주요 콘텐츠로 건너뛰기

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재

지역

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재

익명 (미확인) | 화, 2018/10/23- 14:12

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 여섯 번째로 헌법재판소가 2012년 12월 27일 합헌으로 결정한 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청 (“전자발찌”소급적용 사건)에 대한 의미를 짚어보는 비평을 서보학 교수(참여연대 사법감시센터 실행위원)가 집필하였습니다. 헌법재판소는 ‘전자발찌 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용한 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항에 대해 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않으며 헌법상 비례성의 원칙을 충족함으로 합헌이라는 결정을 내려습니다. 이번 판결비평에서는 헌재가 결정한 합헌 논리가 타당한지에 대해 따져봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재 / 서보학

국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재

구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청

(별칭 : “전자발찌”소급적용 사건) 2010헌가82, 2011헌바393 병합

재판장 이강국 재판관 송두환 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 

서보학(경희대_법학전문대학원).jpg

서보학 경희대학교 법학전문대학원 교수 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

 

문제가 된 구 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항은 성폭력범죄자에 대한 국가통제를 강화할 목적으로 ‘전자장치(통칭 전자발찌) 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용하였다.

즉 전자발찌의 소급부착을 (i) 유죄 선고가 확정되어 형 집행 중에 있는 자 및 심지어 (ii) 출소 후 3년이 경과하지 않은 형 집행 종료자에 대해서까지 허용하였다. 이 조항의 위헌성 여부에 대해 헌법재판소는 다음과 같은 논리로 합헌결정을 내렸다. (i) 전자장치부착 명령은 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다. (ii) 성폭력범죄자의 재범을 막고 사회를 방위하기 위한 목적의 전자발찌는 입법목적이 정당하고 수단의 적절성이 인정되며 중대한 공익을 보호하기 위한 수단이므로 법익균형성원칙에도 합치된다. 헌법상 비례성의 원칙을 충족한다는 것이었다. 아래에서 과연 헌재 결정의 합헌 논리가 타당한지 따져보자.

 

 

첫째, 전자발찌는 보안처분인가

 

일반적으로 형벌은 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 제재이고 보안처분은 재범가능성이라는 미래의 위험성 때문에 부과되는 제재라는 점에서 근본적인 차이가 있다. 헌법재판소와 대법원(대법원 2009.5.14. 선고 2009도1947, 2009도5 판결)은 전자발찌를 보안처분의 일종으로 보고 있으나 형법은 전자발찌의 법적 성격에 대해 명확한 언급을 하지 않고 있다. 생각건대 전자발찌의 법적 성격은 부과근거 및 제재효과를 근거로 실질적으로 파악되어야 한다. 대부분의 외국에서는 전자감시가 가석방시 보호관찰과 결합된 중간제재의 형태나 경미한 범죄에 대한 대체제재로 도입되어 있다.

 

그러나 우리나라에서 전자장치부착은 가석방과 집행유예시 보호관찰과 결부시키는 유형보다는 형집행 종료 후 피처분자의 감시와 통제를 위한 목적에 중점을 두고 도입되었다. 특히 징역형 종료 후의 전자장치부착은 최대 30년의 기간 동안 부착을 명할 수 있고, 여기에 준수·제한사항까지 부과할 수 있어, 비록 자유의 완전한 박탈은 아닐지라도 그 어떤 형사제재보다도 강력하고 가혹한 제재의 성격을 갖고 있다. 특히 전자장치부착이 일정한 준수·제한사항과 결합될 경우 피부착자의 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유에 중대한 제한을 가져오게 된다. 따라서 전자장치부착은 그 자체로서 이미 형벌이거나 형벌과 함께 제재의 효과를 더욱 가중시키는 목적을 가진 부수형벌이라고 해야 할 것이다.

 

이런 이유로 전자장치부착제도의 법적 성격은 보안처분이 아니거나 적어도 순수한 보안처분이 될 수 없다. 앞의 헌법재판소 결정에서 전부위헌의 입장에 섰던 재판관(송두환)의 견해도 이점을 잘 표현해 주고 있다 : “전자장치부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치부착은 형벌에 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재이므로, 전자장치부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 함에도 불구하고, ....”. 전자발찌의 법적 성격이 순수한 보안처분이 될 수 없고 실질적인 형벌의 성격을 함께 가지고 있는 형사제재임을 부인할 수 없다면 당연히 소급효금지 원칙의 적용을 받아야 한다.

 

 

둘째, 설혹 전자발찌를 보안처분으로 보더라도 소급적용을 허용해야 하는가

 

일반적으로, 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 형벌은 소급적용이 엄격하게 금지되나 행위자의 위험성을 근거로 장래의 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 부과되는 보안처분은 그러한 원칙으로부터 자유로운 것으로 이해되고 있다.

형벌과 구별되는 보안처분에도 소급효금지 원칙이 적용되는가에 관해서는 학설상 다툼이 있고 각국의 입법례도 다르다. 형사법학계의 다수설은 보안처분이 기본권의 제한·침해의 정도에 있어서 형벌 못지않은 불이익의 실질을 가지고 있기 때문에 보안처분에 대하여 소급효금지의 원칙이 적용되지 않으면 형벌불소급원칙의 의의가 상실될 우려가 있으므로 당연히 보안처분의 소급 적용은 금지되는 것으로 보고 있다.

