이번 달 5명의 헌법재판관이 임기(2012.9. ~ 2018.9.)만료로 새롭게 임명됩니다. 이번에 교체되는 5기 재판관들은 헌법재판으로 분류된 모든 재판을 다뤘다는 점에서 특별했던 기수로 평가됩니다. 참여연대 사법감시센터는 이들 재판관의 임기 중에 나온 결정문 중 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 못 미쳤던 판결을 골라 [판결비평]을 함으로써 5기 헌법재판관들의 활동에 대한 평가 및 차기 재판관들에 대한 시민들의 관심과 기대를 모으고자 합니다.

‘정치적 인간’들을 위한 정당법

정당법 제41조 제4항 위헌확인 (정당등록취소 및 등록취소된 정당의 명칭사용금지 사건) 2012헌마431

장철준 단국대학교 법과대학 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

이전과 많이 달라지기는 했지만, 우리 삶에서 정당은 아직도 멀리 있는 존재인 듯싶다. 촛불과 탄핵, 그리고 뒤이은 선거를 치르면서 책 속에서나 볼 수 있던 “정치적 인간”이니 “일상정치”니 하는 용어들이 제법 대중에 익숙한 개념으로 자리 잡기는 하였다. 백만을 넘겼다는 모 정당의 ‘권리’당원 숫자는 이전에 비하면 상전벽해 수준임이 분명하다. 특정 정치인에 대한 지지가 대규모 당원 가입을 이끌었다는 뉴스도 심심찮게 들린다. 그러나 정치가 정치인의 전유물에 그치지 않고 시민의 삶 속에 살아있기 위해서는, 정당에 훨씬 더 쉽고 친근하게 접근할 수 있어야 한다. 시민이 당원으로서 정당에 자유롭게 정치적 의사를 표하면 그것을 실제 정책으로 발전시킬 수 있는 구조와 가능성이 확보되어야 하는 것이다. 정치의 꽃인 선거에서 정당 후보가 당원들의 의사에 의해 결정되어야 함은 특별한 언급의 필요조차 없는 사항이다. 하지만 우리의 정당 현실에서는 이러한 기본을 지키기가 매우 어렵다. 

우리 정당 문화의 발전이 더딘 것은 어두웠던 권위주의 헌정사의 탓이 가장 크다. 여당이 폭압적 권력의 실행조직으로 전락한 상황에서, 야당에 가입하거나 지지자가 되려면 온갖 손해를 감수하여야 했던 시절이 오래 지속되었다. 자연히 정치는 개발독재의 군사적 카리스마와 민주화운동의 조직적 카리스마 간 대결의 장으로 압축될 수밖에 없었다. 민주화 이후 시민의 자유로운 정치참여에 기초한 새로운 정당모델이 실험되기도 하였지만 결국 실패로 돌아갔다. 정당 민주화에 대한 요구는 아직도 현재 진행형이다.

여기에 더하여 정당법의 후진적 체계 역시 정당문화 혁신을 가로막는 장애물이다. 정당에 대한 국민적 요구가 아무리 높아져도 기성 권력질서와 이미 확고히 연계된 정당제도를 근본적으로 바꾸기란 쉽지 않은 일이었다. 민주화의 여정에서 정치개혁의 대의 속에 정당법 개정이 이어져 왔으나, 아직 정비하지 못한 과거의 유물은 여전히 건재하다. 여기서 논할 정당법 조항의 헌법재판소 결정도 이러한 맥락에서 이해하여야 한다.

정당의 등록·취소제도

헌법은 제8조에서 4개 조항에 걸쳐 정당에 관한 규정을 두고 있다. 정당의 법적 본질을 민법상 ‘권리능력 없는 사단’으로 보면, 대한민국에 존재하고 있는 모든 (법인을 포함한)단체 중 헌법이 이만큼의 특권을 부여한 것은 없다. 그 내용을 보면, 정당설립의 자유와 복수정당제도를 보장한다는 헌법적 의도에서부터 시작하여(제1조), 강한 보호에 걸맞은 정당의 민주성과 최소한의 조직 구조를 요구하였다(제2조). 또한 국가에게 법률에 따라 정당을 보호하여야 한다는 의무를 부여하고 자금지원까지 하도록 하여(제3조), 그 특권의 정점을 찍고 있다. 마지막으로 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위반될 때 헌법재판소에 의하여 해산될 수 있음을(제4조) 규정하였으나, 이는 헌법재판소의 정당해산절차가 아니면 그 어떤 다른 방식으로도 함부로 정당을 해산할 수 없다는 보호의 의미를 밝힌 것으로 이해하여야 한다. 

