글 | 손지원(오픈넷 변호사)

지난 2월 25일 헌법재판소는 사실을 공표해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 하는 형법 제307조 제1항이 위헌이라며 A씨가 제기한 헌법소원 사건에 대해 재판관 5(합헌) 대 4(일부 위헌) 의견으로 합헌 결정을 내렸습니다. 사실을 말했을 뿐임에도 민사상 손해배상이 아닌 국가에 의해 ‘형사처벌’될 가능성이 있다는 것을 어떻게 바라봐야 할까요? 사실을 있는 그대로 얘기했을 때 훼손될 수 있는 ‘명예’라는 것의 실체가 무엇인지, 사실적시 명예훼손죄는 공공의 이익에 관할 때만 처벌하지 않는다는 조문에서 ‘공공의 이익’을 판단하는 기준이 무엇인지 등의 쟁점을 중심으로 손지원 변호사가 비평했습니다.

판결문 보기 / 다운로드

지난 2월 25일 헌법재판소는 재판관 5:4의 의견으로, 진실한 사실일지라도 다른 사람의 명예를 훼손할만한 사실을 말한 경우에는 형사처벌하도록 규정하고 있는 일명 ‘사실적시 명예훼손죄’(형법 제307조 제1항)가 헌법에 위반하지 않는다고 결정했다(헌법재판소 2021. 2. 25. 결정, 2017헌마1113).  

헌재의 이번 결정은 미투 운동이나 양육비 미지급 부모의 명단을 공개하는 ‘배드파더스’ 사이트 같이, 다른 사람의 잘못된 행위를 알리는 활동들마저 잘못을 저지른 이들의 명예 보호를 위해 ‘형사처벌’로 억제되는 것이 정당한가에 대한 사회적 논의가 활발한 가운데 나온 것이라 그 의미가 더욱 주목되었다. 

이에 대해 헌재는 무엇보다 우리 사회에서 ‘명예’의 중요성을 강조하면서, 진실한 사실이라고 할지라도 타인의 명예를 훼손하는 행위는 형벌로써 예방, 위하, 억지할 필요가 있는 행위이고, 공익적 목적이 있을 때는 처벌하지 아니한다는 형법 제310조가 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있기 때문에 사실적시 명예훼손죄는 합헌이라고 판시했다. 

나쁜 놈이라도 명예는 지켜줘야 한다? 

사실적시 명예훼손죄가 위헌인지를 판단함에 있어 가장 중요한 논점은 ‘진실을 말할 표현의 자유’와 그 진실이 밝혀짐으로 인해 침해되는 개인의 ‘명예’ 중 무엇이 더 보호가치가 있느냐일 것이다. 

이에 대해 헌재는 ‘명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건’이라며, ‘명예의 보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 오히려 그 개인의 표현의 자유가 위축’될 수도 있음을 우려하고 있다. ‘개인의 외적 명예는 일단 훼손되면 완전한 회복이 사실상 불가능’한데, 더욱이 ‘명예와 체면을 중시하는 우리 사회에서는 명예훼손적 표현행위로 피해를 입은 개인이 자살과 같은 극단적 선택을 하는 사례도 발생하는 등 그 사회적 피해가 매우 심각’하고, ‘사회적으로 명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성’ 등을 고려해야 한다는 점을 강조하며, ‘명예’를 보호가치가 매우 높은 중요한 법익으로 보았다. 

그런데 이 법이 규율하는 행위는 타인에 대한 ‘진실’을 말하는 행위이므로, 과연 진실이 밝혀짐으로써 침해되는 ‘명예’의 실체가 무엇인가를 보아야 한다. 명예란 곧 한 사람에 대한 사회적 평가를 의미한다. 한 개인에게 있어 자신의 명예란 당연히 절실히 중요한 것이겠지만, 사회구성원들이 각자에 대한 평가를 교환하는 공론의 과정을 통해 발전하는 민주주의 사회 전체를 놓고 보았을 때는 한 사람의 명예보다는 사람에 대한 평가가 자유롭게 교환될 수 있도록 하는 표현의 자유 보장이 더욱 중요하다고 할 수 있다. 그것이 개인에 대한 허위의 사실을 유포함으로써 그 사람의 사회적 평가를 부당하게 끌어내리는 게 아니라면 말이다.

그런데 진실이 밝혀짐으로써 형성되는 사회적 평가가 과연 그 사람에게 부당한 결과라고 할 수 있을까? 진실이 밝혀짐으로써 훼손되는 명예라 한다면, 이는 처음부터 그 사람이 가질 자격이 없었던 ‘허명’, 즉, 진실이 은폐됨으로 인해 형성되어 있던 허위의, 과장된 사회적 평가에 불과하다고 할 것이다. 

