옹호하는 움직임에 동참하는 결과를 낳기도 했다. 그래서 마라케시 조약에는 시각장애인뿐만 아니라, 사용자의 권리를 옹호하는 다양한 당사자들이 참여하여 국제적 연맹을 형성했다. 아프리카 그룹은 정보 부족의 이슈가 이들 국가와 직접적으로 해당됐기에 적극적으로 조약 체결 과정에 참석해 많은 영향력을 끼쳤다. 장애인뿐만 아니라 교육기회를 박탈당한 사람들, 빈곤층, 책이나 디지털 정보에 접근이 제한된 사람들 등을 생각하고 이 과정에 참여한 것이다. 세계 각지의 도서관과 아카이브들은 시각장애인 등 수혜자 그룹에게 더 많은 저서를 제공할 수 있는 기회를 위해 싸웠다. 결국 저작권자들에 대항하여 모든 사용자들을 대변하는 목소리는 그 결실을 맺었다.

마라케시 조약은 저작권 보호를 받는 저작물을 모든 사용자가 접근할 수 있는 형태(accessible format)로 변환하고, 재생산하고, 배포할 수 있는 권리를 다룬다. Conway 교수는 마라케시 조약이 저작권의 보호를 받는 저작물들의 수출을 허용했다는 점이 중요하다며, 전통적인 텍스트를 접근 가능한 형태로 바꾸는 차원을 넘어, 접근 가능한 형태의 저작물을 수출하는 문제에 중점을 둘 필요성을 말했다. 이 경우, 220만 개의 저작물이 변형된 형태로 국경을 넘어 로열티 없이 수출되고, 베른 협약의 관할권 내에서도 저자나 출판사가 저작권을 통제할 수 없어 베른 협약이 적용되지 않는 다른 곳으로 저작물이 수출되는 상황이 발생할 수 있게된다.

법적으로 사용자의 권리가 저작권자의 권리보다 더 우선하여 보호된다면, 이용자는 국가를 상대로 자신은 조약에 기초해 저작권자의 승인 없이 저작물을 사용할 수 있는 수혜자라고 주장할 수 있게 된다. 이는 우리가 그동안 저작권을 접근하는 방식에 대한 완전한 전환으로, 저작권자는 더 이상 기술적 보호 장치로 이용자가 저작물을 디지털 형태로 사용하는 일을 막을 수 없게 된다. 이처럼 마라케시 조약은 저작권 보호 일변도의 흐름 속에서 명시적으로 이용자를 인정했기 때문에 혁명적이고, 미국 저작권법의 ‘fair use(공정 이용)’보다 더 나아가는 수준이라고 Conway 교수는 말했다.

남형두(연세대학교 법학전문대학원) 교수는 국제인권사의 연장선상에서 마라케시 조약이 의미를 지닐 수 있다며, 이를 계기로 정보화 시대에 걸 맞는 장애인 인권이 실질적으로 보장될 수 있다고 말했다. 일반적으로 디지털화가 되고, 컴퓨터와 같은 새로운 정보통신 기술의 보급이 늘어날수록 장애인과 비장애인의 정보격차는 줄어들지만, 시각장애인들의 경우 얘기는 달라진다. 구텐베르크 이후 출판물을 중심으로 매체가 발전되면서 시각장애인들의 도서기근(Book Famine)이 시작되었는데, 19세기 중엽에 촉각을 이용한 점자, 20세기 중엽에 청각을 이용한 녹음 기술이 발전하면서 시각장애인들의 활자 정보에 대한 소외가 조금씩 해결되기 시작했다. 하지만 두 방법 모두 나름의 한계를 지녀, 시각장애인들에게 주는 도움도 제한적이었다. 점자의 경우 변환 과정에서 분량이 기하급수적으로 늘어나는 문제와 후천적으로 실명한 사람의 경우 생활 점자 외에 촉각으로 점자를 배워서 읽는다는 게 거의 불가능한 문제가 있고, 녹음도서의 경우 누군가가 카세트 테이프에 활자를 읽어 더빙을 해야한다는 점과 테이프를 찾는 것부터 중간에 재생을 멈춘 경우 표시할 수 없는 문제 등이 있기 때문이다.