 

독일 형법은 일부 보안처분의 소급적용을 허용하고 있는 반면 오스트리아 형법은 이를 전면 금지하고 있다. 생각건대 법치국가 형법에서 소급효금지 원칙이 인정되는 근거는 단순한 책임원칙의 준수에 있는 것이 아니다. 오히려, 법질서에 대한 시민의 예견과 신뢰를 보호하고 국가형벌권의 자의적인 침해를 방지함으로써 법적 생활의 안정성을 보장하는데 근본적인 목적이 있다. 소급효금지 원칙의 근본적 의미와 목적은 국가권력의 구속과 제한에 있는 것이다. 많은 경우 보안처분은 명칭에 있어서만 일반 형벌과 다를 뿐 시민의 자유를 박탈하거나 제한하는 실제 제재의 효과에 있어서는 형벌과 아무런 차이를 갖고 있지 않다. 이 때문에 독일 형법학계에서는 보안처분이 명칭만 다를 뿐 실질에 있어서는 형벌과 다름이 없기 때문에 국가의 형사제재가 보안처분이라는 미명하에 법치국가적 제한을 벗어나려고 한다면 이는 ‘명칭사기’에 불과하다는 비난이 가해지기도 했다.

 

이렇게 사실상 형벌과 다름없는 제재수단인 보안처분이 사후에 만들어져 소급 적용되거나 피처분자에게 사후적으로 불리하게 변경되어 적용된다면 시민의 권리가 예측할 수 없는 방법으로 침해당하고 그로 인해 법적 안정성이 크게 훼손당할 것임은 자명한 일이라고 할 것이다. 이렇게 본다면 국가의 형사제재수단인 보안처분도 소급효금지 원칙의 적용대상에서 결코 예외가 될 수는 없는 것이다.

 

 

셋째, 헌법상 비례성의 원칙에 합치되는지

 

전자발찌의 소급 적용은 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 그리고 법익균형성의 관점에서 비례성의 원칙에 반한다. (i) 국가가 이미 자신의 죗값을 정당하게 치룬 사람들을 부당하게 희생시켜 사회방위라는 공익목적을 추구하려는 부칙 제2조 제1항의 입법목적은, 시민 개개인을 목적으로 존중하고 개인의 법적 안정성을 보호하며 인간의 존엄성을 보장하는 것을 근간으로 하고 있는 현행 헌법질서에 의해서는 정당화될 수 없다. (ii) 전자발찌의 부착은 피처분자의 감시와 처벌에 중점이 놓여 있기 때문에 ‘재범방지’와 ‘성행교정을 통한 재사회화’ 목적을 달성하는데 적절한 수단이 되지 못한다. (iii) 형이 확정되어 형의 집행 중에 있거나 형 집행의 종료로 이미 죗값을 치룬 사람들에 대해서는 보호관찰이나 치료프로그램 등 보다 덜 침해적인 수단을 선택하여야 함에도 불구하고 일률적으로 가장 중한 제재수단일 뿐만 아니라 재사회화의 효과도 불분명한 전자발찌를 부착하도록 명령하는 것은 ‘피해의 최소성’ 요구에 반한다. (iv) 전자발찌를 소급하여 부착하는 경우 재범방지라는 공익에 비해 피부착자가 입는 피해(정상인으로 사회에 복귀할 수 있다는 신뢰에 대한 침해, 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유 등에 대한 중대한 제약, 그로 인한 재사회화의 어려움 등)가 매우 중대하여 공익과의 균형성을 유지할 수 없다. 

 

최근 우리나라에서는 강력범죄, 특히 성폭력범죄에 대한 강력대응의 일환으로 전통적 의미의 형벌과 보안처분의 성격을 벗어난 다양한 종류의 형사제재가 도입되고 있고 그 적용에 있어서도 소급효금지 및 과잉침해금지의 한계를 벗어나는 예가 자주 발생하고 있다. 그런데 형사제재는 피처분자의 생명 또는 자유의 박탈 및 제한을 내용으로 하기 때문에 시민의 인권 및 법적 안정성을 침해할 가능성이 크다.

 

따라서 국가에 의한 형사제재의 부과는 인권 및 법적 안정성의 보장을 핵심으로 하는 헌법의 기본가치질서 내에서 이루어져야 한다. 이러한 기본원칙을 확인하고 지켜야 할 헌법재판소가 국가 형벌에 의한 기본권 침해에 대해 매우 둔감함을 드러낸 것은 유감스러운 일이라 하지 않을 수 없다. 헌재가 기본권 수호의 최후 보루라는 자신의 임무를 망각한 결정이었다. 6기 헌법재판소의 각성을 기대한다.

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스><슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.

