당신이 아청법에 관해 알아야 할 다섯 가지

글 | 박경신(오픈넷 이사/고려대 법학전문대학원 교수)

 

헌법재판소(이하 ‘헌재’)는 2015년 6월 25일 성인이 미성년자를 연기한 음란물을 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘아청법’)으로 처벌할 수 있다고 결정했습니다. 헌재는 아청법 제2조 5호 등의 위헌법률심판사건에서 5:4(합헌:위헌)로 해당 아청법 조항이 합헌이라고 결정했습니다. 위헌 결정을 하려면 재판관 6인의 위헌 필요합니다.

아청법 2조 (정의)

5. “아동·청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

이는 2013년 5월 서울북부지방법원이 교복 입은 여성이 성행위를 하는 음란물을 전시·상영한 혐의로 기소된 PC방 업주 사건의 적용 법률인 아청법이 헌법에 위반하지 않는지 판단해달라는 위헌법률심판 제청에 대한 헌재의 대답입니다.

해당 조항은 아동과 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장해 성행위를 하거나 신체 노출 등을 하는 필름·비디오물·게임물·영상 등을 음란물로 보고 이를 소지하거나 배포하면 처벌할 수 있도록 규정합니다. (참고 기사: 미디어오늘 – 헌재, 아청법 합헌 “교복 입은 성인 영상물 처벌”)

아청법에 관한 쟁점을 일문일답식으로 풀어봅니다.

과연 아청법은 이대로 좋은 걸까요? 다양한 의견 개진과 기고를 환영합니다. (편집자)

 

1. 아청법, 누구냐 넌?

아동·청소년 이용 음란물(이하 ‘아음물’)과 관련한 처벌은 그 수준이 매우 세다. 아음물을 만들기 위해 이용된, 즉 촬영되고 또는 묘사된 아동청소년에게 매우 큰 정신적 피해를 발생시키기 때문이다. 따라서 아음물 제작·배포는 실제 아동성범죄와 비슷하게 처벌하자는 취지로 만들어졌다.

그런데 2010년경까지 잔혹한 아동 성범죄가 누적되자 아청법을 ‘무조건’ 강화해야 한다는 생각에, 실제 아동·청소년이 전혀 등장하지 않는 아동청소년 ‘표현물’(만화, 애니 등)에도 적용하게 된 것이다.

법안은 윤덕용 당시 한나라당 의원(현재 새누리)에 의해 발의되었으나 사실 여야 누구 하나 반대하는 사람은 없었다. 만화나 애니메이션을 제작하기 위해서는 그 어떤 아동도 육체적, 정신적 피해를 보지 않는데도 아동 성범죄와 동일한 처벌을 할 수 있는 아청법은 시작부터 뒤틀린 것이다.

 

2. ‘아음물’이란 무엇인가? 

만화, 애니, 포토샵, 실사 모두 아동·청소년으로 인식되는 캐릭터가 등장하여 성적 수치심을 유발하는 행위를 하면 모두 처벌 대상이 된다. (단, 소설과 같이 영상이 없는 것은 제외된다.)

그럼 만화, 애니, 포토샵 작업 등에 할머니 얼굴을 하고 아이 몸을 한 캐릭터 또는 동안 할머니 캐릭터, 나이 400살 먹은 어린이 얼굴을 한 요괴, 개 나이로는 초고령이라고 할 수 있는 20살의 의인화된 개 등은 어떻게 할 것인가?

이에 대해 헌재가 합헌 결정에서 내놓은 대답이 예술이다.

“매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.”

이제 일선 법원은 어떤 것이 “아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것”인지를 밝혀내서 유무죄를 판단해야 하는데 이게 가능할까? 법관의 양식으로 해결할 수 있다? 헌재 판결로 이제 아음물인지 아닌지는 법관의 (자의적) 판단에 의존할 수밖에 없게 됐다.

 

3. [은교] 같은 영화는? 여가부 해석은? 

영화 [은교]는 아음물인가에 관해 논란이 분분했다.

헌재 해석대로라면 아음물은 우선 형법상 음란물에 해당하는 것들 중에서 아동·청소년이 등장하는 것으로만 한정되고, 그렇다면 [은교]에는 적용되지 않을 수도 있다. 영화 [은교]에는 좋은 일이겠지만, 법을 없애기는 어려워졌다. (헌법소송에서는 유불리가 바뀌는 이런 일이 자주 일어난다.)

김재련 여가부 권익증진국장은 25일 “현행 아청법은 성인이 아동·청소년으로 묘사돼 성적 행위를 하더라도 음란물로 최종 판명이 나야 처벌하게 돼 있다”며 “‘은교’는 19세 이상 관람가일 뿐 음란물이 아니기 때문에 아청법으로 처벌할 순 없다”고 전했다.

– 이데일리, 여가부 “아청법 합헌, 영화 ‘은교’ 처벌대상 아냐”

참고로 실사(영화)에 대해서는 헌재가 상대적으로 명징한 대답을 내놓았다.

““아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있다.”

이에 대한 근거는 현행 아청법(제2조 제5호) 속 “음란물은 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장해 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것”이라는 문장이다. 하여튼 이래서 좋게 해석하자면 헌재 결정 때문에 적용대상이 좁아진 거 아니냐는 말도 나오고 있는 거다.

 

4. 소지하면 어떻게 되나? ‘깜방’가나?

소지하면 ‘깜방’갈 수 있다. (1년 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금)

더 큰 문제는 당신이 P2P 형태로 내려받으면 다른 이용자가 당신이 내려받은 파일조각을 받아갈 수 있으므로 “배포”로 엮일 수 있고, 배포 시에는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이다.

게다가 아음물을 제작하거나 수입 또는 수출한 행위는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역이다. 가령, 아래 예시한 만화를 그린 사람은 5년 이상의 유기징역이다. (물론 최근 헌재 결정대로라면 수위가 더 높아야겠지만.)

모자이크가 없다고 상상해 보시라.

잠깐! 실제 살아 숨 쉬는 아동·청소년 매매행위를 해도 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역이다. 똑같다!

 

5. 앞으로 어떻게 해야 할까? 

형량만 문제가 아니다. 우선 아동성범죄자로 분류가 되는 게 문제다. 형사체계에서 아동성범죄자로 분류되면

1. 우선 20년간 신상이 등록되고
2. 10년 취업이 제한된다. (단, 소지죄는 빼고.)

실제 피해를 당한 아동·청소년이 없는 ‘표현물’을 배포하거나 제작했다고 해서 그 사람을 실제 아동성범죄자처럼 다루는 것은 마치 살인범에 대한 영화를 만든 감독을 살인죄로 처벌하는 것과 같다.

그래서 표현의 자유 문제가 불거지는 거다. 실제 아동이 등장하지 않는 표현물은 그냥 판타지로 다뤄져야 한다. 물론 판타지도 도가 지나치면 처벌할 수 있겠지. 그래서풍속범죄인 음란죄가 ‘이미’ 있다. 처벌하려면 그냥 음란죄로 처벌하면 된다.

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

네 번째 판례 : 인터넷 사전선거운동 사건1)

 

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

이 사건 헌법소원심판 청구인들은 주요 공직선거와 관련하여 자신들이 지지하거나 반대하는 후보자 또는 정당에 대해 UCC(User-Created Contents, 이용자제작콘텐츠)를 제작하거나, 글을 게재 또는 트윗(tweet, 140자 미만의 단문으로 된 짧은 글)을 작성하여 각종 포털사이트 또는 홈페이지, 블로그, 트위터 등의 SNS(social network service) 등을 통하여 인터넷상에 게시‧유포하고자 한 사람들이거나 그로 인하여 형사재판에 계류중인 사람들이었다.

한편 중앙선거관리위원회는 2007. 1. 26. ‘선거 UCC물에 대한 운용기준’을 발표하여, 대통령 선거일전 180일부터 선거일까지 후보자 또는 정당에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 내용을 담거나 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 나타내는 UCC를 인터넷에 올리는 경우, 그것이 단순한 의견 개진의 정도를 넘어 선거에 영향을 미칠 수 있는 것으로 인정된다면, 공직선거법 제93조 제1항의 규제대상이 된다고 하였다. 또한 중앙선거관리위원회는 2010. 2. 12. ‘선거관련 트위터 이용가능범위 제시’라는 제하의 보도자료를 배포하여 ‘트위터를 이용해 특정후보 혹은 정당에 관한 지지, 반대를 표시하거나 선거운동정보가 담긴 트윗을 리트윗하는 행위는 전자우편 발송과 유사한 성격을 가지므로, 공직선거법 제93조 제1항에 의해 규제하겠다.’는 방침을 밝힌 적이 있다.

그런데 이 사건 당시 문제가 되었던 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있었다. 따라서 이 사건에서 헌법재판소의 결정이 이루어지기 전까지 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에는 인터넷 매체를 이용한 선거운동 또는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 해석해 왔고, 이와 같은 해석을 전제로 하여 과연 그러한 규제가 헌법적으로 정당화될 수 있는 것인지에 대한 논란이 끊이지 않았던 것이다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

이 사건에서 헌법재판소는 위헌결정을 내리면서 다음과 같이 판시하였다.2)

첫째, 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성ㆍ투명성ㆍ저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 직접적으로 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고 모두 이 사건 법률조항보다 법정형이 높으므로, 결국 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 정치적 표현만 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적ㆍ적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 되며, 선거과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다고 보았다.

둘째, 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실을 고려하면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길고, 그 기간 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강ㆍ정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점, 인터넷 상에서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 상 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있는 점 등을 고려하면, 일정한 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정한 기간 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 보았다.

셋째, 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동을 금지함으로써 얻는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다고 보았다.

결국 헌법재판소의 결정 요지는 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려할 때, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다는 것이다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷을 이용한 사전선거운동을 허용하게 만든 중요한 헌법재판소 결정이다. 특히 헌법재판소가 이 사건에서 위헌결정을 내리면서 채택한 논리가 매우 중요하다.

우선 인터넷이 의사표현의 매개체가 분명하다고 하면, 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것은 그 법리상 당연하다. 다만 여기서 인터넷의 구조적 특성이 표현의 자유와 어떠한 구체적 관련성을 갖는지가 규명되어야 한다. 바로 여기서 매개고리가 되는 것이 표현의 자유가 추구하는 이념들 중의 하나인 ‘사상의 자유시장’이다. 즉 “커뮤니케이션의 경로에 대해서 비교적 쉽게 접근할 수 있는 곳에서 진정한 사상의 자유시장이 존재한다.”3)고 한다면, 의사표현주체의 접근과 이용이 용이한 커뮤니케이션 경로 내지 매체일수록 사상의 자유시장에 가장 근접하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. 따라서 국가의 개입이 없더라도 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있는 매체의 경우에는, 국가개입이나 국가규제의 정당성은 인정될 수 없을 것이다. 바로 이러한 관점에서 출발하는 것이 바로 ‘매체특성론적 접근방법(medium-specific analysis)’이다. 즉 “매체에 대한 국가 규제의 기준과 정도의 수준은 당해 매체의 구조적 특성에 의해 결정된다.”는 접근방법이다. 이러한 매체특성론적 접근방법에 의하면, 인터넷의 특성이자 본질인 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 정보의 다양성은 인터넷 대한 규제의 기준과 정도의 수준을 결정하는데 중요하게 고려되어야 하며, 이에 따라 인터넷에 대해서는 기존의 매스미디어에 대한 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 규제시스템이 적용되어야 한다. 헌법재판소도 이미 소개한 ‘불온통신 사건’에서 이러한 이론을 이미 수용한 적이 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).

한편 선거제도의 목적과 기능, 본질을 왜곡시키는 선거운동에 대해서는 국가에 의한 규제가 요청되고 필연적이다. 그리고 이러한 맥락에서 선거운동을 제한할 수 있는 헌법적 근거로 작동하는 것이 바로 헌법 제116조 제1항에서 파생되는 ‘선거의 공정성’이다. 그리고 여기서 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’을 제거하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 기회의 불균형성, 불투명성, 고비용성을 제거하기 위한 입법정책적 수단은 다양한 측면에서 강구될 수 있다. 예컨대 정당추천후보자와 무소속후보자간의 비합리적인 차별의 철폐 및 균등한 기회부여, 후보자나 정당 등에 의해 모집 혹은 지출되는 선거비용의 총액통제나 선거비용회계의 투명성 강화, 구체적인 선거운동기간, 선거운동주체, 선거운동방법, 선거운동매체 등의 제한 등이 강구될 수 있을 것이다.

그러면 여기서 우리는 “선거운동에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”라는 화두를 선거운동을 위해 활용하는 매체의 특성과 관련하여 다음과 같은 화두로 변형을 할 수 있다. 즉 “선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”이다. 필자는 이에 대한 답은 바로 ‘매체의 특성’이라고 말하고 싶다. 그렇다면 선거운동규제의 목적은 선거의 공정성이고, 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’의 제거를 의미하며, 선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 매체의 특성에 의해서 결정된다는 논리가 성립된다. 이것은 결국 당해 매체의 특성과 본질 그 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동규제의 목적에 부합한다고 한다면, 당해 매체를 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체보다 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 만약 이러한 명제가 타당하다면, 결국 인터넷은 본질상 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 용이성, 정보의 다양성 등을 그 특성으로 갖고 있으므로, 인터넷을 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체를 활용한 선거운동의 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다.

바로 위와 같은 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하여 인터넷을 활용한 선거운동 규제의 타당성 및 적정성과 관련된 논란을 헌법적으로 해결하였다는 점에서, 더 나아가서 인터넷에서의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 대폭 확대하였다는 점에서, 이 판례는 매우 중요한 선례로서의 의미를 지니게 되는 것이다. 특히 헌법재판소는 이 사건에서 다음과 같이 설시하면서 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하고 있다.

“인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체이다. 즉, 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하고 가장 참여적인 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현 뿐 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 일반유권자도 인터넷 상에서 정치적 의사표현이나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성이 현저히 낮으며, 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론, 교정이 이루어질 수 있고, 국가의 개입이 없이 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있다는 점에서 확연히 대비된다. 그리고 이러한 특성으로 인하여, 인터넷은 국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체로 평가받고 있다고 할 수 있다.”(밑줄 필자 강조)

한편 선거운동 규제와 관련하여서는 다음과 같은 두 가지의 본질적 문제영역이 존재한다.

첫째, 현재의 공직선거법상의 선거운동 규제장치들이 과연 ‘합리적’이냐의 문제이다. 선거의 헌법적 의미를 고려하면, 선거야말로 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 할 영역임에도 불구하고, 현재의 공직선거법은 ‘후보자나 정당을 비판하는 일반국민에 대한 규제’까지 포함하는 ‘포괄적 규제’방식을 채택함으로 인하여, 그동안 정치적 표현의 자유라든지 선거운동의 자유를 너무 과도하게 제한한다는 비판이 수없이 이루어져 왔다.

둘째, 현재의 공직선거법이 과연 매체환경의 변화에 ‘적절하게’ 부합하고 있느냐의 문제이다. 이것은 새로운 매체나 커뮤니케이션수단들의 특성을 간파하여 이들 매체나 수단들이 국민의 정치적 표현의 자유를 극대화하는 메커니즘으로 작동할 수 있도록 ‘배려’하고 있는가의 차원에서이다.

위의 두 가지 문제영역을 전제할 때, 이 사건에서의 헌법재판소 결정은 헌법이론적인 측면뿐만 아니라 공직선거법 운영실무적인 측면에서도 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 신장시킨 계기가 되었다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 위에서 언급한 것처럼 우선 매체특성론적 접근방법과 선거운동규제의 정당화논리를 접목하여, 선거의 공정성과 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유의 조화를 위한 보다 정치한 논리를 제시하고 있다는 점에서, 선거운동영역에서의 헌법이론의 발전이 이루어졌다는 평가가 가능하다. 뿐만 아니라 중앙선거관리위원회는 이 결정 이후 인터넷을 이용한 선거운동은 상시 허용하겠다는 입장을 밝히고 실제로 인터넷 선거운동을 규제하던 조항의 삭제를 통해서 공직선거법이 개정됨으로써, 선거실무에서 일반 국민의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 실질적으로 확대되었다는 점에서도 매우 중요한 의의를 지닌다.

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1) 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인.

2) 헌법재판소는 이 사건 심판대상조항인 공직선거법 제93조 제1항과 이와 거의 유사한 취지의 내용을 담고 있던 조항들에 대해서 줄곧 합헌결정을 선고해 왔다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24). 특히 인터넷상의 UCC에 대해서 공직선거법 제93조 제1항의 ‘이와 유사한 것’에 해당한다고 판단하여 처벌하는 것의 위헌 여부와 관련하여서 합헌결정을 내린 바 있다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718). 하지만 헌법재판소는 이 인터넷 사전선거운동사건에서 종전의 2007헌마718결정을 이 사건 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하게 된다.

3) Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241(1974).

 

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 다섯 번째 판례 : 방송통신심의위원회 시정요구 사건¹⁾ -*

 

1. 사건의 배경

甲은 포털사이트인 ○○의 블로그에 재활용 폐기물로 생산된 국내산 시멘트의 유독성에 관한 글을 게재하였다. 방송통신심의위원회는 한국□□협회 등으로부터 이 게시글에 대한 심의신청이 제기되자, 이를 심의한 후 이 게시글이 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제2호 소정의 불법정보인 ‘비방 목적의 명예훼손 정보’에 해당한다는 이유로, 2009. 4. 24. ｢방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣(이하 ‘방송통신위원회법’이라 한다) 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항, 제2항에 근거하여 ○○에 대하여 이 게시글의 삭제를 요구하였다(이하 ‘이 사건 시정요구’라 한다). 甲은 이 사건 시정요구에 대하여 이의신청을 제기하였으나 방송통신심의위원회가 2009. 6. 23. 이의신청을 기각하자, 2009. 8. 31. 방송통신심의위원회를 상대로 서울행정법원에 이 사건 시정요구의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 서울행정법원은 2010. 2. 11. 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 방송통신심의위원회가 항소하여 항소심 계속 중이던 2010. 6. 8. 甲은 방송통신위원회법 제21조 제4호, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제2호에 대하여 서울고등법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 서울고등법원은 2011. 2. 1. 그 중 인터넷 콘텐츠에 대한 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구의 법적 근거조항인 방송통신위원회법 제21조 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)²⁾에 대한 신청을 받아들여 위헌법률심판제청을 하여 헌법재판소에 이르게 된 것이다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소가 이 사건에서 내린 핵심적인 판시사항은 다음 두 가지이다.

첫째, 방송통신심의위원회의 시정요구의 법적 성격이다. 이와 관련하여 공권력 행사의 주체인 국가행정기관인 방송통신심의위원회의 시정요구는 정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부‧정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, 행정기관인 방송통신심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또는 적어도 예상하였다 할 것이므로, 이는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다고 보았다.

둘째, 인터넷 콘텐츠에 대한 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구의 법적 근거조항인 방송통신위원회법 제21조 제4호의 위헌 여부이다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항 중 ‘건전한 통신윤리’라는 개념은 다소 추상적이기는 하나, 전기통신회선을 이용하여 정보를 전달함에 있어 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하고, ‘건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보(이하 ‘불건전정보’라 한다)’란 이러한 질서 또는 도덕률에 저해되는 정보로서 심의 및 시정요구가 필요한 정보를 의미한다고 할 것이며, 정보통신영역의 광범위성과 빠른 변화속도, 그리고 다양하고 가변적인 표현형태를 문자화하기에 어려운 점을 감안할 때, 위와 같은 함축적인 표현은 불가피하다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.

그리고 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 ① 불건전정보에 대한 규제를 통하여 온라인매체의 폐해를 방지하고 전기통신사업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다는 점, ② 방송통신심의위원회로 하여금 불건전정보의 심의 및 시정요구를 할 수 있도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적절한 방법이라는 점, ③ 이 사건 법률조항에 따른 시정요구는 정보게시자의 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하고자 시행령에서 단계적 조치를 마련하고 있고, 시정요구의 불이행 자체에 대한 제재조치를 규정하고 있지 아니하며, 달리 불건전정보의 규제수단으로 표현의 자유를 덜 침해할 방법을 발견하기 어려우므로, 피해의 최소성 원칙에 반하지 않는다는 점, ④ 인터넷 정보의 복제성, 확장성, 신속성을 고려할 때 시정요구 제도를 통해 건전한 통신윤리의 함양이라는 공익을 보호할 필요성은 매우 큰 반면, 정보게시자의 표현의 자유에 대한 제한은 해당 정보의 삭제나 해당 통신망의 이용제한에 국한되므로, 법익균형성도 충족한다는 점 등을 이유로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 소위 ‘최△△ 목사 사건’으로서, 인터넷 콘텐츠에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구의 법적 성격을 최종적으로 확인한 헌법재판소의 결정이라는 점에서 중요한 의미를 지닌다. 이 사건의 배경을 좀 더 구체적으로 설명하면 다음과 같다.

2011년 2월 1일 최△△ 목사 사건의 제2심 재판부인 서울고등법원은 사건심리 중 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구제도의 법적 근거조항인 ｢방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣(이하 ‘방송통신위원회설치‧운영법’이라고 함) 제21조 제4호에 대한 최△△ 목사의 위헌법률심판제청신청을 받아들여, 헌법재판소에 동 조항의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하는 결정을 내렸다.³⁾ 담당 재판부는 위헌법률심판제청결정을 내리면서 명확성원칙 위반, 과잉금지원칙 위반 등을 그 이유로 제시하였다.