IT 기술의 발전과 시대의 디지털화 흐름 속에 2000년 초반에 이르러서야 시각 장애인들은 드디어 디지털 파일만 있게 되면 우리가 읽는 것과 똑같이 문자를 읽을 수 있게 됐다. 하지만, 여전히 저작권의 장벽 앞에 시각장애인은 점자와 녹음에만 만족하라는 상황이었고, 시각장애인들의 정보 습득은 비시각장애인들에 비해 제한되어 정보격차가 오히려 커지는 상황이었다. 이러한 상황을 개선할 수 있다는 점에서 마라케시 조약은 의미를 지니게 된다.

또한, 남형두 교수는 인권의 저작권에 대한 우위확인을 말했다. 저작권법은 헌법에 위임받아 만들어진 법률인데, 장애인들의 인권, 인간의 존엄, 교육받을 권리 등은 시각장애인들의 기본적인 인권이고 헌법에서 보장된 것이다. 헌법의 기본권과 저작권이 충돌하는 경우 기본적 인권이 우위에 서야한다고 보는 입장에서 본다면, 마라케시 조약은 지극히 당연한 것이다. 때문에 저작권계에서 마라케시 조약이 지적재산권의 기초를 허물 것이라고 말하는 것은 상당수 부풀려진 것이거나 장애인들이 겪는 고통을 너무 이해하지 못한 데서 비롯된 것이고 앞으로의 인식에 따라 바꿔질 수 있다고 말했다.

2. 마라케시 조약의 체결경위

마라케시 조약은 2013년 6월 27일 체결되었다. 시각장애인의 정보접근권과 저작권이 충돌하는 것을 해결하기 위한 논의가 시작된 것은 WIPO(World Intellectual Property Organization, 세계지적재산권기구)와 UNESCO가 워킹그룹(working group)을 만든 30년 전이다. 2004년 11월에는 WIPO 저작권 및 저작인접권 상설위원회(Standing Committee on Copyright and Related Rights, SCCR)에서 시각장애인의 정보접근 향상을 위한 저작권 면제 조약에 관한 논의를 본격적으로 시작했다. 마라케시 조약의 안은 SCCR 18차에서 브라질, 에콰도르, 파라과이 3개국이 WBU(The World Blind Union, 세계시각장애인연합회)의 안을 받아서 제출해 마련됐다.

18차, 19차 SCCR에 당시 판사로서 한국 대표로 참석해 마라케시 조약의 상정 및 논의 과정을 지켜봤던 입장에서 윤종수(CCKOREA 프로젝트 리드, 법무법인 광장) 변호사는 교육, 도서관, 아카이빙 등 이전에도 저작권의 제한과 예외에 대한 많은 주장이 있었지만 대부분 무시되었지만, 시각장애인과 관련된 마라케시 조약안에 대해서는 반응이 달랐다고 한다. 그는 마라케시 조약의 체결이 가능했던 이유로 우선, 수혜자 그룹이 시각장애인으로 명확했고, 시각장애인의 정보접근권 보장이라는 정당성이 함부로 거부하거나 이의를 제기하기 힘든 주제였다고 말한다. 또, WBU 등 비중이 큰 이익단체와 이를 뒷받침해주는 단체 연합의 영향력이 상당한 역할을 했다. 대표단에는 전문성을 가지고 각 분야에서 활동하는 비중 있는 사람이 많았고, 자연히 단체의 발언권에도 상당한 힘이 실렸다는 것이다. 결정적으로 2006년 기준 WIPO 가입국 184개국 중에 57개국이 이미 시각장애인을 위한 법안을 가지고 있었다. 관련 규정을 지닌 미국, 일본, EU 등의 선진국을 비롯하여 대부분의 회원 국가들이 시각장애인 등의 저작물 접근확대를 위한 국제적 차원의 노력이 필요하다는 점에서는 동의를 표했다. 다만 그 방법에 있어 조약과 같이 구속력을 갖는 방안(binding instrument)에 중점을 두느냐, 아니면 회원국들의 입법에 대한 권고나 다른 사실적인 수단의 확충 등 구속력을 갖지 않는 방안(non-binding instrument)에 중점을 두느냐가 쟁점이었다. 결국, 마라케시 조약의 경우 다른 저작권 제한에 대한 논의와 출발선상에서부터 달랐던 것이다.