   겉보기에 정당의 모습을 갖추었다고 하여 아무 단체에게나 이러한 헌법의 특별한 취급을 해 줄 수는 없다. 정당법에서 정당의 구체적 요건을 매우 상세하게 정하고 있는 이유도 여기에 있다. 특히 헌법상의 정당으로 인정받기 위해서는 정당법의 요건을 갖추어 선거관리위원회에 등록하도록 정하였다. 등록된 정당에 대한 보호를 거두어야 할 때를 대비하여 등록 취소에 대한 요건도 구비하여 두었다. 만일 정당법의 등록 요건이 매우 까다롭거나 취소 요건이 지나치게 느슨할 경우, 헌법 제8조의 정당 보호의 의도를 왜곡하게 될 것이다. 본 결정에서 문제가 된 것은 정당법 제44조의 등록 취소사유가 헌법에 합당한지 여부였다.

이 조항에서는 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여한 정당이 의석을 한 석도 얻지 못하고 득표수가 유효투표 총 수의 100분의 2를 넘지 않을 경우 등록을 취소하고(제1항 제3호), 그렇게 등록취소된 정당의 명칭은 취소일 이후 최초로 실시하는 임기만료에 의한 국회의원선거일까지 다시 사용할 수 없도록(제4항) 하였다. 2012년 국회의원선거에 참여하였던 진보신당, 녹색당, 청년당은 모두 의석을 얻지 못하였고, 각각 유효투표 총 수의 1.13%, 0.48%, 0.34%를 득표하였다. 선거 다음날 선거관리위원회에 의하여 등록이 취소되었고 곧바로 동일한 정당 이름을 사용할 수 없게 되자, 이들은 헌법소원 및 위헌법률심판을 제기하였다. 

헌법재판소는 정당이 “자신들이 원하는 명칭을 사용하여 정당을 설립하거나 정당활동을 할 자유”는 헌법 제8조의 정당설립의 자유에 포함된다는 점을 확인하면서, 위 정당법 조항이 위헌이라 결정하였다. 즉, 이 제도를 만든 목적으로 추정되는 “군소정당의 난립 방지” 효과에 비하여 침해되는 정당설립의 자유가 지나치게 크다는 것이다. 등록취소의 기준이 되는 국회의원선거 득표수 비율이 지나치게 낮아 신생·군소정당의 존속과 보장이 너무 쉽게 박탈될 수 있기 때문이다. 특히 다양한 종류의 선거에 여러 번 참여할 기회를 주는 등 “덜 기본권 제한적”인 방법을 취할 수 있음에도, 국회의원선거의 기준 미달 한 번에 즉각 등록을 취소하고 향후 4년 동안 같은 이름을 쓸 수 없게 한 것은 과잉금지원칙에 어긋난 위헌적 제도라고 한 점이 두드러져 보인다.  

정치적 자유를 위한 정당법을 지향하며

정당등록취소조항은 동일한 정당명칭사용 금지조항과 함께 1980년 국가보위입법회의에 의해 개정된 정당법에서 신설되었다고 한다. 어떤 정치적 맥락에서 만들어졌을지 충분히 짐작할만하다. 헌법재판소가 결정문에서 누누이 강조한 “국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소”로서의 정당에는 결코 어울리지 않는 제도이다. 정당을 통해 정치할 국민의 자유를 위해 헌법재판소가 비합리적이고 반기본권적인 정치제도를 없앴다는 점에서, 매우 의미 있는 결정이다. 