 

시민들의 의견

댓글 달기

Plain text

  • 웹 페이지 주소 및 이메일 주소는 자동으로 링크로 전환됩니다.
  • 줄과 단락은 자동으로 분리됩니다.
  • 사용할 수 있는 HTML 태그: <a href hreflang> <em> <strong> <cite> <blockquote cite> <code> <ul type> <ol start type> <li> <dl> <dt> <dd>
이미지
무제한 수의 파일을 이 필드에 업로드할 수 있습니다.
50 MB 한계입니다.
허용된 유형: png gif jpg jpeg.
Enter the YouTube URL. Valid URL formats include: http://www.youtube.com/watch?v=1SqBdS0XkV4 and http://youtu.be/1SqBdS0XkV4.
CAPTCHA
스펨 사용자 차단 질문

재벌특혜 국정농단법인 규제프리존법 폐기 촉구 기자회견

일시 : 2017년 2월 15일(수) 10시30분 / 장소 : 국민의당사 앞
          2017년 2월 15일(수) 11시20분 / 장소 : 바른정당사 앞

 

SW20170215_기자회견_재벌특혜국정농단법인규제프리존법폐기촉구 (2)

 

[기자회견 개요]
 - 사   회 : 이경민 (참여연대 사회복지위원회 간사)
 - 발언 1 : 김경자 (무상의료운동본부 공동집행위원장, 민주노총 부위원장)
 - 발언 2 : 맹지연 (환경운동연합 생태보전팀 국장)
 - 발언 3 : 장여경 (진보네트워크센터 정책활동가)
 - 기자회견문 낭독 : 이종회(진보네트워크센터 대표)         

 

SW20170215_기자회견_재벌특혜국정농단법인규제프리존법폐기촉구 (1)

 

[기자회견문]

박근혜 최순실 전경련의 국정농단법인 규제프리존법 협상을 중단하고

법 폐기를 통해 정경유착의 썩은 고리를 끊어라

 

박근혜-최순실-전경련의 국정농단은 대한민국을 세계적인 웃음거리로 만들었고 100만 촛불의 분노를 사기에 충분했다. 또한 규제프리존법은 박근혜-최순실- 전경련의 국정농단의 실체가 무엇인지 가장 극명하게 나타나고 있는데 박근혜가 집권기간 동안 그토록 추진하고자 했지만 사회적 합의를 얻지 못한 정책을 담은 재벌선물세트가 바로 규제프리존법이기 때문이다. 

규제프리존법은 백지수표법으로 지역의 정치경제를 재벌과 정치권의 손에 통으로 맡겨버리는 내용이다. 규제프리존법의 대부분의 사업들은 현행 개별법으로 추진이 가능함에도 박근혜-최순실-전경련은 이를 거부한 한 채 세계 최초로 국회입법권은 물론 국정운영시스템 전체를 부정하는 규제프리존법을 만들어서 국회에 청부입법으로 추진하고자 했다. 

 

박근혜-최순실-전경련은 수법도 매우 교묘했다. 재벌들의 요구로 저성장사회 풍토에 더 취약한 자방지치단체장들을 현혹시킨 것이다. 규제프리존법이 수도권 규제완화의 떡고물인양 지역전략산업과 지역혁신센터라는 검증되지 않은 정책을 과대 포장하여 지역균형발전을 위한 최고의 정책인 것처럼 지자체의 목줄을 잡고 선택과 판단의 여지도 주지 않았다. 더 나아가 당장 규제프리존법 통과에 협력하지 않으면 무능한 지방정부인 것처럼 각본을 짜서 잔여임기가 채 1년도 남지 않은 상황에서 전국의 지방자치단체장들에게 연판장을 돌리게 했다. 그리고‘경제활성화법’이라 자화자찬하면서 재벌언론들에게 검증되지 않은 고용창출 효과를 노리하게 하고, 국회에 대한 국민들의 부정적인 시각을 역으로 이용, 규제프리존법을 정쟁의 볼모로 둔갑시켰다. 더구나 지방을 돌면서 대단한 지역경제정책을 만든 것처럼 홍보에 이용하기까지 했다. 

 

그러나 규제프리존법 국회공청회에서 정부측 관계자의 진술에서 밝혀진 바와 같이 규제프리존법의 지역전략산업은 대부분 R&D사업이 중심이어서 지역전략산업을 통한 경제적 파급효과는 미비하다고 하였다. 즉 규제프리존법 입법배경이나 추진방식 그리고 78개의 법조문 자체가 박근혜-최순실-전경련의 국정농단인 것이다.  

 

뼈 속까지 국정농단으로 가득한 이 법은 국민의당 장병완의원(광주 동구남구갑), 김관영의원(전북 군산시), 김동철의원(광주광산구갑)이 야당 신분으로  의원발의에 참여했다. 바른 정당의원 전원 32명도 당론이라는 미명 하에 입법기관으로서의 국회의원 신분을 망각한 채 규제프리존법 발의에 참여했다.  

 

하지만 규제프리존법은 이미 19대 국회에서 사형선고를 받은 법이다. 4.13 총선을 앞두고 발의 했다가, 이미용업 분야의 대기업진출 허용이 관련협회에 알려지면서 당시 새누리당 후보들은 고전했고, 20대 국회에서 이미용 분야만 제외하고 재발의 됐다. 하지만 규제프리존법 78개의 법조문 하나하나는 재벌이 무슨 사업을 청탁하였는지 뻔히 드러나고 있다.

 

그러나 야권은 아직도 규제프리존법에 대한 명확한 공식 입장을 표명하지 않고 있다. 오히려 각 정당 원내대표들은 박근혜-최순실-전경련의 게이트법이자 세계 최초 최대 재벌특혜법인 규제프리존법이 마치 무 쟁점 지역경제 활성화법인 것처럼 왜곡하고 박근혜 전경련 새누리당의 최고 관심법안 이자 야당도 손해 볼 것 없는 정당별 협상 가능 카드 정도로 간주하는 듯한 행보를 지속하고 있다. 그러나 야권의 이러한 태도는 헌재의 탄핵심판 지연 전략과 규제프리존법 통과에 목매는 황교안대통령 권한대행의 행태와 결과적으로 다를 바가 없다.    