3. 국내 상황 및 한국과의 관계

한국 정부는 2014년 6월 22일, 마라케시 조약에 서명을 했다. 서명을 한 이후 비준을 1년 이상 미루다가 2015년 10월 초순경, 국회의 비준 없이 행정 협정과 같은 형태로 문화콘텐츠실장이 제네바 WIPO에 가서 비준서에 기탁하였다. 이로써 마라케시 조약이 국내에서 효력을 갖게 되었다. 다만, 국내에서는 시각장애인과 관련한 저작권법의 관련 규정이 이미 있었다.

남형두 교수는 이와 관련한 법개정의 역사를 개괄 설명했다. 1987년도 베른 협약 가입을 앞두고, 우리 저작권법이 전면개정이 되면서 시각장애인 조항 33조가 생겼다. 원래 묵자로 된 출판물을 점자로 제작하는 것도 일종의 복제 침해가 됐는데, 33조에서 저작재산권에 대한 예외조항으로 점자 복제를 허용해주고, 그 후 90년대 들어 녹음에 대해서도 허용을 해주게 된 것이다. 2009년 3월에는, 시각장애인 등 전용기록 방식으로 이른바 디지털 파일을 주는 것에 대해 예외로 허용하도록 33조가 개정되었다. 이는 굉장히 놀라운 것으로, 사실 마라케시 조약의 내용이 2009년에 이미 우리 법으로 들어온 것이기 때문이다. 당시, 도서관법도 같이 개정되어 출판사들은 합리적인 별도의 이유가 없을 경우 국립중앙도서관 산하 국립장애인도서관에 출판물의 디지털 파일을 납본하게 됐다. 이로 인해 시각장애인은 자신이 듣는 수업의 교과서를 파일로 받고 싶다고 요청하면, 이용할 가능성이 열렸다.

하지만, 실제로는 출판사에서 협조를 잘 하지 않는 경우가 많았다. 제출하는 파일의 형태도 텍스트 파일로 주면 바로 변환이 가능한데, 대부분 쿽이나 인디자인 같은 출판사 특유의 그림 파일로 제출했다. Pdf 파일을 텍스트로 변환하는 과정에서 오류가 생기듯, 출판사에서 보낸 파일을 디지털로 바꾸고 다시 대조하는 과정에서 평균 100일의 시간이 지체된다. 또한, 도서관법에서 디지털 파일의 제출과 관련하여 ‘특별한 사유가 없는 한~’으로 규정하여 의무가 아닌 권고 조항이기 때문에 현재 많은 출판사가 이를 피해가고 있는 상황이다. 결국 제도는 좋게 들여왔지만 현실에의 적용은 여전히 답보 상태인 것이다.

이처럼 관련 규정이 이미 있는 상황 속에서 윤종수 변호사는 마라케시 조약의 체결이 실질적으로 우리나라에 미치는 영향이 크지 않다고 봤다. 실제로 우리나라 당국은 조약 비준 후에도 법을 바꿀 게 없다는 게 공식 입장이라 한다. 오히려 이 조약으로 가장 혜택 받는 곳은 선진국으로부터 변환 가능한 포맷을 받을 수 있는 개발도상국들로 봤다. 특히, 자체적으로 포맷을 만들지 못하고 선진국에서 포맷을 받을 수 있는 아프리카 등 개도국의 혜택이 크다는 것이다. 우리나라의 경우 다른 나라 언어 포맷을 받을 만한 수요가 거의 없고, 이를 그대로 받아 번역하는 것은 조약에서 허용되지 않기 때문에 혜택 받는 것이 사실상 많지 않다고 봤다.