그런데 헌재는 이러한 허명마저도 함부로 훼손되어서는 안 되는, 거의 절대적인 법익으로 본 것과 다름없는데, 이같은 판단은 다른 사람의 잘못을 알리며 비판하는 행위를 모두 원칙적으로 금지되는 행위로 규정짓게 되고, 결국 표현의 자유를 크게 위축시켜 구성원에 대한 제대로 된 정보와 평가가 부재하는 사회를 만들 위험이 높다. 

나쁜 놈을 망신주는 게 더 나쁜 행위다?

만일 허명도 어느 정도의 보호가치가 있다고 인정하더라도, 이것이 진실을 말한 사람을 ‘형사처벌’로 다스려야 할만큼 소중한 법익인가, 진실을 말해서 허명을 훼손하는 행위는 ‘형사처벌’로 엄히 다스려야 할만큼 나쁜 행위인가에 대해서도, 헌재는 그렇다고 답했다. 즉, 위와 같이 명예 보호의 필요성은 매우 절실하므로, 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 형사처벌하는 것은 과도한 것이 아니며, 민사적 구제 등으로는 형사처벌만큼 국민에 대한 명예훼손 행위의 예방, 위하 효과를 확보하기에는 부족하기 때문에 형벌규정이 필요하다는 것이다. 

그러나 위에서 이미 논한 바와 같이, 어떤 이에 대한 진실이 알려짐으로써 비로소 그 사람이 받게 되는 사회적 평가가 그 사람이 억울하게 받는 부당한 결과라고 할 수 없으며, 오히려 사회로서는 그 사람에 대한 진정한, 올바른 평가를 형성하게 하는 기능을 할 수 있는데, 이러한 행위를 원칙적 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 과도하다고 아니할 수 없다.

헌재의 소수 위헌의견에서도, 진실한 사실은 사람의 사회적 평가를 형성하는데 기초가 되는 사실이므로 그 적시로 인해 외적 명예가 저해되는 것을 부당한 결과로 보기 어려우며, 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위·과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어렵고, 형사처벌이 정당화되기 위해서는 ‘행위’와 ‘결과’가 법질서적 가치에 반하는 정도가 커야 하는데, 진실한 사실을 적시하는 것은 일반적으로 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위로 보기 어렵고, 진실한 사실의 적시로 손상되는 것은 잘못되거나 과장된 사실에 기초한 허명에 불과하다고 하여 이 점을 명확히 지적했다.

공적 인물이나 국가기관 아닌 사인(使人)에 대한 비판은 표현의 자유로 보호될 수 없다? 

대상이 누구든, 진실에 기반하여 타인을 비판할 표현의 자유는 모두 공익적이다

헌재는 또 형법 제310조가 “오로지 공공의 이익에 관한 때에 처벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있어 사실적시 명예훼손죄가 공적 인물과 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 하여 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 점을 유력한 합헌 근거로 제시했다. 

그런데 ‘공익적 목적’이 인정되는 경우 처벌하지 않는다고 규정한 형법 제310조는 근본적으로 ‘공익성’이란 개념이 판단자의 주관에 따라 달라질 수 있는 추상적이고 불명확한 개념이기 때문에 표현의 자유를 충분히 보호하는 기능을 하지 못한다. 실제로 과거 미투 운동과 유사한 사례 등에서 같은 사안이라도 심급에 따라 공익 목적의 인정 여부가 달라지는 경우는 부지기수로 발견된다. 무엇보다 헌재의 소수 위헌의견에서도 지적된 것처럼, 최종적으로 공익 목적이 인정되어 무죄 판단을 받을 가능성이 있더라도 이러한 공익성 입증의 불확실성으로 인해 표현행위에 대한 위축효과는 줄어들 수 없다. 

또 나아가 헌재는 ‘타인으로부터 어떤 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람은 손해배상청구 또는 형사고소와 같은 민·형사상 절차에 따라 이를 해결하는 것이 바람직’한데, ‘이러한 법적 절차를 거치지 아니한 채 공연히 사실을 적시하여 가해자의 명예를 훼손하려는 것은 가해자가 져야 할 책임에 부합하지 아니하는 사적 제재수단으로 악용될 수 있으므로, 심판대상조항을 통해 그러한 악용 가능성을 규제할 필요성이 있다’고 하며, ‘공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명임을 드러내기 위해 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는다’는 설시도 덧붙였다. 

이같은 헌재의 법정의견을 전체적으로 분석하면, 공적 인물이나 국기기관을 비판하는 원대한 정치적 표현물은 공익적 목적이 인정되는 표현물로써 보호될 것이고, 사인(使人)의 비위를 알리며 비판하는 것은 ‘사적 제재’ 혹은 ‘허물 들추기’에 불과하여 표현의 자유로 보호될 수 없다는 태도를 취하고 있는 듯하다. 