 

이에 시민사회단체는 이 법으로 인해 생명과 생존권의 피해를 입게 될 수많은 촛불들의 뜻을 담아 다음과 같이 우리의 요구를 밝힌다.

 

하나, 더불어민주당, 국민의당, 바른정당은 박근혜-최순실-전경련 재벌특혜법인 규제프리존법의 기획재정위원회 법안심사를 즉각 중단하고 폐기하라!

하나, 더불어민주당, 국민의당 바른정당은 재벌특혜법인 규제프리존법 폐기를 당론을 채택하라!

하나, 더불어민주당, 국민의당 바른정당의 대선후보는 정경유착법인 규제프리존법에 대한 공식적인 견해를 밝혀라! 

 

2017년 2월 15일 
경제민주화실현전국네트워크, 대한숙박업중앙회, 무상의료운동본부, 언론개혁시민연대, 전국농민회총연맹, 전국여성농민회총연합, 전국친환경농업인연합회, 전국유통상인연합회, 전국을살리기국민본부, 진보네트워크센터, 참여연대, 카톨릭 농민회, 부산환경운동연합, 속초고성양양환경운동연합, 원주환경운동연합, 환경운동연합

수, 2017/02/15- 14:55
251
0

 

 

최저임금 1만원 시대 대응을 위한 

하도급대금 조정신청 제도 활성화 방안 토론회

 

● 토론회 방향

 

- 2018년 7월부터 시행될 『하도급거래 공정화에 관한 법률』(이하 ‘하도급법’)에 따르면 하도급계약을 체결한 이후 최저임금의 상승 등으로 인해 ‘공급원가’가 변동된 경우에도 하도급대금의 조정을 신청할 수 있습니다. 이는 그동안 하도급법이 ‘원재료’의 가격 변동만을 조정신청의 사유로 보았던 것에서 더 나아가 조정신청의 범위를 확대한 것으로, 하도급사업자에게 최저임금 인상과 같은 원재료 이외의 공급원가 인상에 대응할 방안을 마련하였다는 의미가 있습니다.

 

- ‘최저임금 인상 등 노무비 변동 시 하도급업체의 납품단가 조정요구권’은 지난 대선에서 문재인 대통령의 경제민주화 대선 공약으로 제시될 만큼 원하청 사업자 간의 불공정 문제를 개선할 중요한 사회적 과제였습니다. 하도급법 개정안이 통과된 만큼 이제는 개정안이 원하청 사업자 간 관계에서 실효성 있게 정착되도록 하는 것이 중요합니다.

 

- <최저임금 1만원 시대 대응을 위한 하도급대금 조정신청 제도 활성화 방안 토론회>에서는 현재 시행되고 있는 하도급대금 조정신청제도의 운영 현황에 대해 진단하고, 하도급법 개정안이 실질적으로 하도급 사업자에게 도움이 되게 하기 위한 정부의 행정 방향·과제와 더불어 국회, 중소기업단체, 노동조합, 시민사회단체의 대응 과제를 모색하고자 합니다.  

 

 

● 토론회 개요

 

1. 공동주최 : 국회의원 이학영·홍익표·제윤경·송옥주, 더불어민주당 을지로위원회, 민주사회를위한변호사모임 민생경제위원회, 참여연대

 

2. 일시·장소 : 2018.4.23.(월) 오전 10시, 국회의원회관 제9간담회실

 

3. 프로그램

 

  (1) 사회 : 이승은(노무사·참여연대 노동사회위원회 부위원장)

 

  (2) 인사말 : 공동주최측

 

  (3) 연대인사 : 인태연(한국중소상인자영업자총연합회 상임대표)

 

  (4) 발제

   - ‘하도급거래 서면실태조사’ 분석을 통해 본 하도급대금 조정신청제도 : 위평량(경제개혁연구소 연구위원)

   - 하도급대금 조정신청제도 실효성 제고 방향 : 김남근(변호사·민주사회를위한변호사모임 부회장)

 

  (5) 토론

  - 하도급대금 조정신청제도 현황과 활성화 방안 : 김경민(중소기업중앙회 경제정책본부장)

  - 이익공유의 관점에서 본 하도급대금 조정신청제도 : 김형석(전국금속노조 정책기획국장)

  - 공정거래위원회의 하도급대금 조정신청제도 활성화 방안 : 이동원(공정거래위원회 기업거래정책과 과장)

  - 중소벤처기업부의 하도급대금 조정신청제도 활성화 방안 : 노형석(중소벤처기업부 거래환경개선과 과장)

  - 최저임금 준수·임금체불 해소 위한 고용노동부의 원·하청 상생 정책 : 임영미(고용노동부 고용차별개선과 과장)

 

 

금, 2018/04/06- 13:22
250
0

선거구획정위 회의록 비공개 취소소송 1심 선고 예정

내일(9/1) 오후 1시 30분, 서울행정법원 제11부 
선거구 획정 과정 투명하게 공개하여 알 권리 보장해야    

 


내일(9/1), 서울행정법원 제11부는 국회의원선거구획정위원회 회의록 비공개 취소소송의 1심 판결을 선고할 예정이다. 이는 참여연대가 정보공개청구한 선거구획정위원회의 회의자료와 회의록 일체를 중앙선관위가 비공개하여 진행된 행정소송이다. 