정당과 선거에 관한 법제도는 본래 정치권이 주도하여 개혁하여야 할 ‘게임의 법칙’이다. 민주주의 주체들 사이에서 가장 민주적으로 합의되어야 할 제도에 관한 문제이므로, 정치적 존중과 타협의 미덕이 강하게 발휘되어야 한다. 하지만 유감스럽게도 아직까지 우리 정치주체들이 이를 해낼 수 있을 것 같지는 않다. 기득권 포기의 용기를 기대하기에는 정치권의 수준이 아직 모자란다. 결국 제도를 개혁할 새로운 대의주체를 세워야 하며, 이는 유권자인 우리의 몫이다. 국민의 지지 의사를 왜곡하는 대표의 권력 지형은 정의롭지 못하다. 속히 고쳐져야 한다. 또한 정당 민주주의가 확립된 정당이 더 많은 지지를 받을 수 있도록 제도적 뒷받침이 이루어져야 한다. 어려서부터 정당을 가까이하고 정치활동을 장려하는 정치교육의 방향 전환도 필수적이다. 이 모두를 위해서, 제도 개혁의 길목마다 정치활동의 자유, 정당설립의 자유를 폭넓게 확인하는 헌법재판소의 이정표가 꼭 내걸려야 할 것이다. 그 시작이 바로 정당법 개혁이며, 이는 반드시 ‘정치적 인간’의 자유를 향한 것이어야 한다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 두 번째로 헌법재판소가 2017년 3월 10일 재판관 전원 일치 의견으로 박근혜 전 대통령의 탄핵을 인용한 결정에 대해 의미를 짚어보는 비평을 이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수가 집필하였습니다. 특히 재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분에 대한 평가와 함께 현 사법농단 사태에 주는 교훈도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다  

광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다

대통령 탄핵 (박근혜 대통령 탄핵심판) 2016헌나1

재판장 이정미(소장대행) 재판관 강일원(주심) 김이수 이진성 김창종 안창호 서기석 조용호

이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수

“주문, 피청구인 대통령 박근혜를 파면한다.”

최종 선고가 예정된 2017년 3월 10일 오전 11시, 말 그대로 폭풍전야의 팽팽한 긴장감이 헌법재판소와 그 주위를 가득 에워싸고 있었다. 그리고 그 시각에 온 국민의 시선이 한 곳으로 모아졌다. 2016년 12월 9일 국회에서 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추안이 가결되고서 석 달여가 흘렀다. 그새 헌법재판소에서는 세 차례의 변론 준비 기일과 열일곱 차례의 변론 기일을 통해 변론과 증거조사가 진행되었다. 최근에 뒤늦게 알려졌듯이 그 시간에 청와대와 군(軍) 일각에서는 만일 탄핵이 기각되는 경우에 위수령 발동과 심지어 계엄 선포를 준비했다하니 실로 전운(戰雲)이 감돌았다고 해도 그리 과언이 아닐 터이다. 어쨌든 숨 가쁘게 진행되어온 탄핵정국은 피청구인 박근혜 대통령의 파면으로 막을 내렸다. 이것이 해피 앤딩인지 새드 앤딩인지는 잘 모르겠다. 어쨌든 현직 대통령이 임기 중에 직에서 쫓겨나는 것이 유감스러운 일임은 분명하다. 필자 또한 한 시민으로서 짐작과는 다르게 대통령직을 잘 수행해서 자신을 지지하지 않은 많은 이들을 부끄럽게 만들어 주기를 진정 바랬다. 그런데 실망은 기대의 좌절이라고들 한다. 애당초 기대한 바가 적었으니 크게 낙담할 일도 아닌 셈이다. 스모킹 건이 된 문제의 태블릿 PC를 탓할 일이 아니다. 마지막 한 짐이 지친 낙타를 쓰러트린 게 아닌 것처럼.

여느 시민들도 마찬가지겠지만 결정 선고가 있기까지 필자를 포함해서 대다수 법학자들은 드러난 비리사실로 판단할 때에 이번 탄핵심판에서 인용결정이 불가피하다고 보았다. 그래서 헌법재판관 전원이 일치된 의견으로 대통령 파면을 결정한 것은 지극히 당연한 결과였다. 이 결정이 있고서 일각에서는 정치적인 재판이라며 강하게 반발한다. 헌법재판이 본질적으로 정치적 사법작용이기에 일부는 맞는 말이다. 그렇다고 해서 자의적인 재판은 결코 아니다. 지난 2004년에 있었던 노무현 대통령 탄핵심판에서의 기각결정이 이를 방증한다.