4. 마라케시 조약의 한계

마라케시 조약은 기적이라 부를 수 있지만, 한계가 있는 것도 사실이다. 이는 조약을 만드는 과정에서 비롯됐다. Conway 교수에 따르면, 마라케시 조약의 진일보한 내용 때문에 이용자 권리에 관한 부분을 반대 측도 받아들이도록 하기 위해서 조약 내용의 이행은 각 국가의 재량에 맡긴다는 방식을 택했다. 그 결과, 조약 내용을 전혀 변경 없이 그대로 적용하겠다는 국가가 있을 수 있지만, 수혜자를 명시적으로 나열한 후 비준하겠다거나, 국내법에 이미 마라케시 조약의 내용이 입법화됐다고 주장할 수도 있게 됐다. 이에 따라, 추가적인 협상은 마라케시 조약의 구성원들에게 베른 갭의 3단계 테스트 조건을 적용하도록 요구하는 결과를 낳게 됐다.

윤종수 변호사는 3단계 테스트의 문제를 상세히 설명했다. 이 테스트에 따르면, 지적재산권의 제한과 예외는 ①어떤 특별한 경우(certain special case), ②저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니할 것(not conflict with normal exploitation of the work), ③ 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니할 것(not unreasonably prejudice legitimate interest of the author) 이 3단계를 차례대로 통과해야 한다. 그런데 이 규정은 불명확한 용어를 쓰고 있다. ‘통상적인 이용’을 판단하는 과정에서 생길 수 있는 문제, ‘합법적 이익’의 경우 이익형량 해야 한다는 것 등의 문제가 있다.

베른 협약의 개정으로 복제권의 제한 및 예외에 대한 가이드라인이 필요해져 도입된 3단계 테스트는 TRIPs가 13조에서 이를 그대로 차용하고, WPPT, WCT도 이를 도입하면서 일반적 국제규범으로 저작권 판단 기준이 되어버렸다. 그 결과 확실한 저작권 예외 규정 있을 때도 3단계 테스트로 판단해서 여기에 어긋나면 저작권 예외사유를 위반한 것으로 보는 것이 현재 상황이다. 그런데, 문제는 시각장애인 조약의 취지는 본디 이익형량이 아닌 특정 계층 보호에서 나온다는 점이다. 공정 이용은 이용자의 권리와 공공 이익을 비교하기 때문에 기본적으로 이익형량의 문제이다. 하지만, 시각장애인은 이익형량에서 뒤지더라도 보호를 해줘야 하기 때문에 예외사유를 두어야 한다. 기존에 존재하던 한계와 예외규정에 이익형량을 따지는 3단계 테스트가 조약에 들어가 오히려 기존규정의 요건을 더욱 엄격하게 하는 역할을 하고 있다. 이처럼 이익형량으로 따질 게 아닌 예외사유를 이익형량으로 심사하는 것이 가장 큰 문제라고 말했다.

남희섭 오픈넷 이사장은 조약 자체의 효력에 대해 문제제기를 했다. 우리나라의 경우 국회가 마라케시 조약에 비준을 한 것이 아니라 기탁서를 내는 방식을 취했다. 저작권에 관한 베른 협약, 특허에 관한 파리 협약과 같은 기본 조약이 국회의 동의를 받은 바가 없다. 비준 동의를 받지 않으면 국내법상 효력을 갖는 조약이냐는 문제가 야기될 수 있기 때문에 이는 중요하다. 또한, 당국은 국내 저작권법에 조약 내용을 반영하여 고쳤기 때문에 입법사항도 아니라는 입장인데, 현실은 다르다. 마라케시 조약에 있는 내용이 국내에 모두 반영이 되어 있지 않거나 조약이 국내법과 같은 효력을 가지게 되면, 법률의 지위에 해당됨에도 불구하고 그 내용이 하위인 시행령에 들어가거나, 기술적 보호조치의 경우 장관 고시에 들어가 있고, 그 내용도 조약을 제대로 반영하지 않은 상황이다. 이런 상황에서 마라케시 조약 수혜자가 조약에 기해서 권리 주장을 한다든지, 국회가 입법 의무 이행을 하지 않았다고 손해배상을 한다든지 등의 법률적 권리 행사를 할 수 있는지 여부가 완전히 달라진다. 미국의 경우에도 조약 그 자체를 비준한 게 아니라 이행법을 만들어 이를 의회에서 통과시켜달라는 상황이어서 마라케시 조약은 미국 땅에 들어가도 아무 효력이 없는 상황이다. 결국, 개별 국가들이 조약을 반영하는 방식에 문제가 있다는 것이다.