그러나 국가기관이나 공적 인물에 대한 것뿐만 아니라, 사인을 향한 비판 역시 사회에서는 일정한 공익적 기능을 한다. 우선 사람이 자신이 저지른 행위에 대해 ‘법적’ 처단을 받는 것과 ‘사회적’ 평가를 받는 것은 별개의 책임 영역일뿐더러, 성희롱 등 법적 처단의 대상이 아닌 부조리한 행위도 많고, 복잡한 사법 시스템을 활용할 여력이 없는 서민 피해자들도 많기 때문에 사법 시스템을 이용하지 않고 피해사실을 알리는 행위를 금지해야 한다는 설시는 불합리하다.  

무엇보다 타인의 잘못된 행위를 알리는 표현 활동은 행위자가 이로 인한 사회적 비난이 두려워 자신의 행위를 시정하도록 하여 피해를 구제하거나 제3의 피해도 예방할 수 있다. 또한 다른 사람들에게도 자신의 행위 역시 사회적 감시와 공개적인 비판의 대상이 될 수 있다는 경각심을 심어주어 사회구성원들이 공론장에서 좋은 사회적 평가를 유지하기 위해 각자의 행동을 반성하고 교정하도록 만든다.

최근 미투 운동이나 양육비 미지급 부모 명단공개, 학교폭력 피해사실 고발과 같이 사인의 비위를 고발하는 행위들도 각자 동기가 되어 축적이 되면 하나의 운동이 될 수 있고, 전체적인 사회 분위기와 시스템의 변화를 이끄는 공익적 효과를 발휘한다.

민주주의 사회는 이렇듯 사회구성원들이 각자에 대한 평가를 교환하는 공론의 과정을 통해 발전하고 이것이 바로 표현의 자유를 보장하는 목적이다. 즉, 잘못된 행태와 이를 저지른 이에 대한 비판을 통해 그들의 사회적 입지와 그러한 잘못된 행태를 사회에서 위축시키는 것이 표현의 자유의 목적이자 공익적 기능인데, 헌재는 오히려 이러한 결과를 우려하며 진실을 말할 표현의 자유를 제한해야 한다는 논지를 펴고 있는 것이다. 

사생활의 비밀 침해 행위 잡기 위해 모든 진실유포가 금지되어야 한다?   

헌재의 법정의견과 소수의견은 공통적으로 사실적시 명예훼손죄를 전부위헌으로 결정하면 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향·가정사 등 사생활의 비밀이 침해될 수 있다는 점을 우려하고 있다. 개인의 내밀한 사생활의 비밀은 비록 그것이 진실이라고 할지라도 함부로 공개되어서는 안 되고, 이는 ‘명예’를 넘어 ‘사생활의 비밀과 자유’라는 또 다른 기본권을 침해하기 때문에, 이를 공개하는 행위는 비난의 정도가 높아 제재할 필요성이 있다고 볼 수 있다.

그러나 사실적시 명예훼손죄는 이를 넘어 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 모든 사실을 말한 경우라면 모두 적용되고, 실제로도 임금 체불, 갑질 고발 등 개인의 사생활의 비밀과 무관한 사실을 고발한 경우에도 적용되고 있다. 즉, 타인의 사생활의 비밀을 공표하는 행위를 규제할 필요성이 있다고 하더라도, 이를 위해 그 필요한 범위를 현저히 넘어 모든 일반적인 표현의 자유를 과잉하게 제한하고 있는 본 조항은 헌법상 비례의 원칙, 그 중에서도 필요한 범위내에서 기본권의 제한을 최소화해야 한다는 침해의 최소성 원칙을 위배하고 있다고 보아야 한다. 

남은 헌법소원 사건에서의 위헌 결정을 기대하며 

진실한 사실을 토대로 토론과 숙의를 통해 공동체가 자유롭게 의사와 여론을 형성하는 것은 민주주의의 근간이다. 진실을 말한 경우에도 형사처벌될 수 있도록 한 사실적시 명예훼손죄는 각종 사회 부조리 고발 활동을 위축시켜 사회 진보의 기회를 박탈하는 병폐를 낳고 있다. 뿐만 아니라, 자신이 당한 불합리한 일을 알리거나 타인을 비판하는 일상적인 행위마저 형사처벌 대상으로 규정함으로써 ‘전 국민을 범죄자로 만들 수도 있는 과잉한 법’이라 하지 않을 수 없다. 이런 현실을 도외시한 이번 헌재의 결정은 많은 아쉬움을 남겼지만, 적지 않은 수인 재판관 4인의 잘 정리된 위헌의견을 바탕으로, 아직 심사가 진행 중인 남은 헌법소원 사건에서의 위헌 결정, 혹은 그 전에 국회에서의 법 개정이 이루어지길 기대해본다. 

이 글은 참여연대 사법감시센터가 발간하는 ‘판결비평’에 기고한 글입니다. (2021.04.26.)