국회가 제기한 여러 탄핵소추사유를 두고서 헌법재판소는 ① 비선조직에 따른 인치주의로 국민주권과 법치국가 원칙 등 위배, ② 대통령의 권한 남용, ③ 언론의 자유 침해, ④ 생명권 보호의무 위반과 직책 성실 수행 의무 위반 등 4가지 유형으로 소추사유를 다시 정리하였다. 구두변론과정에서 대통령측 소송대리인들은 탄핵심판의 적법요건과 관련하여 소추사유의 불특정성, 탄핵소추안의 국회 의결절차상 위법성 그리고 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정의 부당성을 문제 삼았으나 헌법재판소는 조목조목 이 주장들을 모두 배척하고서 탄핵소추가 적법하다고 밝혔다.

“대통령에 대한 파면 결정은 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 민주적 정당성을 임기 중 박탈하는 것으로서 국정 공백과 정치적 혼란 등 국가적으로 큰 손해를 가져올 수 있으므로 신중하게 이루어져야 한다. 따라서 대통령을 탄핵하기 위해서는 대통령의 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치는 부정적 영향과 해악이 중대하여 대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다. 즉 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다.” 이 부분에 관한 판단 법리는 지난 2004년에 있었던 노무현대통령 탄핵심판사건(2004헌나1)에서 이미 정리된 바가 있기에 헌법재판소는 이를 거듭 재확인한 셈이다.

혼군방벌(昏君放伐), 즉 “어리석은 임금을 내치다.”

관건은 대통령이 범한 법 위배 행위의 ‘중대성’ 여부에 있다. 헌법재판소는 최순실 등의 사익 추구를 위해 헌법과 국가공무원법 등에서 정하는 공익실현의무 위반, 사익 추구의 목적으로 기업들에게 거액의 기금 출연 등을 강요하여 헌법상 보장되는 기업의 자유와 재산권 침해 및 중요한 국가기밀이 포함된 다수 문건의 유출에 따른 국가공무원법상의 비밀 엄수 의무 위배를 확인하였다. 그간 검찰 및 특검 조사에 대한 불응 등 대통령의 헌법수호의지 박약을 탓하면서, 헌법과 법률에 위배된다고 인정된 여러 소추사유들이 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배 행위임을 밝혔다. 이어서 이 같은 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 이르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 확인하고서 재판관 전원 일치의 의견으로 파면을 결정하였다. 여기에 세월호 참사 대응과 관련하여 대통령의 성실한 직책 수행 의무 위반을 밝히는 김이수, 이진성 재판관의 보충의견 그리고 이른바 ‘제왕적 대통령제’가 지니는 구조적 문제점을 지적하면서 관련 헌법 개정을 촉구하는 안창호 재판관의 보충의견이 덧붙여졌다.

재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고, 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분은 못내 아쉬운 대목이다. 헌법 제84조에서 정하고 있는 이른바 ‘형사불소추특권’으로 인해 피청구인인 현직 대통령에 대한 강제수사가 어렵고, 검찰과 특검의 조사에도 불응하는 상황에서 헌법재판소의 증거조사에 나름 한계가 있다는 사실에 한편 수긍하지만, 헌법재판소가 결정문에서 거듭 확인하듯이 탄핵심판의 본질과 성격이 형사재판과는 다름을 전제한다면 이 부분은 보다 적극적으로 달리 판단할 수 있었다고 본다. 결과적으로 헌법재판소로서는 중대한 법 위반으로 인정되는 여러 소추사유들로도 피청구인의 파면이 불가피하다는 판단이 확보되었지만, 만일 기각결정이 내려졌다면 헌법재판소가 인정하지 않은 일부 소추사유들이 두고두고 내내 시비꺼리가 되었을 것이다.

헌법재판소의 탄핵 인용결정이 있고서 관련 여러 사건들에 대한 특검의 본격적인 수사와 기소에 따라서 법원의 재판이 진행되고 있다. 그 과정에서 세월호 사고 이후 대통령에 대한 최초 보고시간과 당일 동선 등이 조작·은폐되었음이 드러났고, 아직 최종심급은 아니지만 문체부 고위 공무원 사직 강요행위 등에 대해 박근혜 전 대통령과 김기춘 전 대통령 비서실장에게 유죄가 선고되었다. 헌법재판소가 받아들이지 않은 일부 소추사유들의 정당성이 뒤늦게 확인된 셈이다. 이로써 김이수, 이진성 두 재판관이 덧붙인 보충의견에 못내 아쉬운 눈길이 쏠리고, 한편 다행스럽기도 하다.