또한, WIPO가 관장하는 조약은 WTO와 달리 지키지 않을 경우 특별한 제재가 없어 국제법상으로는 강제력이 있다고 얘기하지만, 현실에서는 그렇지 않은 상황이다. 지적재산권에 관한 조약 대부분이 FTA에 가면, 체결국끼리 준수해야 할, 혹은 비준해야 되는 국제적 기준의 의무사항으로 열거된다. 그런데, 2013년 마라케시 조약 체결 이후 가장 비중 있는 FTA인 TPP(환태평양 경제 동반자 협정)를 살펴보면, TPP 가입국이 반드시 비준해야하는 조약의 목록(18.7조)에 마라케시 조약은 빠져있다. 한국이 현재 협상에 참여하고 있는 RCEP에서도 마라케시 조약은 나중에서야 ibis 항목에 겨우 들어왔다. 문구 또한 우리나라와 일본은 조약 비준을 의무화하는 게 아니라 ‘비준하도록 노력해야 한다’로 되어 있다. 결국, 지적재산권 규범이 현실적으로 구축되는 메커니즘 하에서 마라케시 조약이 실효성이 떨어진다는 문제가 있다는 것이다.

5. 향후 전망과 앞으로의 과제

마라케시 조약의 향후 전망과 관련하여 남형두 교수는 미국에서 조약 비준 여부가 지니는 중요성에 대해 언급했다. 마라케시 조약의 가장 중요한 문제는 국제적 유통이기 때문에, 영어권의 상당히 방대한 자료가 나오는 미국이 비준을 해야 조약이 실질적 효력을 가질 수 있다는 것이다.

이에 대해 Conway 교수는 긍정적으로 전망했다. 장애를 가진 많은 변호사들이 본인이 정보에 접근하는 데 어려웠던 개인적인 경험에 대해 이야기를 하는 것부터 여러 당사자들 및 이익단체와 인권 단체들이 참여하면서 기존에 장애에 대한 직접적인 경험과 인식이 없던 당사자들도 접근 가능한 형식의 다양성이 얼마나 중요한지에 대해 빠른 속도로 인지하기 시작했다. 이렇게 바뀐 분위기 속에서 미국 정부가 기존의 입장을 상당히 많이 바꿨고, 앞으로도 그 흐름을 이어나갈 것이라 말했다. Conway 교수는 공정 이용의 원칙과 3단계 테스트를 미국에서 어떻게 잘 조화시켰는지에 대해서도 말했다. 미국의 공정 이용 원칙에도 한계는 있지만, 3단계 테스트보다는 명확하다. 그리고 이 원칙은 한 명의 재판관이 저작권에 대한 예외를 결정할 때 보다 나은 법체계가 필요하다고 생각하는 데서 비롯됐다. 마찬가지로, 미국 사법부의 독립성과 개인의 의식에 비추어 볼 때 사법부가 마라케시 조약의 중요성을 인지할 수 있을 거란 것을 믿는다고 말했다.