인터넷 상의 표현의 자유는 제한될 수 있다. 그러나 표현물에 대한 법적 판단이 이루어지기 전에 행정기관의 결정에 의해 표현물을 차단 및 삭제하는 것은 주의해야 한다. 우선 물리적 행위와 달리 표현은 위축효과에 취약하다. 행정기관의 잠정적인 판단을 반박하여 표현물의 합법성을 입증하려는 수고를 포기하기 쉽다. 또 행정기관은 집권여당의 입김 때문에 중립적인 판단을 하기 어렵다. 특히 표현물이 불법이라서 이에 대한 책임을 지는 것이 아니라 행정기관의 명령을 어긴 것에 대해 별도의 책임이 부과되는 경우 합법적인 표현물의 위축효과는 더욱 증폭된다. 행정기관은 산업진흥 등의 다른 정책도 수행하기 때문에 쉽게 보복을 할 수 있다는 점도 위축효과를 증폭시킨다. 

그렇기 때문에 행정기관에 의한 온라인표현의 자유 제한 즉 행정심의는 전세계적으로 거의 없었다. 최근 몇 년 사이에 테러단체나 테러리스트들이 인터넷을 통해 인력을 확보하는 등의 현상이 나타나자 독일, 프랑스 등에서도 행정심의를 시작하였다. (NetzDG법, Avia법 및 이전부터 있었던 터키법)

하지만 다른 나라들의 행정심의는 보통 보편타당한 해악성을 지닌 표현물에 한정하여 이루어진다. 테러나 기타 폭력을 선동하거나 명예훼손 저작권처럼 표현물 자체가 해악을 발생시키는 경우에 한정된다. 우리나라는 정보통신망법 44조의7 1항 9호의 ‘범죄를 교사 및 방조하는 정보’도 불법정보로 정의하면서 범죄의 경중에 관계없이 또같이 취급된다. 이와 같은 조항은 터키법에도 없다. 폭력 등의 명백한 해악에 이르지 않는 행정규제 위반 등을 초래할 수 있다는 이유만으로 표현물 자체를 삭제 차단하는 것은 표현의 자유에 대한 과잉한 제한이 된다. 예를 들어, 휴대폰실명제를 집행하는 국가라고 해서 비실명휴대폰을 소개하는 게시물까지 삭제차단하는 경우는 없다. 비실명휴대폰을 소개하는 웹사이트를 통해 비실명휴대폰의 이용이 확산될 가능성이 있더라도 이 웹사이트를 통해 국민들이 유용한 정보(예를 들자며 휴대폰실명제의 정책적 타당성에 대한 정보)에 접할 권리가 침해되어서는 안되기 때문이다.   

특히 행정기관의 게시물이 해외서버에 있는 경우, 행정기관은 삭제를 요구하지 않고 망사업자에 의한 웹사이트차단을 요구하는데, 이렇게 되면 웹사이트 상에 존재하는 정보는 그대로 두고 그 정보의 국내유입만을 막는다. 국내인들에게 매우 유용한 정보가 있는 해외웹사이트를 국내인들만 접근하지 못하게 된다. 이때 보편타당한 해악성이 없는 정보에 대해서 웹사이트차단을 하게 되면, 국내인들이 해외에 나가서 합법적으로 할 수 있는 행위에 대한 정보를 국내인만 못보게 되는 형국이 된다. 예를 들어, 몇 년전까지만 해도 여타 이유로 탐정서비스의 제공은 국내에서 불법이었고 이에 따라 탐정서비스를 광고하는 웹사이트들의 국내유입이 차단되었다. 하지만 해외에 나가서 탐정을 채용한다고 해서 불법이 되는 것이 아닌데 국내인들이 탐정서비스에 대한 정보를 온라인으로 습득하지 못하게 하는 것은 국내인들의 알권리에 대한 제한이 된다. 

물론 규제의 목적은 국내소비자들의 알권리 제약이 아니라 해외사이트 운영자가 원격으로 국내에서 불법을 저지르지 못하게 하기 위한 목적(즉 탐정서비스사이트 운영자가 국내에서 탐정서비스를 제공하지 못하게 하려는 목적)이나 국내소비자들의 불법행위를 막기 위함이다. 예를 들어, 해외도박사이트를 차단하는 것은 해외사이트운영자가 도박장개설이라는 위법행위를 정보통신기술을 통해 원격으로 국내에서 저지르지 못하도록 하기 위함이다. 또 국내인들이 이 도박사이트에 접속해서 위법을 저지르는 것을 막기 위함이다. 그러나 도박과 같이 보편타당한 해악을 규제하는 행위를 매개하는 정보가 아니라 문화적인 그리고 연혁적인 이유로 국내에서만 특이하게 금지되는 행위(예를 들어 탐정서비스)를 매개하는 정보를 차단하는 것은 국내인의 알권리를 제한하는 성격이 강하다는 것이다.  