참여연대는 지난 해 3월, 20대 총선 선거구 획정 논의과정의 투명성과 유권자의 알 권리 보장을 위하여 선거구획정위원회 회의록 등을 정보공개청구 하였다. 헌정 사상 처음으로 선거구획정위원회가 독립기구로 설치되고 획정안에 법적 구속력을 부여하는 등 권한이 크게 강화된 만큼, 어떤 논의과정을 거쳐 선거구가 최종 획정되었는지 공개하고 검증받는 것은 더욱 중요한 일이다. 그러나 중앙선관위는 ‘선거구획정위원회 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 받을 우려가 있다’는 이유로 공청회 자료를 제외한 회의록 전부를 비공개하였다. 이에 대해 참여연대는 ‘선거구획정은 정치적 이해관계가 아니라 헌법상 평등선거 원칙 하에 객관적이고 합리적인 기준에 따라 처리되는 것으로, 공개된다고 하여 공정한 업무수행에 지장이 될 내용이 포함된다고 볼 수 없다’고 판단하여 취소소송을 제기하였다. 


참여연대는 선거구 획정 과정이 제대로 공개되고 검증되지 않는다면 기본적인 선거 절차와 과정에 대한 신뢰는 기대하기 어려울 것이라고 밝히며, 유권자의 알 권리를 보장하는 1심 판단을 촉구하였다.  

 


▣ 참고1 : [보도자료] 선거구 획정 과정 투명하게 공개해 알 권리 보장하라 (2016.6.2.)
▣ 참고2 : [논평] 선관위, 선거구획정위 회의록 비공개하는 이유 무엇인가 (2016.4.5.)

 

 

[원문보기/다운로드]
 

목, 2017/08/31- 10:14
250
0

박근혜정권퇴진비상국민행동은 11월 9일 서울광장에서 경복궁역 교차로로 향하는 4개의 행진경로를 신고했습니다. 11월 10일 서울지방경찰청은 교통질서유지를 위한 조건이라며 사직로에서 율곡로에 접근하지 못하도록 행진경로를 제한하였고, 참여연대 공익법센터는 11일 경찰 조건통보의 집행정지를 구하는 가처분을 신청하였습니다. 그리고 집회 당일인 11월 12일 오전 11시 심문기일을 거쳐 오후 1시반 경 서울행정법원은 경찰의 조건통보 집행을 정지하는 가처분결정을 내렸습니다. 이 결정이 알려지자 경찰은 차벽과 경찰병력을 후퇴시키며 사직로-율곡로 구간을 열었습니다. 그리고 그 날 저녁 사직로와 율곡로는 대통령 퇴진을 외치는 시민들의 촛불행렬로 빼곡하게 들어찼습니다. 긴박한 과정이었고 법원의 가처분 결정문은 길지 않지만, 이 결정이 갖는 의미는 매우 무겁고 또 중요합니다. 이장희 창원대학교 교수의 칼럼을 통해 지금의 시국에서 법원의 이 결정이 갖는 의미를 살펴봅니다. 


국민의 역사적인 촛불행진에 길을 터준 법원의 결정 

[광장에 나온 판결] 서울행정법원 2016아12248 집행정지(재판장 김국현 판사 김유정 윤준석)
                  서울행정법원 2016아12308 집행정지(재판장 김정숙 판사 남성우 김재현)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

이장희, 국립 창원대 법학과 교수 (헌법학)

 

 

지난 11월 5일에 이어, 11월 12일에는 100만이 넘는 국민들이 광화문 인근 도심에 모여 박근혜 대통령의 퇴진을 요구하였다. 이를 두고 1987년 6월 민주항쟁에 비유하여 ‘2016년 11월 민주항쟁’이라 부르는 사람들도 있었다.


이번 국정농단사태에 대한 여러 법적 평가를 떠나서 사실 가장 큰 피해자는 국민이다. 이 일로 국민의 마음에 큰 상처가 남았기 때문이다. 대통령을 믿고 지지하던 사람들은 더욱 크게 놀라고 분노하였다. 남녀노소를 불문하고 국민들은 다친 마음을 스스로 달래기 위해, 현 상황의 조속한 해결을 촉구하기 위해, 그리고 민주주의와 법치주의라는 헌법국가의 무너져 가는 기둥과 대들보를 손수 붙들기 위해, 추운 날씨에도 촛불을 밝히며 길거리로 나왔던 것이다. 이것은 현 시국에 대한 주권자인 국민의 정치적 결단이었다. 그러나 안타깝게도 국민들이 입은 상처가 쉽게 회복될 것 같지 않다. 이 사태의 해결 방법을 두고 우리 헌법상의 제도적 허점까지 그대로 드러나고 있다. 이런 부실함을 메우기 위해서라도 국민들의 촛불집회는 계속 이어질 것으로 예상되고 있다.

 

그런데 이 역사적인 촛불집회가 하마터면 경찰의 금지통고로 좌절되거나 반쪽자리 집회에 그칠 뻔하였다. 특히 사직로와 율곡로는 청와대로부터 가까운 장소란 점에서 그간의 관행에 비추어 볼 때 경찰의 금지통고는 당연히 예상되는 것이기도 하였다. 경찰의 금지통고 및 조건통보 처분에 대해 민중총궐기투쟁본부는 법원에 그 처분의 효력을 정지해 달라는 가처분을 신청하였고, 서울행정법원은 11월 5일 그리고 11월 12일 각각의 집회에 관한 경찰 처분에 대해 집행정지 결정을 내렸다. 이 법원의 결정 덕분에 역대 최대규모를 기록한 촛불집회는 평화적으로 또 안전하게 진행될 수 있었다. 또 이 기회에 경찰은 경찰답게 집회의 질서와 안전을 책임지는 모습을 보여주었다.