그런데 법원의 위 위헌법률심판제청결정의 내용 및 취지를 이해하기 위해서는 위헌법률심판제청결정의 계기가 된 당해사건(본안에 해당하는 사건)을 이해할 필요가 있다. 당해사건은 바로 최△△ 목사가 자신의 블로그에 게시한 소위 ‘쓰레기 시멘트’ 관련 게시글이 한국□□협회 등의 명예를 훼손하는 불법정보에 해당되어 방송통신심의위원회가 심의 및 삭제의 시정요구를 한 것이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부와 실제 이 사건에서 다투어진 방송통신심의위원회의 시정요구처분이 적법한지 여부가 문제된 사건이었다.

제1심 법원은 불법정보에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 점을 인정하였고, 실제 이 사건에서 다투어진 시정요구처분은 관련 게시글이 ‘비방목적의 명예훼손정보’ 즉, 불법정보에 해당되지 않기 때문에 위법하다는 판결을 내렸다.⁴⁾ 하지만 방송통신심의위원회측이 항소를 하여 제2심에 계류 중이었는바, 소속계속 중 최△△ 목사측이 이 사건 시정요구의 법적 근거조항인 방송통신위원회법 제21조 제4호에 대해서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 담당 재판부가 이를 인용하면서 위헌법률심판제청결정을 하게 된 것이다. 담당 재판부의 위헌법률심판제청결정으로 인하여 분쟁의 양상은 ‘불법정보에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 및 개별 명예훼손정보에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구가 적법한지 여부’ 문제에서 방송통신심의위원회의 시정요구제도의 법적 근거조항인 ‘방송통신위원회법 제21조 제4호의 위헌 여부’ 문제로 전환되게 된다. 그리고 후자와 관련된 분쟁의 해결은 헌법재판소로 넘어 가게 되었고, 결국 헌법재판소의 이번 결정이 나오게 된 것이다.

방송통신심의위원회의 시정요구 사건에서 헌법재판소 결정의 의의는 다음과 같다.

첫째, 불법정보를 비롯한 인터넷 콘텐츠를 대상으로 하는 행정기관의 심의 및 시정요구에 대한 ‘행정소송법적 통제’가 가능하다는 것을 확인하였다는 점이다. 이 문제는 현행 방송통신심의위원회의 전신인 정보통신윤리위원회 및 동 위원회의 행정작용의 법적 성격과 관련한 논란의 연장선상에 있다고 볼 수 있다. 우선 과거의 정보통신윤리위원회에 의한 청소년유해매체물의 심의‧결정에 대해서는, 대법원이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시한 적이 있다.⁵⁾ 하지만 불법정보에 대한 정보통신윤리위원회의 심의 및 시정요구는 직접적인 법적 강제력이 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에는 해당하지 않는다는 것이 기존의 판례의 입장이었다.⁶⁾ 그런데 기존의 정보통신윤리위원회의 심의기능과 기존 방송위원회의 기능 중 심의기능이 합쳐져서 만들어진 방송통신심의위원회가 출범한 이후, 최△△ 목사 사건의 제1심 법원은 불법정보에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구에 대해서 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 인정하게 된다.

그동안 정보통신윤리위원회뿐만 아니라 방송통신심의위원회측은 자신이 행하는 시정요구는 단순히 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 주장을 해왔다. 하지만 법원은 방송통신심의위원회의 구성과 조직, 권한, 법적 성격, 시정요구제도의 기본구조 등을 고려하여, 이용자(게시자)의 권익보호를 위해 항고소송의 대상이 되는 행정처분성을 인정하였다. 비록 대법원의 판결은 아니지만, 최△△ 목사 사건의 제1심 법원이 기존의 판례와는 정반대로 행정처분성을 인정하였다는 것은 결국 불법정보를 비롯한 인터넷 콘텐츠에 대한 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구에 대해서 ‘사법적 통제’의 필요성을 인정하였다는 것을 의미한다. 그런데 헌법재판소가 행정기관인 방송통신심의위원회의 시정요구는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다고 판단하여 최△△ 목사 사건의 제1심 법원의 입장을 지지함으로써, 이제는 방송통신심의위원회의 시정요구에 대해서는 행정소송을 통한 구제가 가능해지게 된 것이다.

헌법재판소의 이러한 입장은 ‘방송통신심의위원회 시정요구 사건’과 같은 날에 선고된 헌법재판소의 결정으로서 2008년도에 일어난 소위 ‘조중동 광고불매운동’과 관련된 사건에서도 동일하게 선언되었다.⁷⁾ ‘조중동 광고불매운동 사건’을 소개하면 다음과 같다. 일부 네티즌들이 포털사이트인 ○○ 내의 ‘▽▽’ 게시판과 ‘언론소비자주권 국민캠페인’이라는 인터넷 카페에 조선일보, 중앙일보, 동아일보에 광고를 게재한 회사들의 이름과 전화번호 목록을 작성하고, 위 회사들에게 전화를 걸어 위 각 신문사에 대한 광고 게재를 중단할 것을 요구하자는 취지의 게시글을 작성하여 등록을 하였다. 포털사이트 ○○은 방송통신심의위원회에 이 사건 각 신문사에 대한 광고게재중단 캠페인과 관련한 게시글들에 대하여 심의를 신청하였다. 방송통신심의위원회는 포털사이트 ○○이 심의신청한 게시글 중 일부 게시글들이 불법정보에 해당한다고 판단하여 포털사이트 ○○에 대해서 ‘해당 정보의 삭제’라는 시정요구(이하 ‘이 사건 시정요구’라고 한다)를 하였다. 이에 포털사이트 ○○은 이 사건 시정요구에 따라 당해 게시글들을 삭제하였다. 그러자 삭제된 게시글들을 작성‧등록한 이용자들이 이 사건 시정요구의 취소를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구한 것이다.

‘조중동 광고불매운동 사건’에서 헌법재판소는 방송통신심의위원회의 시정요구의 법적 성격을 ‘방송통신심의위원회 시정요구 사건’에서와 똑같이 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보면서, 동시에 방송통신심의위원회의 시정요구를 공권력의 행사라고 보는 이상 이는 항고소송의 대상에 해당하는 행정처분이라 할 것이고, 이 사건에서 삭제당한 게시글들을 작성‧등록한 이용자들은 방송통신심의위원회의 시정요구에 의하여 표현의 자유를 침해받을 우려가 있으며, 관련 법령에 이용자들의 이의신청권을 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이들 이용자들의 원고적격도 인정할 수 있으므로, 이들 이용자들은 이 사건 방송통신심의위원회의 시정요구에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.

한편 최△△ 목사 사건의 제2심 법원인 서울고등법원도 이 사건 헌법재판소의 결정 이후 내려진 판결에서 제1심인 서울행정법원의 판결을 유지하면서 피고인 방송통신심의위원회의 항소를 기각하게 된다.⁸⁾

둘째, 방송통신심의위원회의 시정요구의 법적 근거조항인 방송통신위원회법 제21조 제4호에 대해서 명확성원칙, 과잉금지원칙에 반하지 않는다고 함으로써, 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구제도에 대해서 합헌성을 인정하였다. 이 사건은 그동안 논란의 대상이 되어 왔던 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구제도의 합헌성을 인정함으로써, 그 논란의 종지부를 찍었다는 점에서 나름대로 그 의미를 가지고 있다. 하지만 그럼에도 불구하고 여전히 헌법이론적인 측면에서 문제는 남아 있다고 필자는 생각한다. 즉 “사법부의 판단 이전에 행정기관이 일정한 표현물이나 정보의 불법성 여부에 대한 판단을 함과 동시에 그를 전제로 삭제 등의 시정요구를 통해 당해 표현물이나 정보의 유통을 금지하는 것”으로 정의를 내릴 수 있는 행정심의가 사실상 행정기관에 의한 검열의 위험성을 갖고 있지 않은가라고 하는 문제가 근본적으로 존재하기 때문이다. 실제로 국가인권위원회가 2010. 10. 18. 방송통신심의위원회에 의한 심의 및 시정요구가 사후심의에 해당한다고 할지라도 행정기관의 자의적 통제를 허용할 여지가 있어 사실상 검열로서 기능할 위험이 매우 높다는 점을 지적하면서 정보통신심의에 대해서는 민간자율에 위임할 것을 제안한 것도 바로 이러한 맥락에 기반한 것이라고 할 수 있다.⁹⁾
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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌제청

2) 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조(심의위원회의 직무) : 심의위원회의 직무는 다음 각 호와 같다.
    4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한        사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구.

3) 서울고등법원 2011. 2. 1. 2010아189, 위헌법률심판제청신청.

4) 서울행정법원 2010. 2. 11. 2009구합35924, 시정요구처분취소. 행정사건인 2009구합35924사건에서 피고인 방송통신심의위원회는 이 사건 시정요구의 처분성 여부와 관련하여, “피고는 민간인으로 구성된 독립기구의 성격을 지니고 있을 뿐 행정청에 해당하지 아니하고, 설령 행정청이라고 본다고 하더라도 방송통신위원회설치‧운영법상 정보통신서비스제공자 등이 피고의 시정요구에 응할 의무가 없으므로, 이 사건 시정요구는 단순히 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다”고 주장하였다.

5) 대법원 2007. 6. 14. 2005두4397, 청소년유해매체결정취소.

6) 서울행정법원 2001. 5. 4. 2001구3555, 이용정지처분취소.

7) 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌확인 등.

8) 서울고등법원 2012. 5. 3. 2010누9428, 시정요구처분취소.

 

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 여섯 번째 판례 : 임시조치 사건¹⁾ -*

 

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

甲은 포털사이트 ‘△△’의 ‘○○ 피해자 가족 연대’라는 카페에 회원으로 가입하여, 위 카페의 자유게시판에 ○○을 비판하는 게시글을 게시하였다. 포털사이트 △△은 ○○로부터, 이 게시물에 ○○의 명예를 훼손하는 내용이 포함되어 있으므로 이 게시물을 삭제해 달라는 요청을 받고, 요청을 받은 날부터 30일간 이 게시물에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 ‘이 사건 임시조치’라 한다)를 하였다. 이에 甲은 이 사건 임시조치의 근거가 된 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의2 제2항이 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

이 사건에서 위헌 여부가 다투어진 법률조항은 포털 등 정보통신서비스제공자에 의한 임시조치를 규정하고 있는 정보통신망법 제44조의2 제2항이다. 우선 정보통신망법 제44조의2 제1항은 “정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제 등”이라 한다)를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제 등을 요청받으면 지체 없이 삭제ㆍ임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.고 규정하고 있다. 그리고 제4항은 “정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다.”고 규정하고 있으며, 제6항은 “정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 법률조항들이 규정하고 있는 제도를 일반적으로 임시조치제도라고 부르는데, 이 사건에서는 정보통신망법 제44조의2가 규정하고 있는 임시조치제도의 위헌 여부가 문제된 것이다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 다음과 같은 이유로 임시조치제도가 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하지 않았다고 판단하였다.

첫째, 임시조치제도는 사생활을 침해하거나 명예를 훼손하는 등 타인의 권리를 침해하는 정보가 정보통신망을 통해 무분별하게 유통되는 것을 방지하기 위하여 권리침해 주장자의 삭제요청과 침해사실에 대한 소명에 의하여 정보통신서비스제공자로 하여금 임시조치를 취하도록 함으로써 정보의 유통 및 확산을 일시적으로 차단하려는 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단 또한 적절하다고 보았다.

둘째,‘사생활’이란 이를 공개하는 것 자체로 침해가 발생하고, ‘명예’ 역시 타인의 명예를 훼손할 만한 사실이 적시되어 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓임으로써 침해가 발생하게 되므로, 글이나 사진, 동영상 등의 다양한 방법으로 정보통신망에 게재되는 사생활이나 명예에 관한 정보에 대해서는 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우가 적지 않고, 빠른 전파가능성으로 말미암아 사후적인 손해배상이나 형사처벌로는 회복하기 힘들 정도의 인격 파괴가 이루어질 수도 있어, 정보의 공개 그 자체를 잠정적으로 차단하는 것 외에 반박내용의 게재, 링크 또는 퍼나르기 금지, 검색기능 차단 등의 방법으로는 임시조치제도의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없다고 보았다.

셋째, 임시조치를 하기 위해서는 권리침해 주장자의 ‘소명’이 요구되므로 정보통신서비스제공자로 하여금 많은 이용자를 확보하려는 영리적 목적과 사인의 사생활, 명예, 기타 권리의 침해 가능성이 있는 정보를 차단하는 공익적 목적 사이에서 해당 침해주장이 설득력이 있는지를 스스로 판단하도록 하고 있다는 점, ‘30일 이내’라는 비교적 짧은 기간 동안의 정보 접근만을 차단할 뿐이라는 점, 임시조치 후 ‘30일 이내’에 정보게재자의 재게시청구가 있을 경우라든가 임시조치기간이 종료한 경우 등 향후의 분쟁해결절차에 관하여는 정보통신서비스제공자의 자율에 맡김으로써 정보의 불법성을 보다 정확히 확인하는 동시에 권리침해 주장자와 정보게재자 간의 자율적 분쟁 해결을 도모할 시간적 여유를 제공한다는 점 등에 비추어 볼 때, 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있다고 할 수 있다고 보았다.

넷째, 타인의 명예나 권리를 표현의 자유가 갖는 구체적 한계로까지 규정하여 보호하고 있는 헌법 제21조 제4항의 취지 등에 비추어 볼 때, 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리를 침해할 만한 정보가 무분별하게 유통됨으로써 타인의 인격적 법익 기타 권리에 대한 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르게 될 가능성을 미연에 차단하려는 공익은 매우 절실한 반면, 임시조치제도로 말미암아 침해되는 정보게재자의 사익은 그리 크지 않으므로, 법익균형성 요건도 충족한다고 보았다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 현행 정보통신망법상의 임시조치제도의 의미를 규명한 헌법재판소의 결정이다. 이 사건을 이해하기 위해서는 현행 정보통신망법상의 임시조치제도를 이해할 필요가 있다.

임시조치제도는 정보통신망법 제44조의 2에 의해 제도화되어 있는 것으로서, 사생활 침해나 명예훼손 등 자신의 권리를 침해당했다고 주장하는 당사자가 포털 등 정보통신서비스제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청하면 포털은 해당정보를 지체없이 삭제 또는 30일 이내 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 해야 하는 제도로 이해되고 있다. 이러한 임시조치제도는 2000년도 정보통신망법의 개정을 통해 이미 도입되어 있던 ‘피해자의 삭제‧반박문게재요청제도’에 포털이 자율적으로 운영하고 있던 소위 ‘사이버 가처분제도’를 법률 차원에서 수용함과 동시에 가미한 것이다.

임시조치제도의 기본적인 취지는, 한편으로는 인터넷상에서 사생활 침해나 명예훼손 등을 그 내용으로 하는 정보로 인하여 피해가 발생하였을 경우에 피해자 권리의 신속한 구제 및 피해확산의 방지를 도모하면서도, 또 다른 한편으로는 당해 정보게시자의 표현의 자유를 보장하기 위한 것이다. 그런데 임시조치제도는 다음과 같은 맥락에서 그동안 문제점들이 지적되어 왔다.

첫째, 임시조치제도가 ‘피해자에 의한 남용’으로 인하여 피해자의 인격권과 사생활 v. 표현의 자유 간의 조화로운 균형이라고 하는 기본취지가 몰각된 채, 오히려 표현의 자유를 과도하게 제약하는 수단으로 전락되고 있다는 점이다.

둘째, 국가나 정부권력, 사회적 권력에 대한 정당한 비판 내지 정치적 표현을 억압하는 수단으로 악용되고 있다는 점이다. 예컨대 시민들에게 폭력을 행사하는 경찰간부의 사진과 관련된 사례²⁾, 장자연리스트와 관련한 국회의원 이종걸 의원의 발언사례³⁾, 쓰레기 시멘트 관련 게시글과 관련된 사례⁴⁾ 등을 들 수 있다.

셋째, 임시조치제도는 제도의 성격상 정보게재자의 표현의 자유가 침해될 가능성이 본질적으로 열려 있다는 점이다. 명예훼손인지 여부에 대한 종국적인 판단권은 법원이 갖고 있다. 따라서 법원의 종국적인 판단이 있기 전까지는 명예훼손의 ‘주장’만 있을 뿐이다. 다만 피해자의 권리의 신속한 구제 및 피해확산의 방지를 위하여 ‘잠정적’으로 일방의 주장을 받아들여서 표현의 자유에 제한을 가하는 것이다. 하지만 임시조치제도는 정보게재자의 이의제기 및 재게시청구권이 보장되어 있지 않은 관계로, 정보게재자의 표현의 자유가 침해될 가능성이 많다. 포털들이 내부적으로 정보게재자의 이의제기 및 재게시청구를 인정하고 있기는 하지만, 이것은 사업자의 내부정책에 불과하므로 법적으로 보장할 필요가 있다는 지적도 이러한 맥락에서 이루어진다.

넷째, 임시조치의 요건충족 여부에 대한 실체적 판단의 부담을 개별 포털사업자가 안게 되는 문제점이 존재한다. 개선책으로 임시조치제도의 남용위험성을 차단하기 위하여, 피해자의 단순한 주장만 있다고 해서 임시조치를 해주는 것이 아니라, 불법성이 명백한 경우에만 국한해서 피해자의 요청이 있는 경우 임시조치를 해주는 것을 상정할 수 있는데, 이 경우에도 여전히 불법성이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단을 포털사업자가 해야 하는 부담이 여전히 남게 되고, 실제로 명예훼손의 특성상 그 판단이 쉽지 않으므로, 결국 포털사업자는 보수적인 기준을 적용하여 임시조치를 ‘자동적으로’ 할 수밖에 없을 것이다.

결국 현행 정보통신망법상의 임시조치제도의 취지나 의의, 문제점을 전제로 할 때, 이 사건은 다음과 같이 두 가지 의미를 지니고 있다.

첫째, 이 사건의 쟁점은 ‘타인의 사생활, 명예 등 권리’를 침해하는 또는 침해한다고 주장되고 있는 정보에 대하여 권리침해 주장자로부터의 ‘삭제 등 요청’과 ‘소명’이라는 요건하에 정보통신서비스제공자로 하여금 30일의 범위 내에서 임시조치를 하도록 함으로써, ‘사인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’라는 기본권 충돌상황에서 임시적으로나마 30일이라는 범위 내에서 전자에 우위를 두는 선택을 한 것이 과잉금지원칙에 위반하여 정보게재자의 표현의 자유를 지나치게 제약하는 것인지 하는 점이다. 하지만 헌법재판소는 임시조치제도가 정보게재자의 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

둘째, 임시조치제도는 권리침해 주장자의 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보를 삭제하지 아니하고 다만 그에 대한 접근을 ‘30일 이내’의 범위에서 정보통신서비스제공자가 차단하는 임시조치를 취하도록 하는 것이다. 그런데 헌법재판소는 이때 ‘30일 이내’에 정보게재자의 재게시청구가 있을 경우라든지 등 향후의 분쟁해결절차에 관하여는 정보통신서비스제공자의 자율에 맡김으로써, 정보의 불법성을 보다 정확히 확인하는 동시에 권리침해 주장자와 정보게재자 간의 자율적 분쟁 해결을 도모할 시간적 여유를 제공하고 있다는 점을 강조하고 있는데, 바로 이 지점에서 일정한 자율규제를 수행하고 있는 것이 현재의 ‘인터넷자율정책기구’(Korea Internet Self-governance Organization: 이하 ‘KISO’라 한다)이다.

2009년에 포털사이트들을 중심으로 설립‧출범한 자율규제기구로서의 KISO가 수행하는 여러 가지 기능 중 대표적인 것이 바로 포털사이트나 커뮤니티 서비스를 통해서 유통되는 게시물의 취급정책에 관한 의사결정이다. KISO가 수행하는 게시물 취급정책에 관한 의사결정은 ‘정책결정’과 ‘심의결정’ 두 가지가 있다. 먼저 ‘정책결정’은 KISO 정책위원회가 이용자 게시물 등의 일반적 취급방안에 대해 의결을 통해 결정하는 것으로서, 포털이나 커뮤니티 게시물의 취급정책에 관한 일종의 ‘일반규범’을 정립하는 작용이다. 다음으로 ‘심의결정’은 KISO 정책위원회가 개별 게시물 등에 대한 불법 및 청소년 유해 여부 등에 대하여 의결을 통해 결정하는 것으로서, 특정 개별 게시물의 불법 여부 및 청소년 유해 여부에 대해서 심의 및 판정하는 것을 말한다. 이러한 정책결정과 심의결정 모두 KISO 회원사를 자체적으로 구속하는 힘을 가진다. 따라서 KISO 회원사는 이러한 정책결정과 심의결정을 준수해야 할 의무를 진다. 물론 이러한 의무는 법적 의무가 아니라 윤리적 의무라고 할 수 있다.

아무튼 기본적으로 KISO와 방송통신심의위원회는 법적 성격이 완전히 다르다. 즉 KISO는 전형적인 민간자율기구이고 방송통신심의위원회는 국가행정기관이다. 따라서 이들 두 기관이 수행하는 기능도 그 법적 의미가 다를 수밖에 없는 것이다. 보다 안전한 인터넷 공간을 위해서 국가기관의 역할이 필요할 수 있다고 하더라도, 인터넷이라는 매체의 특성에 기반한 규제의 효율성이나 융통성을 위해서는 민간이나 시장에서의 자율규제가 보다 활성화되는 것이 바람직할 수 있다. 이러한 측면에서 본다면 한국의 인터넷 영역에서 KISO의 존재와 기능은 매우 중요한 의미를 지닌다고 하겠다. 따라서 이 사건에서 헌법재판소가 현재의 KISO가 수행하는 자율규제에 대해서 헌법적으로 정당성을 부여했다는 점에서도 중요한 의의를 발견할 수 있다.