이때 보편타당성이 없는 해악이 없는 상황에서 해외정보제공자의 위법행위만을 막기 위해 – 즉 국내인의 정보이용은 불법이 아닐 때 – 사이트까지 차단하는 것은 과잉하다. 예를 들어 뉴질랜드산 마누카꿀이 소화에 좋다고 블로그에 써놓고 돈을 보내주면 1병씩 보내주는 해외블로거를 생각해보자. 실제로 우리나라 방송통신심의위원회는 “소화에 좋다”라는 표현이 들어가 있어서 건강기능식품 광고이고 관련법에 따라 사전허가받지 않고 판매하고 있으니 불법판매를 방조할 수 있다고 차단하려 했다. 하지만 저런 상식 수준의 표현까지 사전허가를 받도록 하는 나라는 거의 없다. 즉 보편타당한 해악이 아니다. 이때의 블로그차단은, 국내적으로는 무허가광고를 기반으로 건강기능식품을 국내에서 판매하는 외국블로거를 막는다는 명분을 가지만, 세계적인 시각에서 보면 마누카꿀의 효능, 가격, 구입방법 등에 대한 정보에 국내인들만 접근못하도록 하는 내국민 우민화가 된다. 특히 판매만 금지되고 구매나 이용은 처벌되지 않기 때문에 해당 정보를 통해 구매가 이루어지더라도 배송지가 국내가 아니라면 국내에서 판매가 이루어진 것이 아니므로 아무런 불법이 없다. 결국 정보의 원천적인 차단은 불법적인 판매의 가능성 차단을 위해 합법적인 거래까지 차단하는 과잉한 것이 된다.    

위민온웹은 손쉽게 낙태를 하는 방법을 알려주는 웹사이트이다. 국내에서 낙태하는 방법을 알려주는 것은 낙태죄 방조죄가 될 것이며 이 행위가 원격으로 이루어지는 것을 막기 위해서 해외웹사이트를 차단한다고 하자. 하지만 국경만 넘으면 낙태가 가능한 상황 즉 낙태가 보편타당하게 악행이라고 규정하기 어려운 상황에서 대한민국 여성들만 낙태에 대한 유용한 정보로부터 격리되니 대한민국 여성들에 대한 차별이자 불이익이 된다. 게다가 이제 낙태죄 마저 위헌결정으로 실효된 마당에서 이제 위민온웹을 차단해서 얻는 것은 약사법 위반의 예방 뿐이니 더욱 낙태에 대한 정보 차단은 과잉하다. 특히 약사법 상 약사가 아닌 자로부터 약을 구매하는 것은 불법이 아니다. 결국 위민온웹을 차단하면 배송지가 국내가 아닌 합법적인 구매까지 차단하는 과잉한 것이다.    

마지막으로, 위민온웹의 차단은 법적으로도 문제가 있다. 위민온웹은 자발적인 기부금을 받을 뿐 판매를 하지 않기 때문이다. 
제44조(의약품 판매) ①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.

터키법: 9가지 차단 사유로 한정되어 있음. 약물 관해서는 마약이용 방조 및 아동음주 및 투약방조로 한정됨.

프랑스 Avia법: 10가지 차단사유로 한정되어 있음.

Contents that glorifies or encourages acts of terrorism, or child sexual abuse imagery 

Contents apologising for the commission of the following crimes: 
– Encouraging discrimination, hatred or violence against a person or group of people on grounds of ethnicity, nationality, race or religion, sex, sexual orientation, gender identity or disability, or of causing discrimination against them; 
– Denying a crime against humanity; 
– Outrageously minimising, degrading or trivialising the existence of a crime of genocide or crime against humanity, a crime of slavery or a war crime; 
– Insults against a person or group of persons due to their sex, sexual orientation, gender identity or disability; 
– Sexual harassment;
– Images or representations of a minor which are pornographic;
– Direct encouragement or support for acts of terrorism; 
– and Dissemination of a pornographic message likely to be seen by a minor. 

독일법:  아래 13가지 사유로 한정됨. “범죄를 선동하는 내용”도 우리 법처럼 확장가능성이 있으나 “범죄를 목적으로 하는 정보”처럼 폭넓은 확장성은 없음. 

성차별금지는 국제인권이며 우리나라가 가입한 UN여성차별철폐협약에 명시되어 있다. 이 협약의 준수를 감시하는 UN성차별철폐위원회는, 성노동자 거의 전부가 여성인 상황에서, 성노동자에 대해 범죄자의 낙인을 찍는 것은 성차별이라면서, 수십년동안 우리나라를 비롯한 여러 나라에 성노동을 합법화할 것을 요구하였다. 세계적인 대세는 성노동자 처벌은 하지 않는 것을 기본으로 하고 성매수자처벌을 할 것인가에 대한 논쟁을 벌이고 있는 상태이다. OECD국가 중에 우리나라만 성노동자도 지역적 상황적 예외없이 모두 처벌하고 있다.. 