어쨌든 헌법재판소의 이 결정이 있고서 수많은 촛불은 들불로 번지지 않은 채 조용히 사그라졌고, 광장은 어린아이들의 웃음소리로 다시 떠들썩하다. 선거를 통해 새로운 대통령이 선출되고서 그간 북핵으로 인해 일촉즉발의 긴박한 위기상태에 놓여있던 한반도는 평화체제 구축을 위해 남북한 정상들 간의 대화로 복잡하게 얽혀있는 실타래를 하나씩 풀어나가고 있다. 흔히들 재판이 분쟁의 평화적 해결수단이라고 말하는데, 헌법재판소의 이번 탄핵인용결정은 정치공동체에 다시 평화를 가져오고, 또한 민주헌법국가에서 헌법적 질서에 반하는 그 어떤 무소불위의 권력이 존재하지 않는다는 값진 교훈을 남겼다. 최근 불거진 ‘양승태 대법원’의 사법농단에 즈음해서 관련 법관들에 대한 탄핵 역시 더 이상 금기가 아니게 된 셈이다. 이번 결정과 함께 남겨진 교훈은 이렇듯 그 힘을 계속해서 이어갈 것이라 굳게 믿으면서 글을 맺는다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 세 번째로 헌법재판소가 2018년 8월 30일 일부 위헌으로 결정한 'DNA 감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등'에 대한 의미를 짚어보는 비평을 조지훈 변호사(민주사회를 위한 변호사모임 디지털정보위원장)가 집필하였습니다. 이번 결정은 그동안 DNA법의 위헌성에 대한 지속적인 문제제기에 대해 헌법재판소가 처음으로 일정 부분을 수용했다는 점에서도 의미가 크지만 삭제조항의 문제, 절차에서의 투명성, 용도제한성의 통제장치 부족 등 여전히 남아있는 문제점이 있어 이에 대해서도 살펴봤습니다.

국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다

DNA감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등

(별칭 : DNA감식시료채취 영장 발부 절차 사건) 2016헌마344, 2017헌바630(병합) 결정

재판장 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석 

조지훈 변호사, 민주사회를 위한 변호사모임 디지털정보위원장

강력범죄수사에 필요하다는 이유로 시작된 국가의 DNA 채취, 그리고 헌재의 합헌 결정

국회는 2010. 1. 25. 강력범죄에 대한 신속한 범인 특정·검거, 무고한 용의자 조기 배제, 재범방지 효과 등을 입법목적으로 하여 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(약칭 디엔에이법)을 제정하였다. 이에 관하여, 국가가 시민들의 DNA 정보를 체계적·조직적으로 축적하여 관리·운영하는 것 자체가 개인에 대한 심각한 인권침해의 위험성이 존재하는 것이라는 비판이 제기되었지만, 조두순 아동 성폭행 사건(2008년)과 강호순 여성 연쇄살인사건(2009년) 등의 강력범죄로 인한 영향으로 결국 입법으로까지 이어졌다.

디엔에이법 시행 이후 이 법률 자체의 내용과 이 법에 근거한 DNA 채취행위가 헌법에 위반된다는 내용으로 여러 건의 헌법소원이 제기되었다. 하지만 헌법재판소는 ⑴ 디엔에이법 제8조 제1항의 DNA 채취영장조항은 헌법상 영장주의를 구체화한 조항이 뿐이고, ⑵ 디엔에이감식시료 채취 대상범죄는 재범의 위험성이 높아 디엔에이신원확인정보를 수록·관리할 필요성이 높고 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활에서 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로 과도하게 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, ⑶ 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 관리하여 범죄 수사 및 예방에 이바지하고자 하는 디엔에이법 제13조 3항의 삭제조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, ⑷ 디엔에이신원확인정보를 범죄수사에 이용함으로써 달성할 수 있는 공익의 중요성에 비하여 청구인의 불이익이 크다고 보기 어려워 위 삭제조항이 과도하게 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없으며, ⑸ 법률시행당시 이미 형이 확정되어 수용 중인 사람에 대한 DNA 채취도 법률의 소급적용으로 인한 공익적 목적이 당사자의 손실보다 더 크므로 소급입법금지 원칙에 위배되지 않는다고 하면서 위헌여부가 문제된 쟁점 전부에 대하여 합헌 결정을 내렸다[헌법재판소 2014. 8. 28. 2011헌마28·106·141·156·326, 2013헌마215·360(병합) 결정].