 

이 사건에서 법원의 판단 이유는 대체로 다음과 같이 요약된다. 첫째, 대한민국은 민주주의 국가이고, 헌법상 보장된 기본권인 집회의 자유는 바로 민주주의를 구성하는 근본요소라는 점을 새삼 확인하였다. 둘째, 집회 및 시위에 관한 법률(집시법)상 집회에 대한 제한은 이러한 헌법의 민주주의와 기본권 보장의 취지에 따라 해석되어야 한다는 것이다. 더구나 특정 이익집단에 의해 주도되는 집회가 아니라, 현 상황에서 “다수의 국민들이 스스로 의사를 표현하기 위해 자발적으로 집회에 참여하고 있는 이상 집시법을 엄격하게 해석할 것이 아니고 오히려 이 사건 집회를 조건 없이 허용하는 것이 민주주의 국가임을 스스로 증명하는 것”이라고 판시하였다. 또한 집회의 자유가 금지될 경우(즉, 과도하게 제한될 경우) 결국 표현의 자유가 위축될 수 있다고 하였다. 셋째, 대통령의 국정운영에 대한 우려에서 비롯된 기존의 여러 집회들이 평화적이었고 또 성숙한 시민의식을 보여줬다는 점에서 적절한 질서유지방법을 마련하고 있는 이번 집회 역시 그러할 것이라 예상할 수 있다고 하였다. 넷째, 현 상황에서 주요 도로에서의 집회의 자유를 보장하는 것과 교통 소통상의 불편을 비교형량했을 때, 집회의 자유를 제한하는 것은 과잉금지의 원칙(=비례성 원칙)에 반한다는 것이다. 즉, 이 사건 집회로 인해 다소간의 교통 불편이 발생할 수 있겠으나 이는 국민들이 수인할 수 있는 범위 내의 불편에 해당하고 또 교통을 위한 우회로가 없는 것도 아니며, 특히 11월 12일의 법원 결정에서 밝히고 있듯이 “대통령에게 국민의 목소리를 전달하고자 하는 이 사건 집회의 특수한 목적상, 사직로와 율곡로가 집회 및 행진의 장소로서 가지는 의미가 과거 다른 집회와 현저히 다르다”고 하면서, 사직로·율곡로의 행진을 전면 제한하는 것은 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보았다. 


요컨대, 이번 결정에서 법원은 국정농단사태로 분노하고 상처입은 국민들이 그 책임당사자인 대통령을 향하여 국민들의 의사와 목소리를 전달하려 행동한 것이 바로 이 사건 집회와 행진이라고 이해했다고 보인다. 그리고 법원은 이 집회가 민주주의의 근본요소인 집회의 자유로 보장될 뿐 아니라, 법치국가의 비례성의 관점에서 보더라도 이 엄중한 시국에 단순히 교통 소통이라는 공익과는 비교할 수 없을 만큼 중요성을 가진다고 보았다. 그래서 만약 경찰이 집시법 제12조에 따른 주요 도로에서의 교통 소통을 이유로 이 사건 집회와 행진을 금지한다면 기본권의 과도한 제한일 뿐 아니라, 당장 국민들에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 본 것이다.


만약에 법원의 이 결정이 없었다면 어땠을까? 아마도 집시법 제12조에 따라 내려진 경찰의 금지처분은 계속 유효하게 집행되었을 것이고, 그 결과 불법집회라며 해산시키려는 경찰과 100만 국민이 대치하고 충돌하는 불행한 일이 발생했을지도 모른다. 거기서 국민은 다시 한번 깊은 상처를 입고, 민주주의의 회복과 헌법의 수호를 위한 국민의 열망은 좌절하였을 것이다.
그래서 이번 법원 결정의 의미를 찾는다면, 우선 역사적인 촛불집회에 합법적인 근거를 마련해 주었다는 점을 들 수 있다. 그렇지 않다면 집시법 제12조에 의해 금지되고 민주주의에 깊은 좌절을 맛보았을 것이기 때문이다. 또한 이번 법원의 결정은 대통령을 향한 국민적 의사전달을 위해 청와대와 가까운 율곡로·사직로에서 일정한 조건 하에 집회와 행진을 할 수 있다는 ‘선례’를 남겼다는 점에서도 큰 의미를 가진다. 표현수단으로서의 집회가 최소한이나마 의미와 기능을 가지려면 “보일 수 있고, 들릴 수 있는 거리에서” 집회가 개최되어야 한다는 점이 여기에 내포되었다고 본다.