헌법재판소는 2014년에 “성인이 서로 자발적으로 만나 성행위를 하는 것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때 비로소 법률의 규제를 필요로 한다. . . 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은, 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.”이라고 한 바 있다(간통죄 위헌). 이를 성매매에 적용해보자면 금전을 원인으로 성행위를 하게 되면 사랑, 결혼, 출산과 깊은 연관이 있을 수 있는 성행위를 더욱 쉽게 할 수 있게 되고 과도한 난교 상황은 성스러운 사랑, 결혼, 출산을 저해하여 도덕적 다수가 생각하는 ‘건전한 성풍속’에 어긋난다고 볼수도 있겠다. 하지만 ‘건전한 풍속’을 형사처벌로 강요하는 것이 정당할까?   

성매매를 금지하자는 또다른 시각에서 헌재는 2012년에 성알선자 처벌에 대해 합헌결정을 내리면서 성매매가 “성을 상품화”하는 것이라면서 금지할 충분한 이유가 있다고 한 적이 있다. 하지만 무언가를 상품화된다고 해서 곧바로 형사처벌로 금지할 수 있는 정당성이 갖추어지는 것은 아니다. 육체는 성스러운 것인지만 이를 상품화하면 형사처벌해야 할까? 그럼 마사지사도 처벌해야 할 것이다. 교육도 성스러운 것이고 사교육열풍을 막으려고 노력하고 있지만 사교육을 받는 학생이나 학원을 형사처벌하려는 법은 위헌판정까지 받았다.  

또다른 시각에서 헌재는 2006년에 성매매알선조항에 대해 합헌결정을 내리면서 “우리나라 성매매의 양태는 ‘강요된 성매매’를 포함하는 경우가 많고 최소한 ‘중간고리’를 끊기 위해서라도 알선자를 처벌해야 한다고 하였다. 하지만 그런 목적이라면 성노동자까지 처벌해야 할까요? 강요와 폭력의 주체들만 처벌하면 되지 않을까?

더욱이 UN성차별철폐위원회는 성매매금지법이 도리어 성매매여성들의 강제성매매 탈출을 어렵게 만든다며 합법화를 요구하였다. 우리나라의 “성제공자”들은 범죄자의 낙인이 찍혀, 폭력적인 포주나 고객을 신고도 하지 못하고, 의료서비스 복지서비스에 배제된 상태에서 경찰의 단속을 피해다니면서 살아가고 있다. 통영에서는 집안 형편상 가출했다가 17살에 출산하여 지금은 7살이 된 아이와 병든 아버지를 부양하기 위해 성매매를 하고 있던 25세 여성이 경찰의 함정단속을 피해 투신자살했다. 우리나라 2007년 여성가족부 통계에 따르면 성매매여성들은 30만명에 달한다. 인신매매 예방은 이렇게 많은 사람들을 음지로 때로는 사지로 내몰 이유가 되는 것일까. 사회적 낙인을 감수하면서까지 생계를 잇고자 하는 사람들에게 반드시 법적 낙인을, 범죄자의 낙인을 찍어 동굴로 몰아 넣어야만 인신매매예방에 대한 우리의 도덕감정을 충족시킬 수 있을까? 의료서비스 접근권 및 여성들의 권익신장을 위해 노력하는 UN여성기구 역시 2013년 성노동을 합법화할 것을 요구했고 UN보건기구들도 꾸준히 같은 주장을 해왔다. 국제인권기구의 양대산맥이라고 할 수 있는 휴먼라이츠와치와 국제사면위원회는 2013년 2014년 각각 성노동의 합법화를 정책기조로 발표하였다. 

자 성매매금지법의 정당성이 이러한 상황에서 성노동자들의 표현을 차단해야 할까? 성노동에 대한 정보는 성매매라는 불법행위를 목적으로 하거나 교사 방조하는 정보라는 이유로 차단되고 있다. 하지만 위에서 보았듯이 성매매는 보편타당한 해악이 아니며 자유롭게 허용하는 국가들도 많이 있다. 해외 여러 국가들에서는 형사처벌되지 않는 성제공자들이 발화하는 표현까지 차단하는 것은 부당하다. 아무리 국내에서는 성매매가 불법이고 성제공자들의 온라인 상 표현이 그 불법행위를 촉발할 가능성이 있다고 하지만 그렇다고 해서 원천적으로 차단해서는 안된다는 것이다. 특히 “외부에 표출되어 성풍속을 해칠 때 법률의 규제를 필요로 한다”라는 헌재의 설시에서 볼 수 있듯이 성매매 자체에 내재된 해악 보다는 성매매가 끼치는 문화적 영향 때문에 성매매금지법이 만들어진 것이다. Dhyta Caturani도 성매매금지법이 없는 인도네시아에서도 성매매여성들의 표현을 포르노그래피법으로 규제하는 행태가 나타나고 있다고 하는데 세계적으로 성매매금지법이 성매매 자체를 죄악시하기 보다는 성매매에 성풍속에 끼치는 문화적 영향에 터잡았다는 것을 보여준다. 