하지만 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 현행 임시조치제도에 대해서는 특히 정보게재자의 이의제기 및 재게시청구권이 법적으로 보장되어 있지 못함으로 인하여, 결과적으로 피해자의 인격권과 사생활 보호 v. 표현의 자유 간의 조화로운 균형이라고 하는 기본취지가 몰각된 채, 오히려 표현의 자유를 과도하게 제약하는 수단으로 전락되고 있다는 비판은 여전히 유효하다. 따라서 입법론적으로 피해자의 인격권과 사생활 보호 v. 표현의 자유 간의 조화로운 균형이라고 하는 기본취지가 살아날 수 있도록 절차적인 측면에서 개선이 필요하다고 할 것이다. 이러한 입법적 개선방향의 대표적인 것이 바로 정보게재자의 이의제기 및 재게시청구권을 법적으로 명문화해서 보장하는 것이다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢한국 인터넷 표현 자유의 현주소-판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 제2항 위헌확인.

2) 2009년 5월 1일 노동절 시위 현장에서 지하철 입구를 막고 시민들에게 장봉을 휘두르는 경찰의 사진이 인터넷에 퍼졌었는데, 당사자인 서울경찰 모 간부가 권리를 침해당했다며 임시조치를 요청하여 해당 사진을 담은 게시물 다수가 임시조치되었던 사례이다.

3) 2009년 4월 장자연리스트와 관련한 국회의원 이종걸 의원의 발언이 모 유력일간지에 의한 임시조치요청으로 인해 포털에서 초기 대량으로 임시조치되었던 사례이다.

4) 2008년 12월 최병성 목사(‘생명과 평화’블로거 운영자)가 포털에 게재한 ‘1000마리 철새 떼죽음 된 시화호 원인 조사해보니’등 게시물 17개가 양회협회의 ‘명예훼손에 따른 임시조치 요청’에 의해 임시조치되었던 사례이다.

 

미디어 컨버전스와 내용규제 모델에 대한 국제회의 참관기 – 공인인증서 문제와 기술중립성 원칙

지난 2015년 7월 24일 태국의 Foundation for Community Educational Media (FCEM) National Broadcasting and Telecommunication Commission (NBTC) 공동주최로 “New Thinking for New Media”이라는 제목의 국제회의가 태국 방콕에서 개최되었고 필자는 패널로 본 회의에 참석하였다.

본 회의는 방송과 통신이 융합되는 환경에서 규제의 지향점을 모색해보고자 여러 국가들의 규제상황을 비교 분석하는 자리로 마련되었다. 한국에서는 필자를 포함하여 미디액트의 김명준 대표, 한국인터넷자율정기구(KISO)의 유정석 실장이 함께 초청되었다.

 

필자는 오전 세션인 “Infrastructure for the Future: How convergent media governance could facilitate innovative economy and democratic society?”에 패널로 참석하여 한국의 공인인증서와 액티브 엑스 문제 및 기술 중립성이라는 인터넷 규제 원칙에 대해 간략히 발표했다. (발표내용은 첨부파일 참조)

우선 최근 한국에서 윈도우 10 업데이트시 기본 브라우저에서 더 이상 액티브 엑스(Active X)가 지원되지 않아 발생한 문제를 언급하고, 문제의 원인은 한국의 전자서명법과 전자금융거래법이 기술중립성 원칙을 준수하지 않았기 때문이라고 지적했다. 지난 10년간 전자금융거래법령에서 공인인증서 사용을 정부가 사실상 강제하면서 공인인증서라는 특정 기술만 전자금융거래에 사용되었고, 공인인증서가 액티브 엑스 (Active X)라는 기술에 의해 구현되면서 한국의 인터넷 이용환경은 지난 10년간 마이크로소프트사의 인터넷 익스플로러에 종속될 수밖에 없었다는 점을 강조하였다.

이는 유럽 등에서 인터넷 규제의 원칙으로 자리잡은 “기술중립성”을 위반한 것인데, 기술중립성은 인터넷 관련 규제(정책)는 특정 기술이 드러나거나 특정 기술에게 유리한 방향으로 정의되어서는 안된다는 원칙이다. 인터넷 규제가 특정 기술만 사용되거나 특정 기술에 유리하게 디자인되면 특정 기술 외의 다른 기술들이 시장에 선보이지 못하여 경쟁이 제한되고, 이에 따른 차별이 발생하여 결국 시장에서의 기술 혁신이 좌절되는 악순환이 이루어지기 때문이다.

이러한 이유로 오픈넷은 특정 기술의 사용을 강제하지 못하는 취지의 전자금융거래법 개정안을 국회에 제안했고 지난 해 9월 30일 국회 본회의를 통과하여 올해 10월 시행을 앞두고 있다는 점도 함께 소개하였다. 주지하다시피 금융당국은 법 개정의 취지에 맞게 전자금융거래에 공인인증서 사용의무와 관련한 규제를 이미 철폐한 바 있다.

 

플로어에서는 기술중립성 원칙에 비추어 특정 기술에 대한 지원도 제한되는지 여부에 대한 질문이 제기되었다. 특히 저개발국에서 기술 보급을 위한 정부 지원이 다분히 필수적인데 기술중립성과의 조화로운 해석이 가능한지에 대한 의문이었다.

이에 필자는 기술중립성은 인터넷 규제 디자인과 관련하여 가장 중요한 원칙이거나 유일무이한 원칙이 아니며 다른 원칙들과 조화롭게 해석되어야 한다는 전제 하에, 특정 기술에 대한 정부 지원은 지원금에 관한 규제에 의해 조화롭게 규제될 수 있다고 답변하였다. 그리고 지원금 선정 기준으로는 특정 기술을 직접 규정하는 방식보다는 최소 충족 기준(performance standard)을 설정하여 그 기준을 충족하는 기술에 대하여 지원하는 방식을 택하는 것이 기술중립성 원칙과 조화로운 해석이 될 수 있다는 점도 덧붙였다.

본 회의에서 기술중립성 사례 외에도 한국의 인터넷 관련 규제와 진흥 정책은 많은 관심을 받았다. 특히 미디어 융합 환경에서 마을 방송 등 지역의 대안적 미디어에 대한 서울시의 정책에 태국 청중들의 질문이 집중되었고, 오후 세션에서 내용규제와 관련한 자율규제기구의 운영 방식에 대해서도 청중들은 많은 관심을 보였다. 그러나 시간 관계상 한국의 정보매개자에게 부과되는 규제에 대해서는 구체적인 논의가 이루어지지 못했다.

 

한국은 인터넷 강국이라는 수사가 항상 뒤따른다. 그러나 이는 세계 최고 수준의 인터넷 속도라는 다분히 인프라 적인 측면에서의 평가라는 점에 주목할 필요가 있다. 필자가 발표한 공인인증서와 액티브 엑스 문제에서 단적으로 드러나듯, 한국의 인터넷 이용환경은 세심하게 고려되지 않은 규제들로 인하여 폐쇄적이며 특유의 활력을 잃어가고 있다.

오픈넷은 전자금융거래 규제가 기술중립성 원칙에 따르도록 법 개정 운동을 성공적으로 이끈 것처럼 한국 인터넷 환경을 보다 자유롭고 활력 넘치는 공간으로 만들기 위해 앞으로도 다양한 분야에서 구체적인 정책 대안을 제시할 예정이다.

무심코 쓴 폰트가 100만 원? ‘폰트 저작권’ 삥뜯기 원천봉쇄법

글 | 오픈넷

로펌에서 전화가 오고, 내용증명이 오고, 금방이라도 나를 고소할 것 같다. 내가 그렇게 큰 죄(?)를 지었나? 나조차 의문이지만, 말만 들어도 귀찮은 소송에 휘말리기 싫고, 형사사건으로 고소당할 수도 있다는 말에는 더는 사정을 살필 여유도 싸울 의지도 사라진다. 그래서 억울하지만, 눈물을 머금고 로펌이 제안한 합의에 응한다. 합의 조건은 현금 지급이나 폰트 패키지 구매.

무심코 사용한 폰트가 100만 원? 

무슨 소리냐고? 요즘 더 기승을 부리는 폰트 저작권을 빌미로 한 로펌 삥뜯기에 관한 이야기다. 웹사이트, 홍보 전단, 간판 등에 사용한 폰트(font, 글꼴. 이하 폰트 또는 글꼴)가 저작권을 위반했다며 법무법인에서 폰트 사용자를 압박하고, 합의금을 물게 하거나 울며 겨자 먹기로 폰트 패키지를 사들이게 하는 사례가 몇 년째 이어지고 있다.

법을 잘 모르는 보통 사람은 대개 소송이나 고소를 피하려고 수십에서 수백만 원의 합의금을 내거나 폰트 패키지를 구매하는 것으로 어느 날 갑자기 당한 이 ‘당혹스런’ 사건을 마무리 짓곤 한다(통상 합의금은 100만 원이다). 하지만 문제는 이렇게 ‘삥뜯긴’ 사용자들 가운데 상당수가 정작 저작권을 위반하지도 않았다는 점이다. 저작권법을 위반하지도 않고, 돈만 뜯긴 셈이다.

100만 원이 뉘 집 개 이름도 아니고…

이에 대한 비판은 미뤄두고, 일단 이런 귀찮고, 황당한 사태를 피하기 위해 다음 세 가지를 하나씩 설명하고, 살펴보고자 한다.

1. 폰트 파일의 저작권 개념 
2. 폰트 사용권 계약에서 주의할 점
3. 폰트 저작권 문제 원천봉쇄법: 필요 없거나 말썽이 될만한 폰트 제거 방법(또는 글꼴 목록에 나타나지 않도록 숨기는 방법)

 

1. 폰트 저작권? 폰트 자체(X) 폰트 파일(O)

웹사이트, 문서 등 저작물에 폰트를 사용한 행위가 저작권 침해라는 경고받는 경우가 많다. 결론부터 말하자면, 정품 소프트웨어에 포함되거나 제작사 홈페이지를 통해 적법하게 내려받은 폰트를 사용한 경우는 저작권 침해가 아니다. 저작권법의 보호 대상은 글자의 모양 자체가 아닌 개별적 폰트 ‘파일’이기 때문이다.

참고로 2013년 3월 문화체육관광부와 한국저작권위원회에서 공개한 “폰트 파일에 대한 저작권 바로 알기”에서 이에 관한 자세한 내용을 확인할 수 있다.

• 문화체육관광부 – 폰트 파일에 대한 저작권 바로 알기

폰트 자체에는 저작권을 인정하지 않지만, 폰트 ‘파일’에는 저작권이 인정된다. 그래서불법 복제된 소프트웨어를 사용하거나 확인되지 않은 출처로 폰트 파일을 입수하는 경우 저작권 침해가 될 수 있다. 특히 개인 블로그나 인터넷 카페 등을 통해 무단으로 재배포되는 폰트 파일을 내려받지 않도록 주의해야 한다.

 

2. 폰트 사용권 계약에서 주의할 점 

저작권과 별개로 라이선스, 즉 사용권 계약에도 주의해야 한다. 문제가 되는 유형은 크게 두 가지다.

• 번들 글꼴: 다른 정품 소프트웨어(A)를 설치할 때 딸려오는 번들 글꼴을 다른 소프트웨어(B)에서 사용하는 경우. 예) 한컴오피스의 윤고딕을 포토샵에서 사용.
• 사용권 범위를 제한한 무료 글꼴: ‘무료 글꼴’이라는 말만 보고 내려받은 글꼴에 비상업적 용도로만 쓸 수 있게 하는 등의 사용권 제약이 걸려 있는 경우. 이때는 약관에 정해진 사용권 범위를 넘어서 사용할 때, 대개는 ‘비상업 용도’로 정해진 범위를 넘어서 상업적 용도로 사용할 때 문젯거리가 될 수 있다.

 

번들 글꼴: 한컴오피스(X) – MS오피스(Δ) – 포토샵(O) 

윈도우, 맥, 리눅스 등의 운영체제는 각기 폰트 파일들을 저장하는 폴더 또는 디렉토리가 있다. 각종 오피스 또는 그래픽 편집 프로그램을 설치하면서 이 위치에 번들 글꼴이 저장되는 경우가 있는데, 이것을 다른 프로그램에서 사용할 때 라이선스 위반이 문제 된다. 예를 들어 한컴오피스와 함께 설치된 윤고딕을 포토샵에서 사용해서 문제가 되는 사례 등이다.

어떤 프로그램에 어떤 글꼴이 딸려오는지 일일이 알기 어려우므로 낭패를 보기 쉽다. 가장 많이 쓰이는 한컴오피스, MS 오피스, 포토샵의 번들 글꼴 라이선스에 대한 블로터의 조사 결과를 인용한다.

일반적인 답부터 드리죠. 글꼴 파일을 쓰기로 한 범위를 넘어섰다면 계약 위반으로 인해 민사상 손해배상 책임이 생길 수 있습니다. 각 회사에 물어보니 한컴은 “안 된다”고 잘라 말했습니다.한국MS는 “딱히 문제 삼지 않을 것”이라고 했고, 어도비는 “맘껏 써도 된다”고 답했습니다.

출처: 블로터 – (-.-)a ‘아래아한글’과 함께 깔리는 글꼴, 마음대로 써도 되나요?

따라서 한컴오피스 사용자는 번들 글꼴을 다른 프로그램에서 사용하지 않도록 조심해야 한다. 다행히 2014 버전부터는 번들 글꼴을 별도 위치에 저장해서 다른 프로그램의 폰트 목록에 표시되지 않게 하는 개인 글꼴 컬랙션 기능을 적용했지만, 한컴오피스 2010 또는 이전 버전의 번들 글꼴은 공용 폴더에 저장된다.

한컴오피스 2010에 포함된 글꼴 파일들의 이름과 저작권자 정보는 다음에서 확인할 수 있다.

• 한글과컴퓨터 – 한컴오피스 글꼴&클립아트 저작권 안내

한컴오피스 2014를 포함한 전체 글꼴 저작권 정보는 다음에서 확인할 수 있다.

• 한글과컴퓨터 – 한글과컴퓨터 오피스 제공 글꼴

만약 한컴오피스 2010 또는 이전 버전이 설치된 컴퓨터에서 포토샵 등을 자주 사용하는 경우, 문제 소지가 있는 글꼴 파일들을 공용 폴더에서 제거해 버리는 것이 속 편할 수도 있다. (이에 대해선 아래 3. 항목에서 설명한다.)

 

폰트 회사의 무료 글꼴 설치 프로그램

폰트 회사가 자사 글꼴을 쉽게 설치할 수 있도록 전용 프로그램을 배포하는 사례가 늘고 있다. 다양한 무료 글꼴을 쉽게 찾아보고 내려받을 수 있다는 장점이 있지만, 회사 로고나 영화, 애플리케이션 또는 기타 상업적 사용을 금지한 경우가 많아 사용권 조항을 꼼꼼히 읽어봐야 한다.

아시아폰트 ‘폰트통’ (삭제 권장): 폰트통을 통해 제공되는 글꼴은 모두 비상업용으로만 사용할 수 있다. 폰트통으로 설치한 폰트 파일은 공용 폰트 폴더에 저장되고, 프로그램을 삭제한 뒤에도 남아있다.

따라서 개인용 컴퓨터에서 비상업적 용도로만 쓰는 경우가 아니라면, 프로그램을 통해서 삭제하는 것이 좋다. ‘제거’ 탭에서 글꼴별로 혹은 전부 제거가 가능하다.

산돌 ‘구름다리’: 구름다리는 폰트 파일을 공용 폴더에 설치하지 않고 프로그램이 실행되는 동안에만 폰트를 사용할 수 있게 하는 등 저작권과 라이선스 문제에 관해 고심한 흔적이 보인다. 폰트 사용 여부는 체크 한 번으로 설정할 수 있지만, 많은 프로그램이 시작 시에만 폰트 정보를 불러오므로 폰트를 추가하거나 제거한 뒤에는 해당 프로그램을 다시 실행해야 한다.

 

3. 원천봉쇄법: 문제 파일 삭제·숨기기

아래 방법을 이용해 사용하지 않거나 라이선스 위반 소지가 있는 폰트 파일들을 삭제하거나 숨길 수 있다.

 

윈도우 사용자: 윈도우 7과 윈도우 8

제어판 → 모양 및 개인 설정 → 글꼴을 선택해 들어간다.

글꼴 선택 후 도구 모음에서 ‘숨기기’ 또는 ‘삭제’를 클릭한다. 참고로 콘트롤(Ctrl) 키를 함께 누르면 동시에 여러 개를 선택할 수 있다.

숨긴 글꼴은 흐리게 표시되고 다른 프로그램의 글꼴 목록에 나타나지 않게 된다. ‘표시’를 누르면 다시 사용할 수 있다.

마이크로소프트 오피스 지원 웹사이트의 사용하지 않는 언어 및 글꼴 제거를 참고해도 된다.

 

맥 사용자: OS X

맥 OS는 10.3 버전부터 제공되는 서체 관리자를 이용할 수 있다. (참고: 애플 – Mac 기본 사항: 서체 관리자)

Finder → 응용 프로그램에서 ‘서체 관리자’(Font Book)를 실행한다.

글꼴 선택 후 체크 버튼을 클릭한다. 참고로 커맨드(Cmd) 키를 함께 누르면 동시에 여러 개를 선택할 수 있다.

숨긴 글꼴은 흐리게 표시되고 다른 프로그램의 글꼴 목록에 나타나지 않게 된다. 활성화 버튼을 클릭하면 다시 사용할 수 있다.

 

공존과 상생 그리고 평화를 위하여

우리는 폰트 저작권 문제를 어떻게 바라봐야 할까? 한편에서는 법무법인의 무분별한 합의금 장사를 비판한다. 다른 한편에서는 폰트, 특히 한글 폰트 개발에 들어가는 막대한 노력과 비용 때문에라도 저작권과 사용권 계약을 엄격히 지켜야 한다고 목소리를 높인다.

두 의견은 서로 대립하는 것처럼 보인다. 하지만 두 입장은 서로 보완하고, 그래서 공존해야 하는 의견이다. 사용자는 폰트 개발에 들어간 디자이너(회사)의 노고를 당연히 인정해야 하고, 또 회사도 사용자를 잠재적인 범죄자가 아니라 현재 혹은 미래의 귀한 고객으로 존중해야 마땅하다. 그래서 서로 상생할 수 있다.

분명한 사실은 무차별적인 폰트 저작권 ‘삥뜯기’는 저작권 문제를 풀 바람직한 해법이 전혀 아니라는 사실이다. 그리고 사용자 입장에서는 처음부터 분쟁에 휘말리지 않는 편이 가장 좋다. 이 글이 가정과 직장의 평화를 지키는 데 조금이나마 도움이 되기를 기대한다.

 

<박지환 오픈넷 변호사 일문일답>

• 2015년 10월 12일
• 인터뷰어: 박지환 오픈넷 변호사
• 인터뷰어: 민노씨

– 2년 반쯤 전에 문광부에서 “폰트 파일에 대한 저작권 바로 알기”(2013년 3월)까지 배포했는데, 아직도 폰트 저작권 ‘삥뜯기’ 행태는 근절되지 않았나?

오히려 문제가 심해지고 있는 형편이다. 최근에는 대학생이 학교 내 사용한 폰트 라이선스가 문제된 일이 있었다. 심지어 총장을 고소했다. 일반인을 상대로 예를 들면, 비영리로 설정한 폰트 파일을 음식점 메뉴 등에 사용했다고 문제(손해배상)라고 주장하고, 귀찮은 소송을 하지 않으려면 합의금을 내거나 패키지를 사라고 유도 혹은 강요하는 행태가 이어지고 있다.

– 로펌이 내용증명을 보내 ‘공포감’을 조성하는 수법(?)은 어떻게 보나. 

사실 내용증명은 우체국을 통해 개인(발송인)이 주장하는 바를 타인(수취인)에게 전달하는 것에 불과하다. 따라서 실질은 이메일과 별로 다를 바 없다. 내용증명의 법적 성격은 일반 우편에 우체국이 발송 사실에 관해 공적으로 증명하는 기능만 더해진 것이다.

내용증명이란?

“내용증명”이란 등기 취급을 전제로 우체국창구 또는 정보통신망을 통하여 발송인이 수취인에게 어떤 내용의 문서를 언제 발송하였다는 사실을 우체국이 증명하는 특수취급제도를 말합니다.
– “우편법” 제15조 제3항 및 “우편법 시행규칙” 제25조 제1항 제4호 가목

– 내용증명이 발휘하는 심리적 압박감은 있긴 한 것 같다.

고소 이야기가 나오고, 손해가 얼마다 이야기가 딱딱하고 낯선 법률용어와 함께 나오면 법률 비전공자는 충분히 심리적인 압박을 느낄 수 있을 것 같다. 하지만 내용증명은 저작권 침해를 주장하는 일방의 주장이 적혀 있는 문서에 불과하다.
저작권이나 소송 등의 법률 지식이 없으면 마치 공적인 문서로 착각할 수 있는데, 전혀 그렇지 않다. 같은 사인(私人) 사이의 문서다. 무턱대고 겁먹기보다는 우선 침착하게 저작권 침해 여부를 꼼꼼히 살펴봐야 한다.