 

그 밖에 다양한 의미를 확인할 수 있겠지만 한 가지를 꼭 강조해 본다면, 바로 법원의 이 결정 덕분에 더 많은 국민들이 더 자유롭고 평화롭게 집회에 참여하여 자신의 의사와 감정을 적극적으로 표출할 수 있었다는 점이다. 초유의 국정농단사태를 목도하면서 대의제의 한계로 인해 무엇을 어쩌지 못해 그저 답답한 마음에 가슴만 치던 국민들이 그나마 거리로 나와 자유롭게 자신의 의견을 개진하고 울분을 토해낼 수 있었다는 것이 중요하다. 역설적으로, 그렇게 국민적 울분을 자유롭게 토해낼 수 있는 만큼 국가공동체는 건강하고 안정적으로 유지·발전될 수 있다. 물론 이 일을 마무리 짓고 국민의 상처를 치유하는 일은 국정농단의 책임자들에게 법적, 정치적 책임을 묻는 것이겠지만 말이다.

또 한편, 이 결정을 계기로 집시법 제12조에 대한 문제점도 확인할 수 있었다. 집시법 제12조는 경찰이 주요 도시의 주요 도로에서 집회 또는 시위에 대해 교통 소통을 위하여 “필요하다고 인정하면 이를 금지하거나” 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있지만, 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 금지할 수 없다고 하면서도 다시금 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 “우려가 있으면 금지할 수 있다”고 규정하고 있다. 집회와 교통소통이 서로 조화를 이루고 양립할 수 있는 방안이 있는데도 경찰이 일방적으로 필요하다 내지 우려가 있다고 인정하면 집회 자체를 전면 금지할 수 있다는 가능성을 열어둔 것이다. 국민들로서는 경찰이 금지통고할 때마다 매번 마음 졸이며 법원의 가처분 결정을 통해 집회의 자유를 ‘회복’받아야 하는 상황인 것이다. 이것은 집회의 자유가 원칙이고 집회에 대한 허가제를 금지한 헌법 제21조의 태도와는 맞지 않다고 지적할 수 있다. 앞으로 집회의 자유와 교통 소통의 이익 간에 실질적인 균형과 조화를 이룰 수 있도록 집시법 제12조를 합리적으로 개정할 필요성이 엿보인다.


 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

금, 2016/11/18- 15:47
250
0

민변 민생경제위원회·참여연대,
검찰에 다스 비자금 의혹 관련 고발에 대한 의견서 제출

▲업무상 횡령에 대한 공소시효, ▲특수직무유기 관련 검토, ▲범수법 위반의 공소시효 등에 대해 보충 의견 제시하고, 

관련자 조사 및 증거인멸을 막기 위한 압수·수색 등 조속한 수사 촉구

 

1. 취지와 목적

- 민변 민생경제위원회와 참여연대는 2017.12.07. 진행(http://www.peoplepower21.org/Economy/1541137)한 ‘다스 비자금 의혹’과 관련한 고발 이후, ▲업무상 횡령에 대한 공소시효 ▲특수직무유기 관련 검토 ▲범죄수익은닉규제법(이하 “범수법”) 위반의 공소시효 등으로 구성된 보충의견서를 어제(12/12) 검찰에 제출함. 

- 두 단체는 보충의견서를 통해 기 제출한 고발장이 객관적인 자료 등 구체적인 정황과 근거에 바탕하고 있음을 밝히고 검찰의 수사가 즉시 개시되어야 한다고 강조함. 또한, 지금도 자행되고 있을 증거인멸을 막기 위해 두 단체는 검찰의 신속하고 철저한 수사를 촉구함. 

 

2. 보충의견서의 주요 내용

1) 업무상 횡령에 대한 공소시효

○ 고발사실의 요지

- 민변 민생경제위원회와 참여연대는 언론보도와 국정감사를 통해 드러난 다스 내부 계좌거래내역과 자산관리공사가 제출한 다스의 계정별원장 등의 공개된 객관적인 자료를 기초로 고발을 진행함. 

- 다스 대표이사인 이상은과 성명불상인 다스의 실소유주가 공모하여 2003년경 다스 경리담당 직원을 통해 다스의 납품업체 직원에게 현금 및 수표로 80억 원을 전달하며 비자금을 조성하였고, 이와 같이 조성하기 시작하여 축적한 비자금 약 120억 원을 5년 후인 2008년경 당시 특검의 요청에 따라 다스에 다시 입금하고 회계장부를 허위처리 하였다는 것임.

 

○ 업무상 횡령의 포괄일죄 법리

- 대법원은 다수의 업무상횡령 행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건에 대하여 [대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8365 판결]을 통해 ▲그 피해법익이 단일하고 ▲범죄의 태양이 동일하며 ▲단일범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 하며 ▲포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다고 판시함.  

 

○ 다스 비자금 의혹과 관련한 공소시효 문제

- 민변 민생경제위원회와 참여연대는 다음의 이유로 2003년 경 다스 경리담당 직원이 80억 원을 건네 차명계좌로 비자금을 조성한 이후 추가적이고 계속적으로 업무상 횡령을 저질렀다는 합리적인 의심을 갖고 있음. 

  ① 2003년경 80억 원을 차명계좌로 은닉하여 횡령한 후, 수입 자재의 경우에는 품목과 금액이 적힌 세금계산서가 필요 없다는 점을 이용하여 주로 해외에서 수입하는 원자재 가격을 부풀리는 방식이 반복된 것으로 알려져 있어, 최소한 2008년경까지는 매년 비자금을 조성한 것으로 보이고, 

  ② 다스 대표이사인 이상은과 성명불상인 다스의 실소유주가 공모하여 다스의 자금을 횡령했다면, 이는 자신들을 위해서 임의로 사용하기 위함일 것인데, 2003년에 횡령한 80억 원이 줄어들기는커녕 오히려 2008년에는 120억 원으로 증가함. 따라서 이들이 지속·반복적으로 다스의 자금을 횡령하였을 것으로 의심되고, 

  ③ 횡령한 돈을 임의로 사용하지 않았더라도 2003년경 조성된 80억 원이 단순한 예·적금 단기 투자만으로 5년 만에 40억 원이 증가하여 120억 원(수익률 150%)으로 늘어난 것은 상식에 반하고, 

  ④ 추가적인 비자금 조성이 있었다는 점은 다스의 계정별 원장 및 2007년과 2008년 단기대여금 명세서를 통해 확인 가능함. 