일반적으로 인터넷 상의 표현의 자유도 제한될 수 있다. 하지만, 표현물에 대한 법적 판단이 이루어지기 전에 행정기관의 결정에 의해 표현물을 차단 및 삭제하는 것은 주의해야 한다. 우선 물리적 행위와 달리 표현은 위축효과에 취약하다. 행정기관의 잠정적인 판단을 반박하여 표현물의 합법성을 입증하려는 수고를 포기하기 쉽다. 또 행정기관은 집권여당의 입김 때문에 중립적인 판단을 하기 어렵다. 특히 표현물이 불법이라서 이에 대한 책임을 지는 것이 아니라 행정기관의 명령을 어긴 것에 대해 별도의 책임이 부과되는 경우 합법적인 표현물의 위축효과는 더욱 증폭된다. 행정기관은 산업진흥 등의 다른 정책도 수행하기 때문에 쉽게 보복을 할 수 있다는 점도 위축효과를 증폭시킨다. 그렇기 때문에 행정기관에 의한 온라인표현의 자유 제한 즉 행정심의는 전세계적으로 거의 없었다. Turkey와 한국이 유일햇고 최근 몇 년 사이에 테러단체나 테러리스트들이 인터넷을 통해 인력을 확보하는 등의 현상이 나타나자 독일, 프랑스 등에서도 행정심의를 시작하였다. (NetzDG법, Avia법)

하지만 이들 몇안되는 나라들의 행정심의는 보통 보편타당한 해악성을 지닌 표현물에 한정하여 이루어진다. 테러나 기타 폭력을 선동하는 경우에 한정된다. 성매매금지법은 위에서 말했듯이 성매매 자체에 내재된 해악 보다는 성매매가 끼치는 문화적 영향에 터잡고 있다. 과연 이런 경우에도 성노동자들이 배포하는 정보를 차단해야 할까? 

우리나라는 정보통신망법 44조의7 1항 9호의 ‘범죄를 목적으로 하는. . . 정보’도 불법정보로 정의하면서 범죄의 경중에 관계없이 똑같이 취급한다. 폭력 등의 명백한 해악에 이르지 않는 행정규제 위반 등을 초래할 수 있다는 이유만으로 표현물 자체를 삭제 차단하는 것은 표현의 자유에 대한 과잉한 제한이 된다. 예를 들어, 휴대폰실명제를 집행하는 국가라고 해서 비실명휴대폰을 소개하는 게시물까지 삭제차단하는 경우는 없다. 비실명휴대폰을 소개하는 웹사이트를 통해 비실명휴대폰의 이용이 확산될 가능성이 있더라도 이 웹사이트를 통해 국민들이 유용한 정보에 접할 권리가 침해되어서는 안되기 때문이다. 또 다른 예를 들어, 몇 년전까지만 해도 여타 이유로 탐정서비스의 제공은 국내에서 불법이었고 이에 따라 탐정서비스를 광고하는 웹사이트들의 국내유입이 차단되었다. 하지만 해외에 나가서 탐정을 채용한다고 해서 불법이 되는 것이 아닌데 국내인들이 탐정서비스에 대한 정보를 온라인으로 습득하지 못하게 하는 것은 국내인들의 알권리에 대한 제한이 된다. 물론, 해외도박사이트를 차단하는 것은 해외사이트운영자가 도박장개설이라는 위법행위를 정보통신기술을 통해 원격으로 국내에서 저지르지 못하도록 하기 위함이다. 그러나 도박과 같이 보편타당한 해악을 규제하는 행위를 매개하는 정보가 아니라 문화적인 그리고 연혁적인 이유로 국내에서만 특이하게 금지되는 행위(예를 들어 탐정서비스)를 매개하는 정보를 차단하는 것은 국내인의 알권리를 제한하는 성격이 강하다. 그렇다면 위에서 말했듯이 그 자체로 해악이라기 보다는 문화적 영향력 때문에 규제되고 있는 성매매에 대한 온라인정보를 차단하는 것도 문제가 있다.  

행정기관의 심의는 폭력 등 심대하고 보편타당한 해악이 없는 한 자제되어야 하며 우리나라만의 문화적인 또는 법체제적인 이유로 불법화된 행위를 막기 위해 관련 정보를 차단하는 것은 신중해야 한다. 오픈넷은 여성들이 임신중지에 대한 정보를 얻고 있던 위민온웹이 낙태죄가 있다고 해서 차단 된 것에 대해서도 문제시하고 있고 성매매금지법이 존재한다고 해서 여성들이 생계유지를 위해 자신에 대한 정보를 제공하는 것을 삭제 차단하는 것도 문제라고 생각한다. 임신중지와 성매매 모두 여성의 인권과 다수결주의적 법익 (예: 태아의 생명, 인신매매 방지) 사이에 미세한 저울질이 필요한 사안이며 이와 관련되어 여성들이 필요한 정보를 주고 받는 것을 금지하기 때문이다.