– 최근 실무에서 가장 문제가 되는 유형은.

무료로 배포하는 폰트 프로그램인 경우에 ‘비영리’를 단서 조건으로 단 경우가 많다. 그런 프로그램을 ‘영리적’으로 사용하는 것이 저작권 침해인지는 아직 확실한 법적인 판단을 받았다고 보기 어렵다.
다만, 이와 유사한 케이스로 ‘오픈캡쳐’ 사건이 있다. 최근 판례(서울고등법원 2014나19631 판결. 2014년 11월 20일)인데 아주 중요한 판결이다. 이른바 ‘클릭온 방식’으로 사용허락계약이 체결된 경우가 문제된 사건이다. 법원은 프로그램 사용에 관해서는 라이선스 정책 위반(채무불이행)이 문제될 수 있을지언정 설치(복제) 과정에서는 저작권 침해 소지가 없다는 취지로 판시했다.

– 저작권 침해 소지는 없지만, 채무불이행이 문제될 수 있다? 좀 더 쉽게 설명 부탁.

간단히 말해 저작권 침해는 형사 사건이 가능하다. 즉, 저작권 침해는 피해자의 형사 고소가 가능하기 때문에 형사 사건으로 갈 수 있다. 반면 채무불이행은 기본적으로 사인(私人)간의 계약상 문제고, 그 손해만 되돌려주면 된다. 따라서 국가기관(검찰)이 직접 법원에 처벌해달라고 요청(기소)하는 형사 사건과는 상당한 차이가 있다.

– 끝으로 독자에게 하고 싶은 말이 있다면? 

폰트 프로그램을 만들 때 많은 노력이 들어가는 것도 맞고, 저작권을 보호해야 할 필요가 있는 것도 맞다. 하지만 저작권 침해 여부가 불분명한 사안에까지 무차별적으로 고소하는 행태는 ‘저작권 합의금 장사’로 비판받아 마땅하다. 바람직한 저작권 문화 정착을 위해서도 이런 ‘삥뜯기’ 행태는 바람직하지 않다.

오픈넷이 일명 ‘저작권 합의금 장사 방지법’ 입안에 적극적으로 참여한 취지도 이런 이유에서다. 저작권 합의금 장사 방지법(2013년 박혜자 의원 발의)은 현재 국회 교문위 대안으로 법제사법위원회에 계류 중이다.

• 오픈넷 – 합의금 수단으로 전락한 저작권, 저작권법 개정운동에 동참해 주세요. 

내용증명을 받은 분들도 무조건 합의에 응하기보다는 저작권 침해 여부를 꼼꼼히 살펴보고, 이왕이면 일반 민사로 처리하는 것이 좋다. 과도한 합의금 요구는 법원에서도 인정되지 않을 가능성이 크다. 그러니 더욱 꼼꼼하게 사안을 검토해야 한다.

법률 검토를 위해 저작권위원회나 법률구조공단에 조력을 요청하는 것도 방법이다. 그리고 오픈넷 법률상담 창구(메일 주소 [email protected])도 많이 이용해주시기 바란다.

 

* 위 글은 슬로우뉴스에도 게재하고 있습니다. (2015. 10. 13.)

윈도우10 업데이트 대란과 인터넷 새마을운동

액티브엑스(Active X) 갈라파고스를 초래한 정부의 공인인증서 정책

 

글 | 박지환(오픈넷 변호사)

 

2015년에 업데이트된 마이크로소프트사의 최신 운영체제인 윈도우 10이 기본 웹브라우저를 액티브엑스(Active X)가 지원되지 않은 엣지(Edge)로 변경하면서 한국의 웹사이트들은 비상이 걸렸다. 정부와 은행의 웹사이트는 가급적 윈도우 10 업데이트를 하지 말라고 안내하였고, 모처럼 찾아온 윈도우 무료 업데이트 기회에 많은 국내 이용자들은 고민에 빠질 수밖에 없었다. 구글의 크롬(Chrome) 역시 지난 9월부터 NPAPI 플러그인 설치가 불가능해지면서 원도우 10 대란에 이어 이른바 9월 크롬대란이 예고되기도 하였다.

 

특명 : 액티브엑스를 잡아라?

박근혜 대통령은 2015년 각종 대란이 발생하기 훨씬 이전인 2014년 3월에 이미 이른바 ‘천송이 코트 사건’에서 외국인이 국내 웹사이트에서 결제를 손쉽게 할 수 없다는 점을 지적했다.

“한국 드라마를 본 수많은 중국 시청자가 의상, 패션잡화 등을 사기 위해 한국 쇼핑몰에 접속했지만, 결제하기 위해 요구하는 공인인증서 때문에 결국 구매에 실패했다고 한다. 우리나라에서만 요구하는 공인인증서가 국내 쇼핑몰의 해외 진출에 걸림돌이 되고 있다.”

이후 정부는 모든 문제의 주범이 마치 액티브엑스인 양 호들갑을 떨었다. 액티브엑스를 없애는 것만이 지상의 목표가 되었던 것이다. 액티브엑스만 사라지면 모든 문제가 해결될 것처럼 보였고, 그 결과 exe 방식의 프로그램 설치라는 땜질 처방으로 이어졌다. 하지만 이 모든 노력이 대란을 막기엔 역부족이었다.

 

대란의 씨앗 : 정부의 공인인증서 보급 및 사용강제 정책

그렇다면 무엇이 각종 플러그인 대란을 초래한 것인가?

10여년 전 당시 주무 부처인 정보통신부는 전자금융거래의 본인확인을 위해 PKI(공개키기반구조)기술을 사용하도록 하면 인터넷 뱅킹 분야에서 국제적으로 앞서나갈 수 있다고 판단하였다. 참신하고 획기적인 아이디어였다. 이에 당국은 기술중립성이나 웹브라우저 이용환경 등은 고려하지 않은 채로 공인인증서 전국민 보급운동을 펼쳤고, 전자금융거래 법령을 통해 사실상 모든 전자금융거래에 공인인증서 사용이 강제되기에 이르렀다. 대란의 씨앗이었다.

액티브엑스가 아니라 기술중립성 위반이 문제다.

그러나 정부의 이 같은 공인인증서 정책은 기술중립성을 위반한 것이었고, 액티브엑스 대란의 진짜 원인은 여기에서 찾아야 한다.

기술중립성(technology neutrality)이란 기술과 관련된 정책에서 특정 기술을 유리하게 취급하거나 특정 기술 사용의무를 부과하지 말아야 한다는 원칙이다. 달리 말하면 기술중립성 원칙은 시장 참여자에게 가장 적합한 기술의 선택권을 부여해야 한다는 것이다.

대표적으로 EU framework directive 2002/21에 아래와 같이 정의되어 있다
“… making regulation technologically neutral, that is to say that it neither imposes nor discriminates in favor of the use of a particular type of technology … “

만약 정부가 특정 기술을 사용하도록 강제하면 기술의 발전 속도에 맞추어 계속 근거 법령을 수정해야 한다. 그러나법령이 빠르게 변하는 기술의 발전 속도를 따라가지 못하면 낙후된 기술이 계속 사용될 수밖에 없다. 또한특정 기술 이외에는 어떠한 혁신적인 기술도 시장 진입이 불가능해지기 때문에시장 경쟁을 통한 기술 혁신은 원칙적으로 불가능해진다.

10여년 전 웹브라우저는 자체 기능이 매우 미약했고, 하드디스크에 암호화키를 저장하는 방식으로 공인인증서를 구현하기 위해서는 별도의 플러그인이 필요했다. 그 역할을 수행했던 것이 불행하게도 마이크로소프트사의 액티브엑스(Active X)였다.

그러나 막대한 기회비용을 이유로 액티브엑스 방식의 공인인증서는 많은 문제점에도 불구하고 다른 방식으로 대체되기 어려웠다. 정부 정책의 경로의존성(path dependency) 때문에 공인인증서 사용 의무 규정 역시 유연하게 바뀌기 어려웠다. 공인인증서 외에 다른 인증기술은 오랫동안 시장에 선보이지도 못하였음은 물론이다. ‘공인’이라는 단어가 주는 믿음직함에 다른 인증기술을 고려할 필요가 있었을지도 의문이다.

 

2014년 전자금융거래법 개정으로 숨통

요컨대 정부가 공인인증서 보급 및 사용강제 정책을 통해 기술중립성을 위반한 것이 대란의 진짜 원인이다. 정부가 특정 기술을 사용하도록 홍보 및 강제하고 그 기술이 액티브엑스 등 플러그인으로 구현되면서 한국의 인터넷 이용환경은 급속도로 플러그인에 종속되어 버렸다. 앞서가려는 정부의 과욕이 세상에 어디에도 없는 인터넷 갈라파고스를 만들어낸 것이다.

다행히도 사단법인 오픈넷은 근본적인 문제점을 해결하기 위해 기술중립성 원칙에 기초한 전자금융거래법과 전자서명법 개정안을 국회에 제안하였고, 그 중 전자금융거래법이 지난 2014년 9월 30일 극적으로 개정되어 올해부터 시행되고 있다. 이에 금융당국은 기술중립성 원칙에 맞게 공인인증서 사용 의무조항을 단계적으로 철폐하였고, 인증기술에 대한 사후 감독원칙을 천명하기에 이르렀다. 지긋지긋한 액티브엑스 문제의 근본적 원인이 드디어 해결된 것이다.

개정 전자금융거래법 제21조 제3항
금융위원회는 제2항의 기준을 정함에 있어서 특정 기술 또는 서비스의 사용을 강제하여서는 아니되며, 보안기술과 인증기술의 공정한 경쟁이 촉진되도록 노력하여야 한다.

다만 전자금융거래 이외의 많은 영역은 여전히 전자서명법 상 공인인증서가 규율하고 있고, 공인인증서가 이용되는 본인확인 규제들이 수없이 상존해 있다. 정부 웹사이트 역시 공인인증서에 과도하게 의존하고 있다. 따라서 오픈넷이 제안한대로 전자서명법이 전면 개정되거나 공인인증서 기술이 모두 웹 표준 방식으로 개편되지 않는 이상 당분간 답답한 인터넷 이용환경은 계속될 것이다.

 

인터넷 새마을운동? 정부는 기술 시장에 인위적으로 개입하지 말아야

정부가 기술 시장에 직접 개입하는 것은 과거 새마을 운동을 인터넷 분야에서 구현하는 것과 다름 아니다. 거창하게 기술중립성 원칙을 들먹이지 않더라도, 민간의 기술 발전 속도가 정부의 기술 이해 속도에 비해 월등히 빠른 부문에서는 더 이상 새마을 운동 방식은 유효하지 않다. 정부 주도로 호기롭게 도입되었던 샵메일의 처참한 이용 실적이 이를 방증한다.

인터넷을 통해 혁신적 기술이 꽃피게 하고 인터넷 갈라파고스에서 벗어나기 위해서는 기술중립성 원칙에 따라 정부가 기술 시장에 인위적으로 관여하는 관행에서 벗어나야 한다. 앞서 언급했던 금융위원회의 전향적인 태도 변화는 주목할 만하다. 2015년 액티브엑스 대란은 결국 정부의 과욕에서 비롯되었음을 잊어서는 안 된다.

 

* 위 글은 씨넷코리아에 기고했습니다. (2015.10.21.)

가해자가 올린 페이스북 사진 공유, 범죄인가 표현의 자유인가

 

글 | 박경신(오픈넷 이사/고려대 법학전문대학원 교수)

 

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 일곱 번째 판례 : 인터넷 실명제 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

甲은 인터넷 사이트인 ‘유튜브(kr.youtube.com)’, ‘오마이뉴스(ohmynews.com)’, ‘와이티엔(ytn.co.kr)’의 게시판에 익명으로 댓글 등을 게시하려고 하였으나, 위 게시판의 운영자가 게시자 본인임을 확인하는 절차를 거쳐야만 게시판에 댓글 등을 게시할 수 있도록 조치를 함으로써 댓글 등을 게시할 수 없었다. 이에 甲은 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스제공자에게 게시판 이용자가 본인임을 확인할 조치를 취할 의무를 부과하고 있는 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제30조 제1항이 자신들의 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

한편 乙은 인터넷 언론사인 ‘인터넷 ○○(www.○○.co.kr)’을 운영하여 왔는데, 방송통신위원회가 2010. 2. 2. 위 인터넷 언론사를 2010년도 본인확인조치의무 대상자로 공시함으로써 2010. 4. 1.부터 본인확인조치의무를 부담하게 되었다. 이에 乙은 정보통신서비스 제공자에 대한 본인확인조치의무 부과 및 그 위반 시 제재를 규정한 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의5 제1항 제2호, 제2항, 제76조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제29조, 제30조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 본인확인제의 입법목적과 관련하여, 인터넷게시판에 타인의 명예를 훼손하는 등의 불법정보를 게시하는 것을 억제하고 불법정보 게시로 피해가 발생한 경우 가해자를 특정할 수 있는 기초자료를 확보함으로써 건전한 인터넷문화를 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다고 보았다. 하지만 본인확인제는 아래와 같이 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 하는 것으로서 침해의 최소성이 인정되지 않는다고 보았다.

첫째, 불법정보 게시로 인한 피해가 발생한 경우 가해자 특정은 인터넷 주소 등의 추적 및 확인 등을 통하여, 피해자 구제는 정보통신서비스제공자에 의한 당해 정보의 삭제․임시조치 등의 임시조치제도, 게시판 관리․운영자에 대한 불법정보 취급의 거부․정지 또는 제한명령제도 등으로 불법정보의 유통 및 확산을 차단하거나 사후적으로 손해배상 또는 형사처벌 등을 통하여 충분히 할 수 있다는 점이다.

둘째, 본인확인의 대상인 ‘게시판 이용자’는 ‘정보의 게시자’뿐만 아니라 불법행위를 할 가능성이 없는 ‘정보의 열람자’도 포함하고, 본인확인제 적용 대상인 정보통신서비스제공자 선정에 있어서 그 정확성과 기준이 불분명한 이용자수 산정 결과에 따라 적용대상의 범위가 정해지는 등 본인확인제는 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 그 적용범위를 광범위하게 정함으로써 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고 있다는 점이다.

셋째, 본인확인제에 따라 정보통신서비스제공자가 본인확인정보를 보관하여야 하는 기간은 정보의 게시가 종료된 후 6개월이 경과하는 날까지이므로, 정보를 삭제하여 그 게시를 종료하지 않는 한 본인확인정보는 무기한으로 정보통신서비스제공자에게 보관되는 결과가 발생할 수 있다는 점이다.

더 나아가서 본인확인제는 다음과 같이 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다고 보았다.

첫째, 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 하는데, 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없고, 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있어서, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다는 점이다.

둘째, 본인확인제의 적용을 받지 않는 모바일 게시판, 소셜 네트워크 서비스 등 새로운 의사소통수단의 등장으로 본인확인제는 그 공익을 인터넷 공간의 아주 제한된 범위에서만 실현하게 되었다는 점이다.

셋째, 본인확인제로 인하여 인터넷 이용자는 자신의 신원 노출에 따른 규제나 처벌 등을 염려하여 표현 자체를 포기할 가능성이 높고, 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민은 인터넷게시판의 이용이 봉쇄되며, 새롭게 등장한 정보통신망상의 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자는 업무상 불리한 제한을 당하고, 본인확인정보 보관으로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었다는 점이다.

결국 본인확인제를 규율하고 있는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 정보통신서비스제공자의 언론의 자유 등 기본권을 침해한다고 결론을 내렸다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷 게시판 본인확인제, 즉 인터넷 실명제에 대해서 위헌결정을 내린 헌법재판소 결정이다.

이 사건에서 위헌결정이 내려진 본인확인제는 주로 인터넷 실명제라는 명칭으로 많이 불려 왔고, 그동안 한국 사회에서의 인터넷 규제의 불합리성, 인터넷상에서의 표현의 자유를 억압하는 기제의 상징으로서 인식되어 왔다. 하지만 이러한 정치‧사회적 레토릭은 별론으로 하더라도, 법적인 관점에서 볼 때 사실 본인확인제는 다음과 같은 이유로 그 입법목적과 수단간의 논리적 상관성이 존재하지 아니하고, 인터넷이라고 하는 매체의 특성과 사물의 본성에 전혀 부합하지 않는 시스템이었다.

첫째, 본인확인제가 도입된 배경으로서 인터넷의 특성 중의 하나인 소위 ‘익명성’과 ‘명예훼손 등의 불법정보 게시’ 간에 논리적 상관성이 과연 존재하는가라는 의문이다. 이 문제제기는 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 기본적으로 “익명성은 도덕적으로 중립적이다.”는 원칙을 감안한다면²⁾, 익명성과 해악적인 의사표현간의 논리적 상관성은 분명하지 않다. 따라서 익명성에 대한 도덕적 가치판단을 전제로 해서 모든 인터넷상의 일탈행위 내지 역기능의 원인이 익명성에 있고, 그 익명성을 제거하면 이러한 역기능이 해소될 것이라는 본인확인제의 기본철학은 굉장히 단순한 발상이자 논리의 비약이라고 할 것이다.

둘째, 본인 여부를 확인하는 것이 과연 익명성을 제거하는 것인가라는 의문이다. 이 문제제기는 본인확인과 익명성 제거간의 논리적 상관성에 관한 것이다. 하지만 본인인지 여부가 확인되었다고 해서 익명성이 완전히 제거된다고 보기는 힘들다. 헌법재판소가 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없다고 지적한 것은 바로 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.

셋째, 본인확인제는 애초부터 그 설계시스템상 개인정보 보호정책 및 개인정보 보호의 이념에 반하는 것이었다. 개인정보를 가장 잘 보호하는 방법은 개인정보의 수집과 활용을 가능한 억제하는 것이다. 그런데 이용자의 본인 여부 확인을 위해서는 그 근본구조상 이용자의 개인정보를 수집‧활용할 수밖에 없게 되는데, 결국 본인확인제의 채택으로 인해 개인정보의 수집과 활용이 촉진되는 상황을 유발하게 되는 것이다. 헌법재판소가 위헌결정을 내리면서 그 근거로 내세운 게시판 이용자의 개인정보자기결정권의 침해논리는 바로 이러한 맥락에서 도출되는 것이다.

 

인터넷 실명제 사건에서의 헌법재판소의 위헌결정은 인터넷 실명제에 대해서 위헌선언을 하였다는 측면뿐만 아니라 다음과 같은 측면에서도 높이 평가할 수 있다.

첫째, 인터넷의 특성을 정확하게 이해하고 있다는 점이다. 왜냐하면 인터넷이라는 매체는 전통적인 의미에서의 국가간의 경계를 무의미하게 만드는 매체인데, 그로 인하여 인터넷에 대한 개별 국가의 규제는 예컨대 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제 등을 야기시킬 수밖에 없다. 바로 헌법재판소도 인터넷 실명제 사건에서 이러한 점을 정확하게 지적하고 있는 것이다.

둘째, 익명표현의 자유가 표현의 자유에 의해 보장된다는 점을 다시 한번 더 분명하게 선언하고 있다는 점이다. 즉 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 그러한 의사의 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함되는데, 본인확인제는 게시판 이용자가 게시판에 정보를 게시함에 있어 본인 확인을 위하여 자신의 정보를 게시판 운영자에게 밝히지 않을 수 없도록 함으로써 표현의 자유 중 게시판 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다고 파악한 것이다.

그런데 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내린 바 있다.³⁾ 사실 공직선거법상의 실명확인제와 정보통신망법상의 본인확인제는 그 기본취지라든지 운영메커니즘이 거의 동일하다는 점에서, 정보통신망법상의 본인확인제의 위헌논리가 공직선거법상의 실명확인제에 대해서도 동일하게 적용될 수 있다. 그러면 왜 헌법재판소는 공직선거법상의 실명확인제에 대해서 합헌결정을 내렸을까라는 의문을 가질 수 있다. 추측컨대 선거의 공정성 내지 평온성에 대한 헌법재판소의 과도한 집착이 그 이유 중의 하나가 아닐까 생각한다. 참고로 중앙선거관리위원회는 정보통신망법상의 본인확인제에 대한 위헌결정을 계기로 공직선거법상의 실명확인제의 폐지를 국회에 건의한 적이 있다.

한편 이 사건에서 헌법재판소의 위헌결정을 계기로 인터넷 실명제는 그 생명을 다했다고 할 수 있다. 보다 정확하게 이야기하면 정부가 강제하는 인터넷 실명제는 끝이 났다. 여기서 우리가 고민해야 할 문제는 건전한 인터넷문화의 조성을 위한 자율규제의 가능성이다. 인터넷 실명제에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이후 그 대책의 일환으로 방송통신위원회는 자율적인 인터넷 실명제에 대해서 긍정적으로 고려하였고, 또한 주요 포털들도 본인확인 없이 댓글 등을 쓸 수 있게 서비스를 개편함과 동시에, 부작용에 대한 대응책으로 자체 모니터링 인력을 두 배로 늘리고 시스템도 개선하는 등 자체 검열을 강화하는 방안을 고려한 적이 있다. 따라서 기존의 인터넷 실명제의 대안으로 제시된 ‘사업자들이 자율적으로 시행하는 인터넷 실명제 혹은 모니터링’에 대한 별도의 검토가 필요할 수 있다. 즉 쉽게 이야기하면 정부가 강제하는 인터넷 실명제는 위헌이지만, 사업자들이 자율적으로 시행하는 인터넷 실명제 그리고 더 나아가서 모니터링은 과연 법적으로 문제가 없는가의 문제이다.