이에 반해, 윤종수 변호사는 마라케시 조약이 국제 저작권 체계에서 지니는 중요한 의미와 별개로 추가적인 논의의 진전 여부에 대해 낙관적인 전망을 하기가 쉽지 않다고 말했다. 저작권을 가진 자들이나 이를 뒷받침하는 선진국 측에서는 이 조약의 체결로 인해 다음 예외조항까지 넘어가는 것을 처음부터 매우 경계했고, 조약의 체결 자체도 오랜 논의 과정 끝에 미국의 입장 변화로 급격히 가능해진 면이 있기 때문이다. 따라서 이 조약으로 이용자의 권리나 저작권 예외·제한에 대한 국제저작권체계 및 선진국의 입장이 전체적으로 달라질지 잘 모르겠다는 것이다.

앞으로의 과제와 관련하여 윤종수 변호사는 수혜자 확대의 필요성을 말했다. 시각, 청각 장애인을 위한 지적재산권 제한 규정은 한국 법에 이미 들어와 있지만, 다른 장애인들의 문제는 여전히 해결되지 않고 남아있다는 것이다. 특히 자폐 등 발달장애인의 경우 제대로 논의가 이루어지지 않고 있는데, 발달장애의 경우 정보전달 위한 교재부터 대체적 언어수단이 필요하다. 그런데, 이처럼 의사전달이 글로 안 되고, 이미지로만 가능한 경우 관련 교재를 만들기 위해 이미지를 쓰는 것이 저작권에 걸려 있는 상황이다. 다양한 정보를 이해가능한 형태로 전달할 수 있는 효과적인 대체의사소통수단이 마련될 필요가 있는데, 현행 저작권법에서는 이를 뒷받침할 법적 제도를 마련하지 못하고 있기 때문에 개선해야한다는 것이다.

남희섭 이사장은 대표단 구성의 변화 필요성과 국제적 담론과 연구를 지역 단위로 전파할 필요성에 대해 이야기했다. 우선, 국제회의에서 한국의 입장을 대표하여 조약을 체결하는 이들의 면면을 살펴보면, SCCR 18차 회의에서는 문화부 저작권 담당 전문관, 문화부 국제협상 담당자, 저작권위원회의 법제담당자, 제네바 주재원(특허청 파견 1등 서기관) 등이었다. 이런 대표자들은 주로 외교부 훈령에 따라 움직이는데, 18차 당시에도 미국, EU, 일본 등과 마찬가지로 마라케시 조약 관련하여 강제력이 있지 않은 soft recommendation으로 가자는 입장을 취한다. 하지만, 이런 입장표명 이전에 국내 이해당사자인 시각장애인 시설이나 도서관 등과 논의를 한 적이 없었다. 이에 당시 장애인 단체에 있던 남희섭 이사장이 문화부에 항의 방문을 했고, 19차 회의 때는 보건복지부 담당자가 들어가게 됐다. 당시 회의 참석한 사람들에 따르면, 한국이 이전과 달리 상당히 긍정적 기여를 했다고 한다. 한국 이외에도 저작권 담당자들만이 아니라 보건복지부 등에서 참여를 했더라면, 마라케시 조약이 보다 빨리 체결되고, 내용도 훨씬 달라질 수 있을거라 생각하기 때문에 앞으로도 대표단의 구성을 바꿀 필요가 있다고 말했다.

한편, 지적재산권이 세계화된만큼 이에 대한 저항의 흐름도 꾸준히 있어왔다. 대항담론으로서 인권에 관한 학문적·개념적 연구가 진척되고 있고, 유엔인권기구 등에서 구체적 정책방향도 제시하고 있다. 그런데 이것이 지역 및 개별 국가 단위까지는 들어와 있지 않은 상태이다. 각국의 정책을 실제로 담당하는 이들, 예를 들어 특허청의 공무원이나 문화부의 저작권 담당자나 국회의 교문위 의원 혹은 보좌관, 전문위원 등 실무가들에게 인권과 지적재산권은 먼 얘기이다. 따라서 마라케시 조약을 추진했던 사람들이나 지적재산권의 인권 측면을 중시하는 사람들이 접촉면을 넓히면서 지속적으로 사람들의 이해를 넓혀갈 필요가 있다고 말했다.