헌법재판소의 판단은  중 “디엔에이감식시료 채취 대상범죄는 재범의 위험성이 높다”는 헌법재판소의 평가는 유독 눈에 띈다. 디엔에이법 제5조 1항에서 규정하고 있는 DNA 채취 대상 범죄는 18개 항목 80개가 넘는 범죄를 망라하고 있는데, 이 모든 범죄는 그 범죄유형 자체만으로 재범의 위험성이 높기 때문에 국가가 DNA를 채취·축적·관리하는 것에 아무런 문제가 없다는 말이다. 이는 ‘재범위 위험성’은 범죄행위의 유형이 아닌 개별 범죄자의 구체적 요인들을 근거로 판단한다는 형사법의 기본개념하고도 맞지 않는 내용이었다.

파업에 참가한 노조원들이 강력범죄수사를 위한 DNA 채취 대상?

2014년 합헙결정에도 불구하고 디엔에이법은 DNA 채취의 대상이 된 시민들이 직접 현장에서 겪는 인권침해의 정도가 매우 심각하기에 이에 대한 헌법소원이 계속 제기되었다. 특히 파업에 참가한 노동조합원들이 공장점거 등을 하는 경우 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄가 적용될 수 있는데, 디엔이법 제5조 1항 6호는 이에 대해서도 DNA 채취 대상범죄로 정하고 있다. 쟁의행위의 정당한 목적을 매우 협소하게 인정하기에 합법적인 파업을 하기가 어려운 제도적인 환경 속에서, 파업행위의 전형적인 행위인 공장점거나 사업장출입행위가 폭처법위반이라는 형사범죄에 해당한다는 것도 모자라, 국가가 DNA를 채취하여 관리할 수 있는 ‘강력범죄’로 정해놓은 것이다.

노조원들이 DNA 채취 대상이라고 통지받고 이에 동의하지 않자 검사는 영장을 발부받아 노조원들을 대상으로 DNA감식시료를 강제채취하였다. 노조원들은 이것이 헌법에 위반된다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였고, 이에 대하여 헌법재판소는 최근 판결에서 디엔이법 제8조(DNA 채취영장 조항)가 아무런 불복절차 등을 규정하지 않고 있어 헌법이 보장하고 있는 재판청구권을 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙 위반(침해의 최소성 원칙 위배)된다는 이유로 헌법불합치 결정(2019. 12. 13. 시한 잠정적용)을 하였다[헌법재판소 2018. 8. 30. 2016헌마344, 2017헌바630(병합) 결정]. 즉 ‘디엔에이감식시료의 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장할 필요가 있고, 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나, 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차를 마련할 필요가 있다’는 것이다. 디엔이법의 위헌성에 대한 지속적인 문제제기에 대하여 헌법재판소가 처음으로 일정 부분을 수용한 것이다.

디엔이법에 대한 계속적인 기본권 침해 문제 제기 필요

현행 디엔이법은 DNA 채취 대상범죄가 포괄적으로 망라되어 있는 점, 국가가 채취대상자가 사망할 때까지 DNA신원확인정보를 보관할 수 있는 점(이른바 삭제조항의 문제), 재범의 위험성에 대한 명분의 규정을 두고 있지 않은 점, DNA신원확인정보의 관리·운영·조회 등의 절차에서의 투명성과 용도제한성의 통제장치가 부족하다는 점 등에 있어서 여전히 헌법에 위배되는 것은 아닌지 하는 문제가 남아 있다. 이후 진행될 디엔에이법 개정 과정에 제도보완과 인권보장을 위한 충분한 의견수렴, 그리고 시민들의 DNA 정보를 강력범죄수사라는 명목으로 대규모로 집적하는 것에 대한 지속적인 감시가 필요한 이유가 여기에 있다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.