이와 관련하여 고려할 것은 ‘미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)’가 1997년 11월 회의에서 향후 인터넷에 대한 규제시스템이나 규제정책들을 설계함에 있어서 온라인에서의 익명커뮤니케이션을 보장하기 위해 제시한 4가지 원칙들 중의 하나인 자율성원칙이다. 자율성원칙이란 온라인커뮤니티(OSP 포함)에 대해서 익명커뮤니케이션의 이용에 관한 자신만의 고유한 정책이나 조건을 설정할 수 있게 허용되어야 한다는 원칙이다(Online Communities Should Be Allowed to Set Their Own Policies Regarding the Use of Anonymous Communication). 즉 개인이 실명으로 의사표현을 하든 익명으로 의사표현을 하든, 또한 게시판 등의 온라인커뮤니티를 운영하는 자가 실명제방식으로 그것을 운영하든 익명제방식으로 운영하든, 각 개별 주체에게 선택권을 보장해야 한다는 원칙을 의미한다.

헌법재판소도 이 사건 위헌결정에서 대부분의 주요 국가들이 본인확인제와 같은 적극적인 게시판 이용규제를 시행하고 있지 않고, 인터넷상의 불법‧유해정보에 대해서 업계 내지 민간 주도의 자율규제에 기초하고 있다는 점을 위헌결정의 주요논거 중의 하나로 고려하였다.

따라서 위와 같이 익명커뮤니케이션과 관련된 자율성원칙, 헌법재판소의 견해 등을 종합적으로 고려할 때, 인터넷언론사나 정보통신서비스제공자가 자율적으로 본인확인제나 실명확인제를 채택하는 경우는, 일단 강제력이 있는 법률 등과 같은 공권력의 형태로 이루어진 것이 아니어서 일응 허용된다고 볼 수 있다. 또한 자율적으로 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 것도 자율규제의 일환으로서 일응 허용된다고 볼 수 있다.

다만 여기서 “사업자가 자율적으로 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 경우, 어떠한 한계도 없이 무한정 허용된다고 보아야 하는가?”라는 의문을 가질 수 있다. 이러한 의문이 따르는 이유는, 인터넷 이용자의 표현의 자유와 정보통신서비스제공자인 사업자의 언론의 자유 내지 영업의 자유 간의 충돌 및 조화의 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 즉 사업자가 자체 모니터링을 통해서 자체 검열을 하는 경우에 사업자는 자신의 영업정책상 혹은 게시물관리정책상 자율적으로 시행할 수 있다고 주장할 수 있으며, 이 경우 그 근거를 자신의 언론의 자유 내지 영업의 자유를 내세울 수 있다. 반면에 이용자의 경우에는 자신의 표현의 자유가 사업자에 의해 침해되고 있다고 주장할 수 있다. 바로 여기서 ‘사적 검열의 헌법적 정당성’ 문제가 등장하게 되는 것이다. ‘사적 검열의 헌법적 정당성’ 문제는 여기서 지면을 빌어 다루기에는 매우 어려운 헌법이론적 문제이다. 다만 분명한 것은 향후 자율적인 본인확인제 혹은 실명확인제를 적용하고자 경우에는, 그것이 자율적으로 시행된다고 해서 무조건 정당화되는 것은 아니고, 인터넷 언론 내지 정보통신서비스 이용자의 익명표현의 자유와 인터넷 언론사 내지 정보통신서비스제공자의 언론의 자유 내지 영업의 자유를 상호 조화시킬 수 있는 방향으로 이루어져야 한다는 점이다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인.

2) ‘미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)’가 1997년 11월 회의에서 향후 인터넷에 대한 규제시스템이나 규제정책들을 설계함에 있어서 온라인에서의 익명커뮤니케이션을 보장하기 위해 제시한 4가지 원칙들 중의 하나이다. “익명성은 도덕적으로 중립적이다.”라는 원칙은 익명성을 이용하여 야기될 수 있는 양면성, 즉 순기능적 측면과 역기능적 측면을 구분하는 것이 중요하고, 역기능적 측면이 순기능적 측면을 불필요하게 제한하는 근거로 활용되어서는 안된다는 것을 강조하는 의미를 갖고 있다.

3) 헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌확인, 공직선거법 제82조의 6 제1항 등 위헌소원. 그리고 2015년 7월 30일 한번 더 합헌결정을 내리게 된다. 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마734, 공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인. 그런데 2010년도의 합헌결정에서는 위헌의견을 제시한 헌법재판관이 2인이었으나, 2015년도의 합헌결정에서는 위헌의견을 제시한 헌법재판관이 4인으로 늘어나게 된다는 점도 주목할 필요가 있다.

 

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 여덟 번째 판례 : 인터넷게임 강제적 셧다운제 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

甲은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년이고, 乙은 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모이다. 甲과 乙은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

丙은 인터넷게임의 개발 및 제공업체이다. 丙은 인터넷게임 제공자로 하여금 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하도록 하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해하는지 여부와 관련하여, ① 강제적 셧다운제는 청소년의 건강한 성장과 발달 및 인터넷게임 중독을 예방하려는 것으로, 인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 부정적이라고 볼 수 없으나, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵다는 점, ② 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고, 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 지극히 저조한 점 등에 비추어 대체수단이 되기에는 부족하므로 침해최소성 요건도 충족한다는 점, ③ 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익균형성도 유지하고 있다는 점 등을 이유로, 강제적 셧다운제는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대해서 합헌결정을 내린 헌법재판소 결정이다. 그런데 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대한 헌법재판소의 합헌결정은, 인권주체로서의 청소년, 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권, 청소년 보호와 국가후견주의의 관계, 문화콘텐츠로서의 게임 및 문화국가의 원리 등의 측면에서, 그 결론에 동의할 수 없을 뿐만 아니라 주요 쟁점에 대한 심도있는 고민이 부족하고 또한 논증과정에서도 논리의 비약이 매우 심하다는 점에서 비판의 여지가 매우 많다.

이 사건의 배경은 짧게는 강제적 셧다운제가 청소년보호법에 실제로 도입된 2011년도부터, 그리고 길게는 2004년도부터 보수적 시민단체, 청소년관련단체들의 제안²⁾에서 비롯해서 김재경 의원 등 12인이 2005. 7. 18. 국회에 제안한 ｢청소년보호법 일부개정법률안｣(의안번호 172263)³⁾에서부터 시작된 위헌 여부 및 그 정책적 정당성에 관한 기나긴 논쟁과정에 있어서 이번 헌법재판소의 결정이 내려졌다는 점에서 강제적 셧다운제 관련 논쟁이 새로운 시점을 맞이하게 되었다고 볼 수 있다.

2011. 5. 19. 개정된 청소년보호법은 제26조 제1항에서 “인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 동법 제59조 제5호에서 그 위반시 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 내용의 소위 ‘인터넷게임 셧다운제’를 도입하였다. 그리고 이러한 청소년보호법상의 인터넷게임 셧다운제는 2011. 11. 20.부터 시행되었다. 현행 청소년보호법상 인터넷게임 셧다운제는 형사벌을 통하여 국가가 법률로써 강제한다는 점에서 ‘강제적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

그런데 청소년보호법 제26조 제2항은 여성가족부장관으로 하여금 문화체육관광부장관과 협의하여 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고 있는바, 원래 강제적 셧다운제를 도입할 당시에는 PC 온라인게임에 대해서만 적용되고 모바일게임(스마트폰 게임, 태블릿PC 게임) 및 콘솔기기 게임은 2년간 유예되었고, 2013. 2. 20. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2013-9호)에 의해서 2015. 5. 19.까지 다시 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대해서는 그 적용이 유예되었다. 그리고 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대한 이러한 유예는 2015. 5. 1. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2015-21호)에 의해서 2017. 5. 19.까지 한 번 더 연장되었다.

위와 같은 청소년보호법상의 강제적 셧다운제 이외에 또다른 유형의 셧다운제도 존재한다. 예컨대 2011. 7. 21. 신설된 게임산업진흥법 제12조의3 제1항은 인터넷게임사업자에게 게임물 이용자의 게임과몰입과 중독을 예방하기 위하여 과도한 게임물 이용 방지 조치를 하도록 의무를 부과하면서, 이러한 조치의 내용 중의 하나로 ‘청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용방법, 게임물 이용시간 등 제한’(제3호)을 포함시키도록 요구하고 있다. 이러한 게임산업진흥법상 인터넷게임 셧다운제는 청소년 본인 또는 법정대리인의 요청에 따른 게임물 이용시간 제한이라는 점에서 ‘선택적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

한편 2013. 1. 8. 손인춘 의원이 대표발의한 ｢인터넷게임중독 예방에 관한 법률안｣(의안번호 3263)(이하 ‘인터넷게임중독예방법안’이라 한다) 제23조는 “인터넷게임 제공업자는 청소년에게 오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니된다.”라고 규정함으로써, 셧다운제를 통한 보호대상 범위를 모든 청소년에게 확대하고 있을 뿐만 아니라, 셧다운의 시간대에 있어서도 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지’로 확대하고 있다. 다만 그 위반시 제재수단에 있어서는 형사벌이 아닌 과징금을 부과하고 있다(동 법안 제24조 제9호). 인터넷게임중독예방법안의 셧다운제는 청소년보호법상의 셧다운제와 마찬가지로 ‘강제적 셧다운제’의 특징을 가지고 있으면서도, 오히려 그 내용적인 측면에서는 규제를 강화하고 있는 것이다.

 

그런데 강제적 셧다운제는 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 여전히 다음과 같은 헌법적 문제점들을 갖고 있다고 생각한다.

첫째, 강제적 셧다운제는 청소년의 문화향유권으로서의 ‘게임할 권리’, 일반적 행동자유권, 알권리 내지 정보접근권 등 청소년의 권리를 침해한다. 일반적으로 청소년은 ‘보호대상으로서의 지위’와 ‘인권주체(혹은 기본권주체)로서의 지위’를 동시에 갖는다. 따라서 청소년은 신체적‧정신적 미성숙성으로 인하여 보호의 대상이 되기도 하지만, 반면 청소년도 엄연히 ‘놀 권리’, ‘여가를 즐길 권리’, ‘문화를 향유할 권리’, ‘게임할 권리’ 등을 향유한다. 그런데 우리나라의 경우에는 인권주체로서의 청소년보다는 보호대상으로서의 청소년 개념이 법제도나 정책 전반을 지배하고 있다는 점에서 청소년의 이중적 지위에 관한 왜곡된 관념을 갖고 있는 경우가 많다. 이러한 측면에서 본다면, 강제적 셧다운제는 보호의 대상으로서의 청소년이 아닌 인권주체로서의 청소년에 대한 배려가 부족한 정책이라는 평가가 가능하다. 실제로 필자가 약 10여년 전에 강제적 셧다운제가 위헌이라는 주장을 펼쳤을 때, 당시의 어느 원로 교수님께서 “애들이 무슨 게임할 권리를 향유하느냐? 공부를 해야지!”라고 필자에게 야단을 치신 적이 있다. 청소년에 대한 인식에 있어서 세대 간의 차이 내지 청소년에 대한 극단적인 선입견을 극명하게 보여주는 사례라고 할 수 있겠다.

둘째, 강제적 셧다운제는 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권을 침해한다. 즉 가정 내에서 자신의 자녀가 게임을 어느 정도 혹은 언제까지, 그리고 어떠한 방법으로 이용하는가에 관한 통제는 원칙적으로 부모의 교육에 의해 이루어져야 한다는 점을 고려할 때, 강제적 셧다운제는 이러한 부모의 교육에 관한 권리‧의무를 배제한 채 국가가 직접적으로 가정 내에 개입하여 법적으로 강제하는 것이므로, ‘가족의 자율성(family autonomy)’이라는 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 가족의 자율성은 가정 내의 문제에 대해서는 기본적으로 가족 구성원의 자율에 맡겨야 한다는 헌법원리를 말한다. 물론 가정폭력이나 아동학대의 경우에는 국가가 가정 내의 문제라고 하더라도 가정 내에 개입하는 것이 허용되지만, 그렇지 않은 경우에는 국가가 가정 내의 문제에 함부로 개입해서는 안된다. 그 이유는 바로 가족의 자율성이라는 헌법가치 때문이다. 그런데 강제적 셧다운제는 부모가 자신의 교육권을 적절하게 행사하기 어렵거나 가족의 자율성이 제대로 작동하지 않는 상황이 발생한 경우인지를 전혀 고려하지 않고, ‘무조건’ 가정 내의 문제에 국가가 직접 개입하는 모양새를 취하고 있기 때문에, 가족의 자율성이라는 헌법가치를 정면으로 부정하는 것이고 또한 청소년 보호에 있어서의 국가후견주의의 한계를 일탈하고 있는 것이다.

셋째, 강제적 셧다운제는 문화국가의 원리에도 반한다. 우리나라는 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 문화국가란 국가로부터 문화활동의 자유가 보장되고 국가에 의하여 문화가 공급되어야 하는 국가, 즉 문화에 대한 국가적 보호‧지원‧조정 등이 이루어져야 하는 국가를 말한다. 문화국가원리가 지향하는 핵심가치 내지 핵심목표는 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’이다. 게임은 영화, 음악, 비디오와 같은 영상물과 마찬가지로 문화콘텐츠로서의 의미를 갖고 있다. 그리고 문화영역에서의 국가 역할의 한계는 청소년 보호의 문제가 개입되는 경우에는, 결국 바로 문화국가원리의 핵심가치인 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’와 ‘청소년 보호에 대한 국가의 책임’을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제로 귀결된다. 그런데 이 두 가지를 조화시키는 방향성과 관련하여서는 다음과 같은 두 가지 점을 고려할 필요가 있다.

우선 ‘유해성 개념의 상대성, 개별성, 다양성’이다. 즉 문화콘텐츠로서의 특성을 갖고 있는 게임이 비록 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 지니고 있다고 하더라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라는 점을 고려할 필요가 있다. 게임의 유해성에 대한 판단기준은 청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적ㆍ문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것이다. 이것은 게임에만 국한된 문제는 아니다. 영화, 음악, 비디오도 문화콘텐츠로서의 특성 이외에 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 갖고 있다. 하지만 강제적 셧다운제는 이러한 개별성, 다양성을 전혀 고려하지 않는다.

다음으로 ‘가정과 사회의 우선성’이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식이나 순서에 있어서, 가정과 사회에 의한 교육과 선도가 우선되어야 하고, 국가에 의한 규제는 보충적이고도 부차적으로 추구되어야 한다. 하지만 강제적 셧다운제는 가정과 사회에 의한 교육과 선도의 우선성을 ‘완전히’ 무시하고, 국가가 규제의 방식으로 전면적으로 개입하는 것이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식에 있어서 ‘본말이 전도’되어 있는 것이다.

넷째, 청소년 보호라는 관점에서 보더라도, 청소년의 게임중독을 예방하기 위한 수단으로서 강제적 셧다운제는 적합하지 못하다. 여기서 우리는 강제적 셧다운제의 목적인 청소년의 게임중독예방 혹은 청소년의 수면권 보장을 한번 근본적으로 음미해 볼 필요가 있다. 왜 청소년들이 게임에 중독될까? 왜 청소년들이 밤에 잠을 자지 않을까? 강제적 셧다운제는 이러한 문제들의 근본원인이 게임에 있다는 것을 전제하고 있다. 과연 그럴까? 그렇지 않다고 생각한다. 게임중독은 보다 근본적인 정신질환 내지 개인문제의 부산물일 가능성이 높고, 청소년들의 수면 부족은 과도한 사교육에서 비롯된 측면이 강하다. 특히 우리나라 청소년들은 OECD 주요 국가 중에서 가장 긴 시간을 학업에 투입하는 반면 수면시간이나 여가시간은 이례적으로 적다고 한다. 따라서 이러한 근본적인 원인에 대한 종합적인 진단과 처방은 제쳐두고, 비본질적인 부분에 집착하여 규제를 하는 것이 강제적 셧다운제의 본질이다. 따라서 강제적 셧다운제는 우리 사회에서 제안이 이루어진 애초부터 ‘문제의 소재’와 ‘비난의 대상’을 혼동한 것이었다. 즉 강제적 셧다운제는 청소년 보호라는 목적에 부합하지 못할 뿐만 아니라 오히려 무책임한 규제 수단에 불과하다.

미국의 문예비평가인 Henry Louis Mencken이라는 사람이 한 말 중에 “모든 문제에는 간단하고 멋지지만 잘못된 해결책이 있다.”라는 말이 있다. 이 말은 미국의 연방수사국인 FBI가 학교 총기난사 사건과 관련한 보고서에 인용하면서 세간에 알려졌다고 한다. FBI는 학교 총기난사 발생은 다양한 원인이 있기 때문에 대책 마련에 신중한 접근이 필요하다는 의미로 인용했다고 한다. 사실 인터넷게임 강제적 셧다운제에도 이 말이 딱 들어맞는다고 할 것이다.

한편 현재 손인춘 의원이 대표발의한 인터넷게임중독예방법안상의 강제적 셧다운제는 국회에 계류중이다. 손인춘 의원이 제안한 강제적 셧다운제의 위헌 여부는 이번 합헌결정과는 별개로 논쟁의 대상이 될 수 있다. 손인춘 의원의 인터넷게임중독예방법안은 현행 청소년보호법상의 강제적 셧다운제를 강화하고 있는데, 예컨대 셧다운제 적용대상 청소년의 범위를 모든 청소년으로 확대하고 있고, 셧다운제 적용 시간대의 범위도 오후 10시부터 다음날 7시까지로 확대하고 있으며, 2년마다 실시되는 셧다운제 적용의 적절성 평가도 폐지하고 있다.

그런데, 설령 헌법재판소의 합헌논리에 따른다고 하더라도, 인터넷게임중독예방법안상의 강화된 강제적 셧다운제는 위헌성의 여지가 매우 높다. 왜냐하면 강제적 셧다운제에 관한 합헌논리의 주된 논거들 중의 하나가 셧다운제의 적용대상 청소년의 범위가 ‘16세 미만 청소년’에 한정되고 있다는 점, 셧다운제의 적용대상 시간대가 ‘밤 12시부터 아침 6시까지’로 한정되고 있다는 점, 그리고 보완조치로서 2년마다 셧다운제 적용의 적절성 평가를 실시하고 있다는 점 등이기 때문이다. 따라서 현재의 강제적 셧다운제보다 그 적용대상 청소년 및 시간대의 범위를 확대하고, 완충장치로서의 적절성 평가도 폐지하는 것은, 헌법재판소의 합헌결정의 취지에 따른다고 하더라도, 위헌성이 인정될 수 있는 것이다.

따라서 강제적 셧다운제를 둘러싼 논쟁은 손인춘 의원안을 계기로 하여 제2라운드에 진입했다고 할 수 있다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659등, 청소년보호법 제23조의3 등 위헌 확인.

2) 청소년보호위원회·기독교윤리실천운동·청소년마을 등 시민단체들이 2004. 10. 19. 개최한 <청소년 수면권 확보 “청소년, 잘 권리있다”>라는 제목의 세미나에서 강제적 셧다운제 도입이 공식적으로 제안되었다.

3) 김재경 의원안의 핵심내용은 당시 청소년보호법에 ‘게임물 제공시간 제한’이라는 제목의 제19조의 2를 신설하고, 이 규정 위반에 대한 벌칙조항으로 제51조에 제5호의 2를 추가하는 것이었다.
청소년보호법 제19조의 2(게임물 제공시간 제한): 제7조 제1호에 해당하는 게임물 중 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 규정에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 것은 이용청소년의 연령 등을 감안하여 대통령령이 정하는 심야시간에는 이를 청소년에게 제공하여서는 아니 된다.
청소년보호법 제51조(벌칙): 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
5의 2: 제19조의 2의 규정을 위반하여 청소년에게 게임물을 제공한 자.

KT의 다음카카오팩은 망중립성을 해치는 서비스일까

 

글 | 오픈넷

 

2015년 8월 5일 KT가 다음카카오(현 카카오)와 함께 유료 부가서비스 “다음카카오팩”과 “다음카카오 데이터쿠폰”을 출시했다.^[1] 이용 요금 3,300원으로 카카오톡, 카카오TV, 카카오페이지, 다음, 다음 웹툰, 다음tv팟을 데이터용량 3GB 내에서 자유롭게 이용할 수 있다.^[2]

“다음카카오팩”과 “다음카카오 데이터쿠폰”은 KT의 다른 데이터 충전 부가서비스에 비해 월등히 싸다. “LTE 데이터충전”으로 3GB 이용권을 구입하려면 34,100원으로 약 10배 정도는 더 비싸다. 물론 “LTE 데이터충전”으로는 모든 인터넷 서비스를 이용할 수 있고 “다음카카오팩”으로는 위에서 언급한 서비스만 이용할 수 있다.

이쯤되면 떠오르는 단어가 있는데, 바로 “망중립성”이다. 다음카카오팩은 인터넷의 모든 데이터를 동등하게 대해야 한다는 망중립성을 어긴 것일까? 미래창조과학부(이하 미래부)는 이를 두고 ‘망중립성 가이드라인 위반 소지가 크다’며 KT에 다음카카오팩에 대한 소명을 요구했다. 아예 위반한 것도 아니고 위반 소지가 크다고 한 건 무슨 뜻일까. 심지어 서비스를 중단시키거나 중단을 권고하지도 않았다.

한국의 망중립성

망중립성이란 ‘모든 망사업자와 정부는 인터넷의 모든 데이터를 동일하게 취급해야 하며 사용자나 내용, 전송방식 등에 어떠한 차별도 하지 않아야 한다’는 개념이며 비차별, 상호접속, 접근성의 세 가지 원칙을 갖는다.