   : <주주임원종업원 대여금> 원장에 따르면, 2007년말 현대사장을 역임한 바 있는 김OO에 대한 대여금 잔액은 265,807,189원임. 그런데 <가지급금 연간 변동내용>에 따르면, 2008년말 김OO의 대여금 잔액은 273,707,187원이 되었음. 또한, <단기대여금 명세서>에는 2007년 김OO에 대한 대여금 273,707,187원이 부서전도금 형태로 기재되어 있음. 

   : 하지만 김OO에 대한 대여금 기초 잔액 265,807,189원을 업무가불금으로 볼 수 없음. 업무가불금이라면, 업무가 마무리된 후 반환하거나 경비처리 하는 등 통상 2~3개월 이내의 단기간 내에 정산되어야 하지만, 계정별 원장 및 대여금명세서를 통해 김OO에게 지급된 업무가불금은 정산되기는커녕 ‘가지급금, 단기대여금’으로 대체된 것이 확인됨. 

   : ‘업무가불금’이나 ‘임원에 대한 대여금’은 전형적인 비자금을 은닉하는 장부계정임. 결국, 김OO 등에게 지급된 ‘대여금’은 사실상 비자금으로서 누군가 사적으로 유용한 금액으로 판단됨. 

 

○ 검찰의 조속한 수사 촉구

- 이번 고발은 소위 ‘다스는 누구겁니까’라는 국민적 의혹을 해소하고, 이명박 전 대통령의 친형인 다스 대표이사 이상은과 특별검사였던 정호영, 그리고 실제로 다스를 지배하는 성명불상자를 대상으로 권력형 비리에 대한 철저한 수사를 촉구하는 차원에서 이루어진 것임. 

- 업무상 횡령 고발취지를 2003년경 조성된 80억 원의 비자금에 한정하여 공소시효 완성 여부를 검토한다면, 이는 고발취지를 오해한 것으로 적절하지 않음. 게다가 업무상 횡령 혐의의 경우 2008년경까지 지속적이고 반복적으로 이루어졌을 가능성이 매우 높고, 포괄일죄가 성립하는 경우 아직 공소시효가 만료되었다고 볼 수 없음. 

 

2) 특수직무유기에 대한 검토

- 2007. 12. 28. 제정된 특검법 제2조는 당시 정호영 특별검사의 수사대상을 규정했고, 다스의 비자금 조성은 특검법 제2조 제2호 또는 제3호에 해당하는 수사의 단서가 되거나, 제7호의 수사과정에서 인지된 관련사건에 해당함. 특히, 특검법 제6조 제2항은 ‘특별검사는 직무의 범위를 일탈하여 제2조 각 호의 사건과 관련되지 아니하는 자를 소환·조사할 수 없다’고 규정하고 있는데, 당시 특검 수사팀은 다스 관계자들을 소환하여 조사하였기 때문에 다스 비자금 조성을 특검법상 관련 사건임을 인지하고 수사하였을 개연성이 높은 정황임. 

- 따라서, 정호영 특검이 다스 비자금 조성 정황을 발견하고도 이를 수사하거나 수사기간 만료일로부터 3일 이내에 이를 관할 지방검찰청 검사장에게 인계하지 않았다면, 이는 특수직무유기에 해당함.

 

3) 범수법 위반의 공소시효

- 다스 대표이사인 이상은과 성명불상인 다스의 실소유주가 공모하여 횡령한 비자금은 범죄수익에 해당하고, 지금까지 차명계좌와 다스의 계좌 내에 은닉되어 있음. ‘차명계좌에 보관한 행위’가 은닉행위에 해당함은 명백하고, 다스의 계좌로 반환되었더라도 이 사건 비자금은 해외외상매출채권으로 포장되어 비자금이 아닌 것처럼 은닉되어 있었으므로, 역시 ‘은닉행위’에 해당한다고 볼 수 있음. 

- 범수법상 ‘범죄수익 등’에는 ‘범죄수익에서 유래한 재산’이 포함되는데, 최소한 2003년경 80억 원을 차명계좌로 분산하여 횡령했고, 2008년경 다스 계좌로 반환되는 동안 얼마나 많은 재산이 범죄수익에서 유래되었는지 알 수 없음.  

- 그렇다면, 범죄수익의 은닉행위는 현재까지도 계속되고 있는 바, 범수법에 관한 공소시효는 시작되지 않았다고 볼 수 있음.  

 

4) 기타 범죄 

- 다스 관련자들의 금융실명제 위반 및 소득세 차등과세 포탈 혐의에 대해서도 국세청, 금융위원회, 검찰 등 관계당국의 적극적인 수사가 요구됨. 

 

보도자료[원문보기/다운로드] 

수, 2017/12/13- 09:58
250
0