한국의 방통위는 2011년 12월 26일 미국과 유럽 등과 비교해도 뒤지지 않는 망중립성 가이드라인을 발표한 바 있다. 요약하면 다음과 같다.

• 이용자 권리를 명시적으로 선언:무해하고 적법한 기기나 서비스를 이용할 권리와 트래픽 관리에 관한 정보를 제공받을 권리가 이용자에게 있음을 분명히 선언.
• 투명성: 트래픽 관리 내용을 투명하게 공개해야 할 의무를 망사업자에게 부과
• 합리적 트래픽 관리: 차별적 대우를 금지하되 합리적 트래픽 관리는 일정한 경우에 허용됨을 규정
• 관리형 서비스 인정: 그러나 기본형 서비스의 품질이 적정 수준으로 유지되는 한도에서 관리형 서비스가 허용됨을 명시

물론 방통위는 KT가 삼성의 스마트TV 서비스를 일방적으로 차단할 때도 아무런 제재를 하지 않거나 지금껏 통신사들이 무선인터넷전화 서비스를 제한하는 것 역시 허용하는 등 자신들이 세운 가이드라인을 정확하게 이해하는 것 같지는 않아 보인다. 하지만 가이드라인은 나쁘지 않다.

 

사례1: 카카오택시 기업 회원의 데이터 무료 서비스

2015년 5월 13일 다음카카오(현 카카오)는 KT에 가입한 카카오택시 기사 회원이 카카오택시 기사용 앱을 이용할 때 드는 데이터 사용료를 무료로 하는 서비스를 내놓았다.^[3] 이를 “카카오택시 데이터 무료” 서비스라고 칭하자.

특정 이용자에게 특정 서비스를 무료로 이용할 수 있게 하는 “카카오택시 데이터 무료” 서비스는 망중립성을 위반한 걸까? 방통위나 미래부는 이 서비스에 대해 어떤 언급도 하지 않았고 제재도 가하지 않았다. 왜 그럴까? 먼저 기억할 것이 있다.

망중립성 가이드라인은 망사업자에 대한 규제다.

그렇다면 이 서비스는 망중립성 위반이 아니다. 카카오는 망사업자가 아니기 때문이다. 만약 다른 법규나 규정을 적용한다면 “공정거래법”이 적당할 것이다. (물론 망사업자도 공정거래법의 적용을 받는다.)

콘텐츠 사업자가 자신의 서비스를 촉진하기 위해 자신의 서비스 이용에 필요한 망사용료를 쿠폰으로 발행하는 것은 망중립성 문제가 아니라 공정거래법의 문제다. 즉, 카카오의 콘텐츠 사업자로서의 시장지배력이나 진입장벽 등을 따져서 판단을 하면 된다.

따라서 미래부가 카카오택시 데이터 무료 서비스를 망중립성 위반이 아니라고 본 것은 좋은 판단이라 여겨진다. 공정거래법 위반 여부는 별도로 파악을 해야겠지만, 예측컨데 시장상황을 판단할 경우 역시 문제가 되지 않을 것으로 본다.

 

사례2: 이통사의 무선인터넷전화 서비스 차별

반면 KT나 SK텔레콤 등의 망사업자가 자신의 서비스를 우대하는 것은 어떨까? 여기서 “우대한다”에는 크게 두 가지가 있다.

1. 물리적으로 우대한다. (예: 속도를 조절한다. 접근을 차단·허용한다.)
2. 가격으로 우대한다. (예: 자신의 서비스만 싸게 제공한다.)

일단 1번의 경우처럼 특정 콘텐츠의 접근 속도를 빠르게 하거나 다른 콘텐츠의 접근을 막거나 느리게 하는 것은 100% 망중립성 위반이다. 현재 한국에서 벌어지고 있는 것처럼 ‘이용자가 자신이 계약해서 확보한 데이터로 무선인터넷전화 서비스를 이용할 때 용량 제한이 있는 경우’가 대표적인 예다. 예전 요금제를 쓰는 이용자가 겪는 차별은 더 크다.

그렇다면 2번처럼 망사업자가 자신의 서비스를 가격으로 우대하는 것은 어떨까? 망중립성이 반대하는 차별이 ‘물리적 차별’만을 뜻한다는 견해와 ‘가격적 차별’도 뜻한다는 견해가 전 세계적으로 맞서고 있다. 물론 전자의 견해가 다수 의견이 되더라도 위에서 언급한 것처럼 한국에서는 시장상황에 따라 공정거래법 위반이 될 가능성이 높다.

 

사례3: KT 카카오팩과 특정 서비스의 트래픽 우대

그렇다면 망사업자가 자신의 서비스가 아니라 (계열사가 아닌) 제휴사의 서비스를 견제적 계약을 통해 우대해주기 위해 망사용료를 면제해주는 것은 어떨까? KT의 다음카카오팩을 여기에 맞춰보기 전에 고려해야 할 지점이 있다.

첫째, 만약 KT 다음카카오팩이 망사업자 주도의 서비스라고 본다면 이는 물리적 차별이 아니라 가격 차별이다. 다음카카오팩을 이용한다고 더 빠른 속도로 카카오 서비스를 이용하는 것도 아니고, 네이버나 구글 등 다른 서비스를 이용 못 하는 것도 아니기 때문이다. 그렇다면 이는 현재 논란과 토론이 진행 중인 부분이다.

둘째, 만약 다음카카오팩을 KT가 아니라 카카오가 주도하는 것이라면 망중립성 위반과는 관계 없다고 볼 수 있다. 서비스 사업자가 자신의 서비스를 촉진하기 위해 망사용료에 해당하는 쿠폰을 이용자에게 저렴한 가격으로 발행하는 것으로 볼 수도 있다.

 

망중립성 원칙 vs. 서비스 촉진

지금까지의 상황은 이렇다.

• 미래부는 KT의 다음카카오팩 서비스가 망중립성 가이드라인의 위반 소지가 크다고 판단했다.
• 하지만 미래부는 다음카카오팩 서비스를 중단시키지는 않았고, KT 우선 소명을 요구했다.
• 미래부는 KT에 다음카카오팩 외에 네이버팩 등 다른 서비스를 저렴하게 이용할 수 있는 상품을 출시할 것을 권고했지만 KT는 아직 응답이 없다.
• 미래부는 다른 통신사에게 이와 비슷한 서비스의 출시를 보류하도록 했다.

서비스 사업자 입장에서 자신의 서비스를 더 많이 이용할 수 있도록 최대한의 노력을 다 하는 것은 당연한 일이다. 하지만, 이것이 망사업자와 함께 진행된다면 자칫 망중립성을 헤치는 구도가 만들어질 수도 있다. 이통사가 다양한 업체들의 여러 프로모션을 최대한 지원해준다 하더라도 신규 서비스나 작은 서비스들이 상대적인 차별을 받을 수도 있다.

이데일리 기사에 따르면 미래부는 통신사가 특정 콘텐츠기업과 제휴해 특정 콘텐츠·서비스 이용시 데이터 요금을 내지 않는 “제로 레이팅(Zero-Rating)”은 문제가 없는 것으로 본다고 한다. 통신사가 주도하거나 혜택을 주는 디지털 음원 서비스가 대표적이다. (예: 멜론, 지니, 엠넷 등)

하지만 팀 버너스-리는 이 “제로 레이팅”이 망중립성의 위험이 될 것이라고 판단한다. 유럽 연합 사이트에 올라온 팀 버너스-리의 글을 인용해 본다.

‘웹의 아버지’ 팀 버너스-리(2014년 모습, 출처: Paul Clarke, CC SA)

물론 망중립성은 (특정 서비스를) 막거나 (대역폭을) 조절하는 것뿐 아니라 인터넷 업체가 다른 서비스보다 특정 서비스를 지지하는 것 같은 ‘긍정적인 차별’을 막는 것이기도 하다. 만약 우리가 이를 명시적으로 불법이라 하지 않는다면, 우리는 엄청난 힘을 통신사와 온라인 서비스 오퍼레이터에게 넘겨주게 될 것이다. 사실 그들은 시장에서의 승자와 패자를 결정하고 자신의 사이트와 서비스, 플랫폼을 좋아하게 만들도록 하는 게이트 키퍼가 될 수 있다.

이것은 경쟁을 밀어내고 혁신적인 새로운 서비스가 빛을 보기도 전에 파괴할 것이다. 새로운 스타트업이나 새로운 서비스 제공자가 고객들을 모으기도 전에 경쟁자에게 허락을 구하거나 돈을 내야 한다고 생각해보라. 마치 뇌물 수수나 시장을 악용하는 것처럼 들릴 것이다. 하지만 이것이야 말로 우리가 망중립성과 멀어질 때 예상할 수 있는 시나리오다.

Of course, it is not just about blocking and throttling. It is also about stopping ‘positive discrimination’, such as when one internet operator favours one particular service over another. If we don’t explicitly outlaw this, we hand immense power to telcos and online service operators. In effect, they can become gatekeepers – able to handpick winners and the losers in the market and to favour their own sites, services and platforms over those of others.

This would crowd out competition and snuff out innovative new services before they even see the light of day. Imagine if a new start-up or service provider had to ask permission from or pay a fee to a competitor before they could attract customers? This sounds a lot like bribery or market abuse – but it is exactly the type of scenario we would see if we depart from net neutrality.

출처: 유럽 위원회 – Net neutrality is critical for Europe’s future

미래부의 이번 결정은 신중한 결정을 내리기 위한 단계로 보기 부족하지 않아 보인다. 어느쪽으로 결정하든 망중립성을 해치지 않는 쪽으로 진행하길 바란다.

—————————————–

[1] 두 서비스는 기본적으로 같은 혜택을 주는 상품이며 전자는 월정액, 후자는 일회성 상품이다.

[2] 보이스톡, 페이스톡, 카카오게임, 카카오뮤직은 제외

[3] 단, 지도 화면을 확대·축소하거나, 김기사 앱으로 길안내를 받는 경우 발생하는 데이터는 제외했다.

 

* 위 글은 슬로우뉴스에도 동시 게재하고 있습니다. (2015. 12. 2.)

KT의 다음카카오팩은 망중립성을 해치는 서비스일까

 

글 | 오픈넷

 

2015년 8월 5일 KT가 다음카카오(현 카카오)와 함께 유료 부가서비스 “다음카카오팩”과 “다음카카오 데이터쿠폰”을 출시했다.^[1] 이용 요금 3,300원으로 카카오톡, 카카오TV, 카카오페이지, 다음, 다음 웹툰, 다음tv팟을 데이터용량 3GB 내에서 자유롭게 이용할 수 있다.^[2]

“다음카카오팩”과 “다음카카오 데이터쿠폰”은 KT의 다른 데이터 충전 부가서비스에 비해 월등히 싸다. “LTE 데이터충전”으로 3GB 이용권을 구입하려면 34,100원으로 약 10배 정도는 더 비싸다. 물론 “LTE 데이터충전”으로는 모든 인터넷 서비스를 이용할 수 있고 “다음카카오팩”으로는 위에서 언급한 서비스만 이용할 수 있다.

이쯤되면 떠오르는 단어가 있는데, 바로 “망중립성”이다. 다음카카오팩은 인터넷의 모든 데이터를 동등하게 대해야 한다는 망중립성을 어긴 것일까? 미래창조과학부(이하 미래부)는 이를 두고 ‘망중립성 가이드라인 위반 소지가 크다’며 KT에 다음카카오팩에 대한 소명을 요구했다. 아예 위반한 것도 아니고 위반 소지가 크다고 한 건 무슨 뜻일까. 심지어 서비스를 중단시키거나 중단을 권고하지도 않았다.

한국의 망중립성

망중립성이란 ‘모든 망사업자와 정부는 인터넷의 모든 데이터를 동일하게 취급해야 하며 사용자나 내용, 전송방식 등에 어떠한 차별도 하지 않아야 한다’는 개념이며 비차별, 상호접속, 접근성의 세 가지 원칙을 갖는다.

한국의 방통위는 2011년 12월 26일 미국과 유럽 등과 비교해도 뒤지지 않는 망중립성 가이드라인을 발표한 바 있다. 요약하면 다음과 같다.

• 이용자 권리를 명시적으로 선언:무해하고 적법한 기기나 서비스를 이용할 권리와 트래픽 관리에 관한 정보를 제공받을 권리가 이용자에게 있음을 분명히 선언.
• 투명성: 트래픽 관리 내용을 투명하게 공개해야 할 의무를 망사업자에게 부과
• 합리적 트래픽 관리: 차별적 대우를 금지하되 합리적 트래픽 관리는 일정한 경우에 허용됨을 규정
• 관리형 서비스 인정: 그러나 기본형 서비스의 품질이 적정 수준으로 유지되는 한도에서 관리형 서비스가 허용됨을 명시

물론 방통위는 KT가 삼성의 스마트TV 서비스를 일방적으로 차단할 때도 아무런 제재를 하지 않거나 지금껏 통신사들이 무선인터넷전화 서비스를 제한하는 것 역시 허용하는 등 자신들이 세운 가이드라인을 정확하게 이해하는 것 같지는 않아 보인다. 하지만 가이드라인은 나쁘지 않다.

 

사례1: 카카오택시 기업 회원의 데이터 무료 서비스

2015년 5월 13일 다음카카오(현 카카오)는 KT에 가입한 카카오택시 기사 회원이 카카오택시 기사용 앱을 이용할 때 드는 데이터 사용료를 무료로 하는 서비스를 내놓았다.^[3] 이를 “카카오택시 데이터 무료” 서비스라고 칭하자.

특정 이용자에게 특정 서비스를 무료로 이용할 수 있게 하는 “카카오택시 데이터 무료” 서비스는 망중립성을 위반한 걸까? 방통위나 미래부는 이 서비스에 대해 어떤 언급도 하지 않았고 제재도 가하지 않았다. 왜 그럴까? 먼저 기억할 것이 있다.

망중립성 가이드라인은 망사업자에 대한 규제다.

그렇다면 이 서비스는 망중립성 위반이 아니다. 카카오는 망사업자가 아니기 때문이다. 만약 다른 법규나 규정을 적용한다면 “공정거래법”이 적당할 것이다. (물론 망사업자도 공정거래법의 적용을 받는다.)

콘텐츠 사업자가 자신의 서비스를 촉진하기 위해 자신의 서비스 이용에 필요한 망사용료를 쿠폰으로 발행하는 것은 망중립성 문제가 아니라 공정거래법의 문제다. 즉, 카카오의 콘텐츠 사업자로서의 시장지배력이나 진입장벽 등을 따져서 판단을 하면 된다.

따라서 미래부가 카카오택시 데이터 무료 서비스를 망중립성 위반이 아니라고 본 것은 좋은 판단이라 여겨진다. 공정거래법 위반 여부는 별도로 파악을 해야겠지만, 예측컨데 시장상황을 판단할 경우 역시 문제가 되지 않을 것으로 본다.

 

사례2: 이통사의 무선인터넷전화 서비스 차별

반면 KT나 SK텔레콤 등의 망사업자가 자신의 서비스를 우대하는 것은 어떨까? 여기서 “우대한다”에는 크게 두 가지가 있다.

1. 물리적으로 우대한다. (예: 속도를 조절한다. 접근을 차단·허용한다.)
2. 가격으로 우대한다. (예: 자신의 서비스만 싸게 제공한다.)

일단 1번의 경우처럼 특정 콘텐츠의 접근 속도를 빠르게 하거나 다른 콘텐츠의 접근을 막거나 느리게 하는 것은 100% 망중립성 위반이다. 현재 한국에서 벌어지고 있는 것처럼 ‘이용자가 자신이 계약해서 확보한 데이터로 무선인터넷전화 서비스를 이용할 때 용량 제한이 있는 경우’가 대표적인 예다. 예전 요금제를 쓰는 이용자가 겪는 차별은 더 크다.

그렇다면 2번처럼 망사업자가 자신의 서비스를 가격으로 우대하는 것은 어떨까? 망중립성이 반대하는 차별이 ‘물리적 차별’만을 뜻한다는 견해와 ‘가격적 차별’도 뜻한다는 견해가 전 세계적으로 맞서고 있다. 물론 전자의 견해가 다수 의견이 되더라도 위에서 언급한 것처럼 한국에서는 시장상황에 따라 공정거래법 위반이 될 가능성이 높다.

 

사례3: KT 카카오팩과 특정 서비스의 트래픽 우대

그렇다면 망사업자가 자신의 서비스가 아니라 (계열사가 아닌) 제휴사의 서비스를 견제적 계약을 통해 우대해주기 위해 망사용료를 면제해주는 것은 어떨까? KT의 다음카카오팩을 여기에 맞춰보기 전에 고려해야 할 지점이 있다.

첫째, 만약 KT 다음카카오팩이 망사업자 주도의 서비스라고 본다면 이는 물리적 차별이 아니라 가격 차별이다. 다음카카오팩을 이용한다고 더 빠른 속도로 카카오 서비스를 이용하는 것도 아니고, 네이버나 구글 등 다른 서비스를 이용 못 하는 것도 아니기 때문이다. 그렇다면 이는 현재 논란과 토론이 진행 중인 부분이다.

둘째, 만약 다음카카오팩을 KT가 아니라 카카오가 주도하는 것이라면 망중립성 위반과는 관계 없다고 볼 수 있다. 서비스 사업자가 자신의 서비스를 촉진하기 위해 망사용료에 해당하는 쿠폰을 이용자에게 저렴한 가격으로 발행하는 것으로 볼 수도 있다.

 

망중립성 원칙 vs. 서비스 촉진

지금까지의 상황은 이렇다.

• 미래부는 KT의 다음카카오팩 서비스가 망중립성 가이드라인의 위반 소지가 크다고 판단했다.
• 하지만 미래부는 다음카카오팩 서비스를 중단시키지는 않았고, KT 우선 소명을 요구했다.
• 미래부는 KT에 다음카카오팩 외에 네이버팩 등 다른 서비스를 저렴하게 이용할 수 있는 상품을 출시할 것을 권고했지만 KT는 아직 응답이 없다.
• 미래부는 다른 통신사에게 이와 비슷한 서비스의 출시를 보류하도록 했다.

서비스 사업자 입장에서 자신의 서비스를 더 많이 이용할 수 있도록 최대한의 노력을 다 하는 것은 당연한 일이다. 하지만, 이것이 망사업자와 함께 진행된다면 자칫 망중립성을 헤치는 구도가 만들어질 수도 있다. 이통사가 다양한 업체들의 여러 프로모션을 최대한 지원해준다 하더라도 신규 서비스나 작은 서비스들이 상대적인 차별을 받을 수도 있다.

이데일리 기사에 따르면 미래부는 통신사가 특정 콘텐츠기업과 제휴해 특정 콘텐츠·서비스 이용시 데이터 요금을 내지 않는 “제로 레이팅(Zero-Rating)”은 문제가 없는 것으로 본다고 한다. 통신사가 주도하거나 혜택을 주는 디지털 음원 서비스가 대표적이다. (예: 멜론, 지니, 엠넷 등)

하지만 팀 버너스-리는 이 “제로 레이팅”이 망중립성의 위험이 될 것이라고 판단한다. 유럽 연합 사이트에 올라온 팀 버너스-리의 글을 인용해 본다.

‘웹의 아버지’ 팀 버너스-리(2014년 모습, 출처: Paul Clarke, CC SA)

물론 망중립성은 (특정 서비스를) 막거나 (대역폭을) 조절하는 것뿐 아니라 인터넷 업체가 다른 서비스보다 특정 서비스를 지지하는 것 같은 ‘긍정적인 차별’을 막는 것이기도 하다. 만약 우리가 이를 명시적으로 불법이라 하지 않는다면, 우리는 엄청난 힘을 통신사와 온라인 서비스 오퍼레이터에게 넘겨주게 될 것이다. 사실 그들은 시장에서의 승자와 패자를 결정하고 자신의 사이트와 서비스, 플랫폼을 좋아하게 만들도록 하는 게이트 키퍼가 될 수 있다.

이것은 경쟁을 밀어내고 혁신적인 새로운 서비스가 빛을 보기도 전에 파괴할 것이다. 새로운 스타트업이나 새로운 서비스 제공자가 고객들을 모으기도 전에 경쟁자에게 허락을 구하거나 돈을 내야 한다고 생각해보라. 마치 뇌물 수수나 시장을 악용하는 것처럼 들릴 것이다. 하지만 이것이야 말로 우리가 망중립성과 멀어질 때 예상할 수 있는 시나리오다.

Of course, it is not just about blocking and throttling. It is also about stopping ‘positive discrimination’, such as when one internet operator favours one particular service over another. If we don’t explicitly outlaw this, we hand immense power to telcos and online service operators. In effect, they can become gatekeepers – able to handpick winners and the losers in the market and to favour their own sites, services and platforms over those of others.

This would crowd out competition and snuff out innovative new services before they even see the light of day. Imagine if a new start-up or service provider had to ask permission from or pay a fee to a competitor before they could attract customers? This sounds a lot like bribery or market abuse – but it is exactly the type of scenario we would see if we depart from net neutrality.

출처: 유럽 위원회 – Net neutrality is critical for Europe’s future

미래부의 이번 결정은 신중한 결정을 내리기 위한 단계로 보기 부족하지 않아 보인다. 어느쪽으로 결정하든 망중립성을 해치지 않는 쪽으로 진행하길 바란다.

—————————————–

[1] 두 서비스는 기본적으로 같은 혜택을 주는 상품이며 전자는 월정액, 후자는 일회성 상품이다.

[2] 보이스톡, 페이스톡, 카카오게임, 카카오뮤직은 제외

[3] 단, 지도 화면을 확대·축소하거나, 김기사 앱으로 길안내를 받는 경우 발생하는 데이터는 제외했다.

 

* 위 글은 슬로우뉴스에도 동시 게재하고 있습니다. (2015. 12. 2.)

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 아홉 번째 판례 : 아동포르노 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

이 아동포르노 사건은 형사사건으로서 피고인은 자신의 사무실에서 ○○ 사이트에 회원가입하여 여학생이 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상 파일 ‘△△ school girl.××’을 공유(업로드)하여 다른 회원들에게 전시‧배포하였다는 이유로 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣(이하 ‘아청법’이라 한다) 상의 아동‧청소년이용음란물의 제작‧배포 등을 금지하는 규정 위반으로 기소되었다. 그런데 제1심²⁾과 제2심³⁾에서는 피고인에 대해서 유죄선고를 내렸다. 이 사건의 경우 여학생이 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상이 아청법에서 정의하고 있는 아동·청소년이용음란물에 해당하는지가 문제가 되었는데, 제1심과 제2심에서는 해당한다고 본 것이다.

원래 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정되고 2000. 7. 1.부터 시행된 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣은 아동포르노(child pornography)에 해당하는 청소년이용음란물 규제를 처음으로 도입하면서, ‘청소년이용음란물’을 “청소년이 등장하여 청소년과의 성교행위, 청소년과의 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것”(밑줄 필자 강조)으로 정의내렸다(제2조 제3호). 따라서 이 당시의 청소년이용음란물이란 청소년이 ‘실제’로 등장하는 실사 영상물만을 의미하였다. 그리고 이 규정 및 청소년이용음란물의 제작·배포 등을 형사처벌하고 있던 동 법 제8조 제1항에 대해서 헌법재판소는 합헌결정을 내린 바 있다.⁴⁾

그리고 2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되고 2012. 8. 5.부터 시행된 구 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제2조 제5호에서 ‘아동‧청소년이용음란물’에 대해 정의내리면서, ‘아동‧청소년이 등장하여’라는 부분을 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’(밑줄 필자 강조)라는 문구로 개정하게 된다. 이 아동포르노사건에 적용된 조항은 바로 이 법률규정이다. 그런데 여기서 다루고 있는 대법원의 아동포르노사건 이후인 2015년 6월 25일 이 법률규정에 대해 헌법재판소는 죄형법정주의상의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하지 않는다는 합헌결정을 내렸다.⁵⁾ 따라서 여기서 다루고 있는 대법원의 아동포르노사건에서의 쟁점은 바로 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람’을 어떻게 해석할 것이냐의 문제였던 것이다.

한편 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되고 2013. 6. 19.부터 시행된 구 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제2조 제5호에서 ‘아동‧청소년이용음란물’에 대해 정의내리면서, ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’라는 부분을 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’(밑줄 필자 강조)라는 문구로 개정하면서 ‘명백하게’라는 용어를 삽입하게 되고, 이러한 내용이 현재의 아청법에까지 그대로 계속 유지되게 된다.

이러한 개정과정을 거치면서 특히 논란이 된 것들 중의 하나가 바로 이 사건에서처럼 성인이 여학생인 양 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상이 과연 아청법상의 아동‧청소년이용음란물, 즉 아동포르노에 해당하는지 여부이고, 이 대법원 판결이 나기까지 하급심들에서는 서로 다른 결론을 내린 판결들이 존재해 왔던 것이다.

 

2. 대법원 판결의 주요 내용

먼저 대법원은 아청법의 관련 규정 및 입법취지 등을 앞에서 본 형벌법규의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호에서 규정하고 있는 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 ‘아동․ 청소년’과 대등한 개념으로서 그와 동일한 법적 평가를 받을 수 있는 사람을 의미하며, 따라서 해당 음란물의 내용과 함께 등장인물의 외모와 신체발육 상태, 영상물의 출처 및 제작 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 명백하게 아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람을 뜻한다고 해석함이 타당하다고 하였다.

그러면서 이 사건 동영상의 파일명은 ‘△△ school girl.××’이고, 이 사건 동영상 중 일부를 캡처한 사진들에는 교복으로 보이는 옷을 입은 여성이 자신의 성기를 만지고 있는 모습 등이 나타나 있으나, 다른 한편 위 사진 속에 등장하는 여성의 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 위 여성을 아청법에서 정한 아동ㆍ청소년으로 단정하기는 어려워 보인다고 보았다. 그리고 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상에 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장한다고 보기 어려우므로, 이 사건 동영상을 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당한다고 단정할 수 없다고 보았다. 그럼에도 원심은 아청법에서 정한 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 관하여 앞서 본 법리와 다른 전제 아래, 이 사건 동영상이 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당된다고 판단하였다고 지적함과 동시에, 이러한 원심의 판단에는 아청법에서의 아동ㆍ청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하면서 원심판결에 대해 무죄취지로 파기환송하여 다시 심리케 하였다.

 

3. 사건의 의의

현행 아청법상의 아동‧청소년이용음란물(소위 ‘아동포르노’)에 관한 개념정의에 비추어 본다면, 아동‧청소년이용음란물에는 아동이 실제로 출연하는 경우뿐만 아니라 성인이 학생인 양 교복을 입은 상태로 출연하는 실사 영상물이나 애니메이션 등도 포함될 수 있느냐의 문제가 제기될 수 있다. 이와 관련하여 비록 구 아청법 규정에 대한 해석이기는 하지만, 현행 아청법이 금지하는 아동포르노의 여부 및 범위와 관련하여 중요한 판단기준을 제시한 대법원 판결이라는 점에서 이 사건은 중요한 의미를 가진다.

현행 아청법이 채택하고 있는 아동‧청소년이용음란물, 즉 아동포르노 규제제도 중에서 주목해야 할 부분은 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 개념 정의이다. 즉 아청법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물의 개념정의를 내리면서 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여‧‧‧”라는 문구를 사용함으로서, 소위 ‘가상아동포르노’ 혹은 ‘아동‧청소년연상음란물(아동이나 청소년으로 연상되는 사람이 출연하는 포르노)’도 포함시키고 있는 것으로 보인다.

그런데 실제로 청소년이 등장하지 않는 경우라고 하더라도 마치 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 것에는 두 가지 종류가 있다. 하나는 ‘만화, 애니메이션 등과 같이 가상의 청소년을 대상으로 하는 표현물’이고, 나머지 하나는 ‘외양은 청소년처럼 보이지만 실제로는 성인인 사람을 출연시켜서 이용자로 하여금 청소년으로 오인하게 만든 표현물’이다. 현행 아청법 제2조 제5호상의 아동·청소년이용음란물을 어떻게 해석해야 하는지, 그리고 이들 표현물들이 과연 현행 아청법 제2조 제5호상의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지가 문제될 수 있는 것이다. 이 대법원의 아동포르노사건은 바로 이러한 맥락에서 의의를 가지는 판결이라고 할 수 있다.

아동포르노를 의미하는 아동‧청소년이용음란물은 제작 자체도 금지되는 불법콘텐츠로서, 그에 대한 규제는 헌법적으로 정당화된다. 왜냐하면 아동‧청소년이용음란물은 아동‧청소년에 대한 성적 학대 내지 성적 착취와 직접적으로 관련되어 있기 때문이다. 따라서 불법콘텐츠라는 점에서는 동일하지만, 일반음란물과 아동‧청소년이용음란물은 그 보호법익이 다르다. 즉 일반음란물죄의 보호법익이 ‘건전한 성풍속의 보호’에 있다고 한다면, 아동‧청소년이용음란물죄의 보호법익은 ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년의 보호’에 있다.

위와 같이 아동포르노 규제의 목적을 염두에 둔다면, 실제로 아동이나 청소년이 등장하지 않는 경우라고 하더라도 마치 아동이나 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 실사 영상물 또는 아동이나 청소년이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 애니메이션 등의 표현물을 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에 포함시켜, 일반 음란물죄의 경우보다 가중처벌하는 것이 타당한가의 문제가 중요하게 등장한다.

특히 ‘만화, 애니메이션 등과 같이 가상의 청소년을 대상으로 하는 표현물’ 및 ‘외양은 청소년처럼 보이지만 실제로는 성인인 사람을 출연시켜서 이용자로 하여금 청소년으로 오인하게 만든 표현물’을 의미하는 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에 포함시켜 규제하는 문제는 다음과 같은 매우 중요한 헌법적 쟁점을 안고 있다.

첫째, 가상아동포르노와 ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년보호’라는 보호법익은 상호간에 ‘직접적인 관련성’이 명확하지 않다는 점이다. 왜냐하면 가상아동포르노에는 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하지 않아서, 아동 내지 청소년에 대한 직접적인 성적 학대 내지 성적 착취가 발생하지 않기 때문이다. 또한 가상아동포르노의 경우에는 출연한 아동 또는 출연하였다고 간주할 수 있는 아동이 애시당초 존재하지 않고, 따라서 실존아동과 관련없는 가상아동포르노의 경우에는 명백하고 현존하는 위험이 발생하지 않기 때문에, 가상아동포르노 규제는 명백하고 현존하는 위험의 원리를 충족하지 못한다는 평가도 가능할 것이다.

둘째, 가상아동포르노까지 아동‧청소년이용음란물에 포함시킬 경우에는, ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년보호’라는 보호법익에 비추어 볼 때, 포섭범위가 너무 광범위해서 표현의 자유를 침해할 위험성이 있다는 점이다. 특히 가상의 아동 내지 청소년이 등장하는 만화, 애니메이션 등의 표현물의 경우에 표현의 자유의 침해 문제가 발생할 수 있다.

예컨대 미국의 경우에는 1996년에 제정된 ｢the Child Pornography Prevention Act｣(일명 CPPA)가 기존의 아동포르노의 개념정의를 수정하면서, 아동포르노는 실제의(real) 청소년이 성행위에 관여하는 것을 실제로(actually) 묘사한 것뿐만 아니라, 더 나아가서 성행위에 관여하는 미성년자를 묘사한 것으로 보이는(appears to be) 것 내지 성행위에 관여하는 미성년자에 관한 내용을 담고 있다는 인상을 주는(conveys the impression) 것조차도 포함시켰다.⁶⁾ 그런데 1997년 7월 성인물의 제작‧배포업을 행하는 사업자들의 이익단체인 ‘자유언론연합’(the Free Speech Coalition)이라는 단체가 CPPA상의 아동포르노 관련 조항들이 애매모호해서 위헌이라는 주장을 하면서 북캘리포니아지방법원(Northern California District Court)에 위헌소송을 제기하였다. 북캘리포니아지방법원은 자유언론연합의 청구를 기각하였지만, 1999년 12월 17일 제9연방항소법원은 북캘리포니아지방법원의 판결을 파기하면서, 1996년에 제정된 CPPA의 위 조항들이 애매모호할 뿐만 아니라 그 적용범위가 광범위하여 위헌이라고 선고하였다.⁷⁾ 더 나아가서 연방대법원도 2002년 4월 16일 이들 조항들이 그 적용범위의 광범성으로 인하여 표현의 자유를 침해할 우려가 높다는 이유로 위헌이라고 선고하였다.⁸⁾

생각건대 표현의 자유의 관점에서 본다면, 입법론적으로는 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시킬 필요가 있다. 즉 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정되고 2000. 7. 1.부터 시행된 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣의 경우처럼 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하여 당해 아동 내지 청소년이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 것만 포섭시키도록 범위를 줄일 필요가 있다. 물론 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시키는 경우, 아동포르노에 대한 ‘수요통제’의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있긴 하지만, 가상아동포르노에 음란성이 인정되는 경우에는 일반음란물죄로도 충분히 규율이 가능하다는 점을 고려할 필요가 있다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢한국 인터넷 표현 자유의 현주소-판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 대법원 2014. 9. 26. 2013도12607, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포). 동일한 취지의 대법원 판결로는 대법원 2014. 9. 25. 2014도5750, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등); 대법원 2014. 9. 24. 2013도4503, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등)이 있다.

2) 부산지방법원 2013. 6. 13. 2013고정590.

3) 부산지방법원 2013. 9. 27. 2013노2068, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포).

4) 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청.

5) 헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등(병합), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청.

6)원문의 내용은 다음과 같다.
18 U.S.C. §2256(8): “ ‘child pornography’ means any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture, whether made or produced by electronic, mechanical, or other means, of sexually explicit conduct, where -
(A) the production of such visual depiction involves the use of a minor engaging in sexually explicit conduct;
(B) such visual depiction is, or appears to be, of a minor engaging in sexually explicit conduct;
(C) such visual depiction has been created, adapted, or modified to appear that an identifiable minor is engaging in sexually explicit conduct; or
(D) such visual depiction is advertised, promoted, presented, described, or distributed in such a manner that conveys the impression that the material is or contains a visual depiction of a minor engaging in sexually explicit conduct”.

7) Free Speech v. Reno, No. 97-16536(1999).

8) Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234(2002).

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 열 번째 판례 : 한총련 웹사이트 폐쇄 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

이 사건 원고인 甲은 ‘진보넷(http://jinbo.net)’이라는 인터넷 사이트를 개설한 뒤 회원들에게 이메일 계정 및 인터넷 홈페이지를 구축할 수 있는 웹호스팅 서버공간을 제공하고 있고, 한국대학총학생회연합(이하 ‘한총련’이라 한다)은 甲으로부터 계정과 서버공간을 제공받아 이 사건 사이트를 개설한 뒤 게시판 등을 통해 회원들에게 북한정권에 대한 정보 등을 제공하여 왔다.

한편, 경찰청장은 2011. 3. 18. 한총련이 이 사건 사이트를 통해 김일성․김정일을 찬양하고 북한정권의 정통성을 강변하는 한편, 주체사상에 입각한 자주․민주․통일과 반미자주화 투쟁, 북한식 조국통일투쟁을 선전․선동하는 내용의 정보를 제공하고 있다는 이유로 이 사건 피고인 방송통신위원회에게 이 사건 사이트를 이용해지하여 줄 것을 요청하였다.

이에 방송통신위원회는 2011. 3. 21. 및 같은 해 6. 23. 방송통신심의위원회에 이 사건 사이트에 관한 심의를 요청하였고, 방송통신심의위원회는 2011. 6. 29. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 불법정보에 해당한다는 이유로 이 사건 사이트의 이용해지를 내용으로 하는 시정요구를 하였다.²⁾

그러나 위 시정요구에도 불구하고 이 사건 사이트에 관한 차단조치가 이루어지지 아니하자 방송통신위원회는 2011. 8. 18. 甲에게 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따른 취급거부로서 이 사건 사이트의 이용을 해지(사이트 폐쇄)할 것을 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이에 甲은 방송통신위원회의 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

제1심³⁾과 제2심⁴⁾에서 법원은 이 사건 처분인 방송통신위원회의 사이트 폐쇄명령의 적법성을 인정하였고, 이에 甲이 상고를 제기하여 대법원에 이르게 된 것이다.

 

2. 대법원 판결의 주요 내용

이 사건에서 다투어진 쟁점들 중 핵심인 두 가지에 대한 대법원의 판시를 소개하면 다음과 같다.

첫째, 정보통신망법 제44조의7 제3항이 정한 ‘정보의 취급 거부 등’에 웹사이트의 웹호스팅 서비스 중단도 포함되는지 여부이다. 대법원은, ① 웹사이트(website)는 그 제작자 또는 운영자가 웹프로그래밍 등 전자적ㆍ기술적 방식을 기반으로 개설목적에 맞는 이용자들의 유인 등 특정한 제작 의도에 따라 다수 개별 정보들을 체계적으로 분류하고 유기적으로 통합시킨 것으로서 그 자체가 정보통신망법상 ‘정보’에 해당한다고 볼 수 있는 점, ② 정보통신망에서 ‘정보의 취급’이란 정보의 제공 또는 제공을 매개하기 위하여 전기통신설비와 컴퓨터 등을 이용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 등의 행위를 뜻한다고 보이는 점, ③ 웹호스팅은 정보통신망에 웹사이트를 구축하고자 하는 고객을 위하여, 자신의 서버를 임대하고 서버의 운영․관리 및 정보통신망 연결 등을 대행함으로써 고객이 독자적인 설비를 갖추지 않더라도 웹사이트를 운영할 수 있도록 해주는 역무이므로, 이러한 웹호스팅 서비스도 정보 제공의 매개를 목적으로 자신의 전기통신설비 등을 이용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 등의 ’정보의 취급‘에 해당한다고 보아야 하는 점, ④ 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호가 정한 ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’에는 국가보안법에서 금지하는 행위에 해당하는 정보는 물론, 국가보안법에서 금지하는 행위의 직접적인 수단이거나 국가보안법 제7조 제5항이 정한 이적표현물에 해당하는 등 금지행위의 객체에 해당하는 경우 등도 포함된다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 특정 웹사이트가 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 해당하고, 정보통신망법 제44조의7 제3항이 정한 나머지 요건을 충족하는 경우, 피고는 ‘해당 정보에 대한 취급 거부’로서 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 서비스를 제공하는 자를 상대로 해당 웹사이트의 웹호스팅 서비스를 중단할 것을 명할 수 있다고 보아야 한다고 하였다.

둘째, 특정 웹사이트를 구 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호가 정한 ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’로 보아 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단명령을 하기 위한 요건에 관한 것이다. 대법원은, 특정 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단이 정보통신망법 제44조의7 제3항의 문언해석상 ‘해당 정보의 취급 거부’에 포섭시킬 수 있다 하더라도, 이는 해당 웹사이트를 인터넷상에서 폐쇄시키는 결과를 초래하므로 개별 정보의 삭제나 그 게시자에 대한 이용 정지 등을 명하는 것과 달리 해당 웹사이트에 존재하는 적법한 다른 정보의 유통까지 제한하고 위법한 정보를 게시한 이용자뿐 아니라 해당 웹사이트를 이용하는 다른 이용자들의 표현의 자유도 위축시킴으로써 표현의 자유를 침해할 우려가 있다는 점을 지적하면서도, 개별 정보의 집합체인 웹사이트 자체를 대상으로 삼아 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따라 그 취급 거부 등을 명하기 위하여는, 원칙적으로 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 전체가 제1항 제8호의 유통이 금지된 정보에 해당하여야 할 것이나, 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 중 일부가 이에 해당한다 하더라도 해당 웹사이트의 제작 의도, 웹사이트 운영자와 게시물 작성자의 관계, 웹사이트의 체계, 게시물의 내용 및 게시물 중 위법한 정보가 차지하는 비중 등 제반 사정을 고려하여, 전체 웹사이트를 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 위반하는 정보로 평가할 수 있고 그에 대한 웹호스팅 중단이 불가피한 경우에는 예외적으로 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단을 명할 수 있다고 판단하였다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 한총련 웹사이트에 대한 방송통신위원회의 폐쇄명령에 대해서 그 정당성을 인정한 대법원 판결이다. 이 사건의 의의와 문제점을 설명하면 다음과 같다.

첫째, 현행 정보통신망법 제44조의7 제3항이 규정하고 있는 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령의 대상은 불법‘정보’이다. 그런데 웹사이트의 웹호스팅 서비스가 문제된 이 사안에서 대법원은 방송통신위원회가 내릴 수 있는 불법정보에 대한 취급거부‧정지‧제한명령의 대상에 불법적인 ‘개별 정보’ 이외에 ‘웹호스팅되는 웹사이트’도 포함될 수 있다고 보았다. 즉 웹사이트를 ‘정보’로 볼 수 있다고 판단한 것이다. 그리고 ‘해당 정보의 취급 거부 등’에 해당 웹사이트의 웹호스팅 서비스 중단도 포함된다고 판단한 것이다. 따라서 방송통신위원회가 불법정보에 대해서 내릴 수 있는 취급거부‧정지‧제한명령의 수범자인 정보통신서비스제공자에 웹호스팅 서비스를 제공하는 자도 포함될 수 있다고 본 것이다.

둘째, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호가 정한 ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’로 보아 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단명령을 하기 위한 요건의 문제이다. 대법원은 개별 정보의 집합체인 웹사이트 자체를 대상으로 삼아 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따라 그 취급 거부 등을 명하기 위하여는, 원칙적으로 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 전체가 제1항 제8호의 유통이 금지된 정보에 해당하여야 한다는 점은 분명하게 지적하고 있다. 다만 예외적으로 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 중 일부가 이에 해당한다 하더라도 해당 웹사이트의 제작 의도, 웹사이트 운영자와 게시물 작성자의 관계, 웹사이트의 체계, 게시물의 내용 및 게시물 중 위법한 정보가 차지하는 비중 등 제반 사정을 고려하여, 전체 웹사이트를 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 위반하는 정보로 평가할 수 있고 그에 대한 웹호스팅 중단이 불가피한 경우에는 예외적으로 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단을 명할 수 있다고 하였다.

 

일반적으로 현행 정보통신망법 제44조의7이 채택하고 있는 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령제도는, 그것이 인터넷상의 표현의 자유에 미치는 효과 등을 고려할 때, ① 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령의 대상이 되는 정보의 범위가 너무 광범위하게 포괄적으로 설정되어 있을 뿐만 아니라, 그 규제수단에 있어서도 과도하게 설정되어 있다는 점, ② 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령절차에는 대심적 심리구조가 전혀 반영되어 있지 않은 관계로 ‘준사법적 절차’로서 갖추어야 할 본질적 요소를 결여하고 있다는 점 등의 문제점을 갖고 있다. 따라서 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령은 매우 신중하게 운영되어야 하고, 대상정보 및 제재수단의 범위는 가능한 좁게 해석되어야 하며, 개별적인 사안에 있어서 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령의 적헌성 내지 적법성은 엄격한 심사를 통해서 평가되어야 한다. 이러한 측면에서 대법원이 방송통신위원회가 내릴 수 있는 불법정보에 대한 취급거부‧정지‧제한명령의 대상에 불법적인 ‘개별 정보’ 이외에 ‘웹호스팅되는 웹사이트’도 포함될 수 있다고 봄으로서 그 대상의 범위를 확대시킨 것에 대해서는 비판의 여지가 존재한다.

뿐만 아니라 우리가 이 책에서 다루고 있는 첫 번째 사건인 불온통신 사건에서 헌법재판소가 설시한 취지의 측면에서도, 이 사건에서 대법원의 판결을 비판적으로 볼 수 있는 여지 또한 존재한다. 왜냐하면 불온통신 사건에서 헌법재판소는 정보통신부장관의 취급거부․정지․제한명령에 ‘사이트폐쇄’까지 포함하는 것으로 해석한다면, 이용자가 당해 사이트를 통하여 다른 적법한 정보를 유통하는 것까지 불가능하게 한다는 점에서 과잉금지원칙에 위반될 소지가 많음을 지적하였기 때문이다.

웹사이트는 기본적으로 개별 정보의 집합체라고 할 수 있다. 따라서 웹사이트를 구성하는 개별 정보들은 불법정보일 수도 있고, 불법정보가 아닐 수도 있는 것이다. 그런데 불법정보와 불법이 아닌 정보가 섞여 있는 웹사이트에 대해서 국가가 불법성을 이유로 규제를 하고자 하는 경우 특정 불법정보만을 대상으로 해야 하는지 아니면 전체 웹사이트에 대해서 할 수 있는지의 문제가 발생하게 된다. 헌법재판소는 불온통신 사건에서 특정 불법정보만을 대상으로 해야 하지, 만약 전체 웹사이트에 대해서 한다면, 그것은 과잉금지원칙에 반할 수 있다는 것을 지적한 것이다. 이러한 측면에서 본다면 이 사건에서 대법원의 판결은 헌법재판소의 판시에 부합하지 않는다는 비판이 가능한 것이다.

반면에 이 사안의 경우에는 웹호스팅되는 웹사이트만을 그 전제로 하고 있을 뿐만 아니라, 여전히 대법원도 개별 정보의 집합체인 웹사이트 자체를 대상으로 삼아 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따라 그 취급 거부 등을 명하기 위하여는, 원칙적으로 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 전체가 제1항 제8호의 유통이 금지된 정보에 해당하여야 한다는 점을 전제하고 있다는 점에서, 불온통신 사건에서 취급거부․정지․제한명령에 ‘사이트폐쇄’까지 포함하는 것으로 해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반될 소지가 있다는 헌법재판소의 판단의 틀을 크게 벗어나지 않았다는 평가도 가능할 수 있다.

하지만 비록 웹호스팅의 특수성을 고려한 것이기는 하지만, 결과적으로 취급거부․정지․제한명령에 ‘사이트폐쇄’가 포함될 수 있다는 점을 사법적으로 승인함으로써, 취급거부․정지․제한명령의 대상범위를 ‘개별 정보’에서 ‘웹사이트’로 확대시켰다는 비판을 면할 수는 없을 것이다. 즉 대법원의 의도에도 불구하고, 이 사건에서의 대법원의 판시가 방송통신위원회의 취급거부․정지․제한명령을 확대시키는 논거로서 활용될 위험성이 존재한다.

대법원이 제시한 예외적인 기준을 방송통신위원회가 단순히 웹호스팅의 경우에만 한정적으로 적용하는 것이 아니라, 예컨대 “해당 웹사이트의 제작 의도, 웹사이트 운영자와 게시물 작성자의 관계, 웹사이트의 체계, 게시물의 내용 및 게시물 중 위법한 정보가 차지하는 비중 등 제반 사정을 고려하여, 전체 웹사이트를 정보통신망법 제44조의7 제1항에 위반하는 정보로 평가할 수 있고 그에 대한 폐쇄가 불가피한 경우에는 예외적으로 해당 웹사이트에 대한 폐쇄를 명할 수 있다.”로 해석하여, 명문의 법적 근거가 없음에도 불구하고 향후 불법성을 이유로 전체 웹사이트에 대한 폐쇄명령을 내릴 수 있는 것으로 확대해석될 위험성이 존재하는 것이다.

위와 같은 문제점 때문에, 이 사건에서의 대법원의 판시는 오직 웹호스팅의 경우에만 적용된다고 한정적으로 해석할 필요가 있을 것이다. 다시 말하면, 웹호스팅이 아니라 정보통신서비스제공자가 직접적으로 운영하는 사이트에 대해서는 해당 사이트의 내용을 구성하는 정보들이 불법정보에 해당한다고 하더라도, 원칙적으로 해당 사이트 자체를 대상으로 하는 폐쇄명령은 취급거부․정지․제한명령에 포함되지 않는다고 해석할 필요가 있다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢한국 인터넷 표현 자유의 현주소-판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 대법원 2015. 3. 26. 2012두26432, 취급거부명령처분취소.

2) 구체적인 사유는 다음과 같다. “이 사건 사이트는 ‘한총련 소개’, ‘속보’, ‘자료실’, ‘문화국’, ‘게시판’ 등 5개 메뉴로 구성되어 있으며, ‘한총련 소개’ 메뉴에는 한총련의 ‘강령과 규약’ 내용이 게시되어 있고, ‘속보’ 메뉴에는 총 70,458건(2011. 6. 24. 현재)의 게시물이 게재되어 있으며, ‘자료실’ 메뉴에는 문서 자료 5,400여건과 선전자료 1,169건 등이 게재되어 있고, ‘문화국’ 메뉴에는 ‘문예자료’, ‘문예이론 토론방’, ‘동아리 운영’ 하위메뉴에 100여건의 게시물이 게재되어 있으며, ‘게시판’ 메뉴에는 5,100여건의 게시물이 게재되어 있음. 경찰청 요청자료에 따르면, 한총련은 대법원으로부터 지속적으로 이적단체로 판결되고 있어 한총련의 행위 등은 사실상 모두 불법이며, ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의7 제3항에 따른 삭제명령을 불이행함에 따라 고발 조치(5차)된 바 있고, 이 사건 사이트에는 노동신문, 구국전선, 우리민족끼리 등 북한체제 선전사이트에 게시된 수천 건에 이르는 이적표현 게시물을 그대로 게재하고 있는 것으로 판단하고 있음. 해당 정보는 김일성․김정일 부자를 미화․찬양하고, 선군정치 등 북한의 주의․주장을 선전․선동하는 내용으로서, 경찰청의 요청 사유 등을 종합적으로 검토하여 볼 때, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 불법정보에 해당하여 이용해지의 시정요구로 의결함.”

3) 서울행정법원 2012. 4. 18. 2011구합39189, 취급거부명령처분취소.

4) 서울고등법원 2012. 11. 1. 2012누13582, 취급거부명령처분취소.

강용석 vs. 오픈넷: ‘무차별 고소’라는 사업모델 – 김가연 변호사 인터뷰

글 | 민노씨(슬로우뉴스 편집장)

 

한편 강 변호사는 서울 용산구 국회의원 선거에 출마 의사를 밝혔다. 이후 종편 방송에서 자신을 비방한 패널들을 공직선거법상 허위사실공표죄 및 후보자비방죄로 고발하기도 했다.

강 변호사는 “오픈넷을 포함해서 오픈넷의 성명을 인용해서 기사를 낸 언론사들도 선관위에 고발했거나 할 예정이다”고 말했다.

– ‘1000명 고소’ 강용석, ‘모욕죄’ 휘두르다 ‘무고죄’에 당할까(해럴드경제-김진원, 2016. 1. 15.)

강용석 변호사(이하 ‘강용석’)의 ‘폭주’가 계속되고 있다.

“강용석 고소”를 검색어로 구글에서 ‘뉴스’ 검색한 화면(2016년 1월 21일 기준)

 

강용석의 고소·고발 행렬은 정당한 권리행사인가. 아니면 무분별한 권리남용인가. 강용석-도도맘 스캔들에서 시작한 무차별 고소 사태는 이제 공직선거법상 허위사실공표와 후보자비방죄에 관한 문제로까지 비화했다.

• A: 모욕죄 고소
  – 강용석과 블로거 ‘도도맘’의 스캔들
  – 네티즌 고소 사건 (주로 ‘모욕죄’로 고소)

• B: 공직선거법상 고발  
  – 강용석 법무법인의 조직적인 고소(공직선거법상 규정 언급)
  – 오픈넷 성명서와 이를 인용하는 언론사에 대한 고발 언급
  – 20대 총선을 준비 중인 강용석이 ‘방패’로 삼은 공직선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄의 문제

A.는 사실 언론의 과도한 ‘호들갑’(이라고 쓰고 ‘황색 저널리즘’이라고 읽는다)이 초래한 측면이 크다. 간통죄는 이미 역사 속으로 사라졌다. 강용석과 도도맘의 관계는 둘의 사생활이다. 호사가의 관심사가 되기엔 족하지만, 언론이 전력투구해야 할 공적 관심사와는 거리가 멀다. 언론은 이 ‘둘의 사생활’을 자극적으로 확대 재생산했다. 자신의 사생활을 지키려는 한도에서 강용석과 도도맘의 대응은 정당한 권리행사로 볼 측면이 크다.

하지만 B는 좀 사안이 다르다(물론 A와 B의 경계는 뚜렷하지 않다). 강용석은 자신의 프라이버시를 지키려는 권리의 한계를 넘어선 것으로 보인다. 특히 자신의 사생활을 보호하는 데 그치지 않고, 공직선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄을 끌고 와 자신에 관한 일체의 비판을 무력화하고, 동시에 ‘합의금 장사’로 충분히 의심받을만한 행태를 보여주고 있다. 더욱이 시민단체(오픈넷) 성명서를 특정해, 해당 성명서의 내용을 언급하는 모든 언론사를 선관위에 고발할 것이라고 ‘선전포고’했다. 한마디로, ‘입 다물라.’

과연 이래도 좋은가.

이 문제를 담당하는 오픈넷 김가연 변호사에게 이번 사태의 개요와 쟁점, 그리고 오픈넷의 입장을 들었다.

 

오픈넷 김가연 변호사 일문일답

– 자기소개

오픈넷에서 ‘모욕죄 남용 문제’를 담당하고 있는 김가연 변호사다.

 

모욕죄와 합의금 장사 

– 오픈넷은 강용석의 모욕죄 고소 행태를 ‘합의금 장사’로 비판했다.

강용석은 이번 불륜 스캔들 이전에도 연예인들이나 본인의 기사에 댓글을 단 네티즌을 모욕죄로 무더기 고소하고 합의금을 받아내 돈을 벌었다. 그때 합의금을 위한 고소가 장사가 된다고 판단했다고 본다. 일단 고소를 당하면 사람들이 겁을 먹고 합의를 해주니까. 새로운 사업모델을 찾았달까. 강용석에게는 새로운 사업모델인지 모르겠지만, 일반 시민에게는 입에 재갈 물리기고, 더 큰 차원에서는 표현의 자유를 크게 위축시키고 있다.

– ‘모욕죄 합의금 장사’, 어떻게 가능한가.

‘합의금 장사’가 가능한 건 모욕죄가 ‘친고죄’이기 때문이다. 고소인(강용석)이 고소를 취하하면, 그 순간 형사절차가 종료된다. 즉, 고소인의 의사에 따라 형사절차가 진행되고, 고소인이 칼자루를 쥔다. 그래서 합의금 장사가 가능한 것이다.

– 그밖에 합의금 장사가 가능한 조건은 무엇으로 판단하는가.

모욕죄 자체가 애매한 법인 데다가, 수사기관이나 법원에서 사안을 잘 검토해 예외적인 것만 기소하고, 처벌해야 하는데, 업무가 과중한 검찰과 법원의 현실상 쉽게 기소하고, 쉽게 처벌하는 경향이 있다. 모욕죄 자체가 다른 죄에 비해 형량이 무거운 범죄가 아니다 보니 가볍게 생각하는 것 같다.
그리고 검찰은 일단 자신이 담당한 사건을 기소하고, 불기소는 기피하는 경향이 있다. 쉽게 말해, 검찰 입장에서는 기소하는 게 훨씬 업무상 편하다.

– 모욕죄 합의금 흥정(?) 가격은.

제보에 의하면, 일단 300만 원 정도를 부른다고 한다. 통상 300만 원에서 100만 원 사이로 ‘흥정’하는 것 같다. 오픈넷이 지속해서 비판해왔던 ‘저작권 합의금 장사’의 구조와 동일하다. 하지만 저작권 침해죄는 침해가 인정되는 경우가 다수인데, 강용석은 죄가 되지 않는 댓글도 무차별적으로 고소하고 있어 문제다.

• 저작권 ‘합의금 장사 방지법’이 통과되어야 할 8가지 이유 (오픈넷, 2014년 7월 17일)

– 네티즌 댓글, 과연  ‘모욕죄’에 해당한다고 보나.

사안마다 달라 기준을 제시하긴 어렵지만, 정말 심한 욕설이 담기지 않는 한, 실정법상 모욕죄에 해당하지 않는다. 단순히 강용석에 대해 부정적인 댓글을 달았다고 해서 형사처벌을 받을 만큼 잘못된 행위라고 보기는 어렵다. 정말 모욕죄가 인정될만한 댓글은 소수라고 본다.

– 이야기를 들어보니 모욕죄 자체도 문제인 것 같다.

모욕죄를 둔 나라가 몇 나라 없다. 독일법과 일본법을 계수한 우리나라, 그리고 대만 정도다. 즉, 독일, 일본, 대만, 우리나라 이 네 나라 정도인데, 우리나라를 제외한 세 나라에서도 거의 사문화된 법이다.
일본은 처벌이 매우 경미하고(1일 이상 30일 미만의 구금 또는 1천엔 이상 1만엔 미만의 과료), 독일은 건수는 많지만, 검찰과 같은 국가기관이 개입하지 않는 개개인인 사인의 기소(사소; Privatklage; 私訴)에 의해 처리되기 때문에 실질적으로 민사절차나 마찬가지다. 폐지해야 한다는 논의도 있다. 그런데 우리나라에서는 징역도 가능하고,일단 고소만 하면 국가가 나서서 조사해주고 처벌해준다.

– 모욕죄가 우리나라에서만 생명력을 가지는 이유는 뭘까. 방통심의위 심의규정 개정 등도 영향이 있다고 보나.

당연히 그렇다. 공인들이 자꾸 입막음을 하려고 하는데, 권위주의적 관성이 여전히 강한 것 같다. 민주주의 체제에서 가장 중요한 표현의 자유가 지니는 가치를 경시하는 것이 아닐까 싶다. 힘 있는 사람들, 특히 정치인들이 악용하고 있다.
사실 평범한 사람들은 남의 입에 오르내릴 일도 별로 없지 않은가. 권력에 대한 정당한 비판을 막는데 모욕죄와 명예훼손죄를 악용하면서, 마치 한국의 문화가 특수하기 때문에 필요하다는 식으로 여론을 몰아간다. 돈 없고 힘 없는 국민, 약자의 유일한 무기가 입인데, 이마저도 틀어막으려고 하는 것이다.

 

공직선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄의 문제 

– 강용석이 오픈넷을 걸고넘어진 이유는 뭘까.

강용석이 하는 행위의 본질을 정확히 지적하고 있어서가 아닐까.

– 최근 강용석은 종편 패널 5명을 선관위에 고발하기도 했는데.

그렇다고 안다. 이런 소식은 바로 기사화돼서 독자에게 전해진다. 상당한 위축 효과를 가져올 것으로 예상한다.

– 앞으로 대응은.

아직 구체적으로 연락받은 것은 없지만, 만약에 정말 오픈넷을 선관위에 고발한다면, 적극적으로 대응할 예정이다. 특히 이번 사건을 계기로 공직선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄의 문제를 조명하고, 개정운동을 할 계획이다.

– 허위사실공표죄는 어떤 점이 문제라고 보나.

우선은 어떤 사실이 허위의 사실인지 아닌지를 판단하는 게 쉽지 않다. 특히 정치인과 같은 중요한 공인에 대해선 당연히 의혹을 제기할 수 있는 것 아닌가. 특히 언론인에게 문제가 되겠는데, 무엇보다 허위사실인지 여부를 판단하는 게 어렵다.
공인에 대한 정당한 의혹을 제기할 수 있어야 한다. 혹여 근거가 부족할 수 있지만, 그리고 전체적으로 정당한 문제 제기임에도 약간의 허위가 섞일 수 있지만, 일절 의혹을 제기할 수 없게 한다면 그것이야말로 정말 큰 문제다. 공인, 특히 정치인에 대한 정당한 의혹 제기를 차단하는 데 악용될 수 있다.

– 후보자비방죄의 문제는.

공직선거법 구조를 보면, 1) 허위를 말하면 허위사실공표죄, 2) 사실을 말하면 후보자비방죄다. 후보자비방죄는 특히 사실을 적시하였다고 하더라도 처벌받을 수 있다는 점에서 문제다. 좀 과장하면 후보자에게 ‘좋은 말’만 하라고 하는 것이다.
비판을 가장 겸허히 수용해야 하는 공인, 정치인이 좋은 소리만 듣겠다고 하는 것과 다르지 않다. 예전 선거가 혼탁했던 시절, 후보자 상호 간의 흑색선전과 비방이 심해서 만들어진 법이다. 그런데 현재는 언론과 일반 시민, 특히 유권자의 정당한 비판, 문제 제기를 제약하는 법으로 악용되고 있다.

– 두 조항은 사라져야 한다고 보나.

공직선거법상 두 조항이 아니라더라도 일반 형법으로 처벌할 수 있고, 이 조항들로 인해 후보자에 대한 검증을 방해한다. 폐지되는 것이 맞다고 본다. 최소한 좀 더 명확하게 개정되어야 한다고 생각한다.

 

강용석의 합의금 장사 대응법 

– 합의금 장사, 이거 돈 되나.

1천 명을 고소했다고 언론에서 보도되고 있는데, 이 중에서 최소한으로 잡아 100명이 합의했다고 치자. 100만 원씩만 받아도 1억 원이다.

– (….)

오픈넷 보도자료로 나간 사례를 보면, 원래 강용석 팬이라서 강용석을 믿고 있었는데, 디스패치 기사를 읽고 배신감을 느껴, 좋아했던 만큼 실망도 커서 댓글을 남긴 거라고 했다. 결국, 무혐의 처분 받았다. 이런 사람들이 꽤 많다. 특히 주부들은 ‘불륜 스캔들’에 관해서는 민감하게 반응할 수 있는데, 가령, “이기적이다.”, “뻔뻔하다”, “추잡하다”와 같은 가벼운 댓글을 전부 고소했다.
게다가 무혐의 처분이 나오더라도 다시 민사소송을 제기한다. 합의금을 목적으로 한 행위로 볼 수밖에 없다. 죄가 없는데도 경찰서와 법원에 불려다녀야 하는 시민의 고통이 얼마나 클지 생각하면 마음이 아프다. 단지 댓글 하나 달았을 뿐인데.

– 강용석 측에서 ‘내용증명’을 받으면 어떻게 대응해야 할까.

관련 전과가 없고, 단순하게 의견을 남긴 것이라면, 모욕죄에 해당하지 않고, 불기소처분을 가능성이 매우 높다(예: “이기적이다”, “뻔뻔하다”, “추잡하다” 등은 불기소나 기소유예 가능성이 높음). 하지만 과거 관련 전과가 있거나 심한 욕설이나 원색적인 표현을 쓴 경우라면 벌금형(통상 50만 원~100만 원 사이)이 나올 가능성이 높다.
우선은 경찰서에서 연락이 오면 너무 겁먹지 말고, 댓글을 남긴 경위를 차분하게 설명하면 된다. 강용석 측에서 합의하자고 연락이 와서 합의금을 요구하면, 그 선택은 각자가 판단해야 하겠지만, 정말 억울하거나 과도한 합의금 요구를 한다고 판단되면, 합의하지 않는 게 낫다. 불기소 처분을 받을 수도 있고, 벌금이 나오더라도 합의금보다는 적을 거다. 더불어 무혐의 처분을 받은 분들도 오픈넷으로 제보 주시면 좋겠다.

 

– 나도 이 인터뷰로 고소당할 것 같다.

오픈넷이 있으니 너무 걱정하지 마시라.

– 김가연 변호사도 고소당할 것 같은데.

(웃음) 만약에 나를 고소한다면, 나도 무고죄로 강용석을 고소할 생각이다.

– 끝으로 독자에게.

강용석 본인이 변호사고, 말로 먹고사는 사람인데 평범한 시민의 표현의 자유를 아무렇지 않게 침해하고, 법을 악용해 죄가 없는 사람들을 겁줘서 돈 버는 행위는 같은 변호사로서 정말 부끄러운 일이라고 생각한다.

Looking Glass, CC BY SA

참조.

• 오픈넷 – 강용석 변호사의 모욕죄 고소 남발에 대한 오픈넷의 입장 (2016년 1월 13일)

 

* 위 글은 슬로우뉴스에 게재된 글입니다. (2016.01.25.)