글 | 황성기(한양대 법학전문대학원 교수, 오픈넷 이사장)

인터넷을 기반으로 하는 다양한 서비스 제공자나 사업자 중에서 정보나 콘텐츠를 직접 제작·제공하는 자가 아닌 정보의 전달을 ‘매개’하는 서비스의 제공자를 정보매개서비스 제공자 혹은 정보 매개자(Internet intermediary)라 부른다. 각종 인터넷 포털, 검색엔진, 메신저, SNS와 같은 온라인 플랫폼 사업자가 대부분 정보매개서비스 제공자에 해당한다.

현행법에서는 정보매개서비스 제공자 혹은 정보 매개자라는 용어를 직접 사용하지는 않지만, 정보통신망법 상 정보통신서비스 제공자 중 ‘정보의 제공을 매개하는 자’, 저작권법 상 온라인 서비스 제공자 중 ‘이용자들이 정보통신망에 접속하거나 정보통신망을 통하여 저작물 등을 복제·전송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자’가 여기에 해당한다.

여기서 자신이 매개하는 정보나 콘텐츠가 음란하거나 명예훼손, 혹은 저작권 침해 등의 불법정보에 해당하는 경우, 그 정보에 대한 법적 책임을 정보매개서비스 제공자는 져야 할까? 자신이 매개하는 정보가 음란하거나 명예훼손, 혹은 저작권 침해 등의 불법정보에 해당하지 않는지를 정보매개서비스 제공자는 일반적‧상시적‧적극적으로 모니터링을 해야 할 의무를 져야 할까? 등의 의문이 생길 수 있다.

우선 외국의 사례를 살펴보아도, 일반적‧상시적‧적극적 모니터링 의무를 정보매개서비스 제공자에게 법적으로 부과하는 예는 거의 찾아볼 수 없다. 정보매개서비스 제공자에게 일반적‧상시적‧적극적 모니터링 의무를 인정하지 않는 이유는 표현의 자유에 대한 ‘위축효과’를 우려해서이기 때문이다.

쉽게 이야기하면, 정보매개서비스 제공자에 대해서 일반적‧상시적‧적극적 모니터링 의무를 부과하면, 정보매개서비스 제공자는 본질적으로 자신의 법적 책임과 관련하여 애매모호한 정보는 모두 삭제를 하려고 하거나 할 수밖에 없는 소위 ‘사적 검열’을 하게 된다. 따라서 정보매개서비스 제공자에 대한 책임이나 의무의 과도한 부과는 결과적으로 위축효과를 유발해, 정보매개서비스 제공자를 매개로 유통되는 정보의 ‘총량’이 줄어들 수밖에 없고, 궁극적으로 그 사회에서 유통되는 정보의 ‘총량’에 영향을 주게 된다. 정보매개서비스 제공자에 대한 규제를 시도할 때 항상 표현의 자유에 대한 위축효과를 고려해야 하는 이유가 바로 여기에 있다.

이러한 우려 때문에, 정보매개서비스 제공자는 자신이 인지하지 못한 불법정보로 인해 발생한 피해에 대해 책임을 지지 않으며, 그러한 불법정보를 인지하기 위해 모든 게시물을 일반적‧상시적‧적극적 감시할 의무가 없다는 원칙이 국제적으로 확립되어 있는 것이다.

공정거래위원회는 지난 3월 전자상거래법 개정안을 입법 예고했다. 이 법안에는 온라인 플랫폼 운영사업자가 자신이 운영하는 온라인 플랫폼을 통해 재화 등에 관한 정보 교환을 매개하는 경우 소비자 피해를 방지하기 위한 각종 의무를 부담하게 되는 내용이 있는데, 이러한 의무가 정보매개서비스 제공자에게 일반적‧상시적‧적극적 감시의무를 법적으로 부과하는 것으로 해석될 위험성은 없는지 고민해야 한다.

왜냐하면 온라인 플랫폼 이용자들은 플랫폼을 통해 재화뿐만 아니라 다양한 내용과 형태의 정보를 공유하는데, 그 정보로 인해 발생할 수 있는 피해에 대한 각종 예방 책임과 의무를 지우게 되면, 재화 등에 관한 정보의 교환이 일어나는지 그리고 교환되는 정보가 불법정보인지를 확인하기 위해 일반적‧상시적‧적극적으로 감시할 수밖에 없기 때문이다.

인터넷 관련 규제정책을 담당하는 정부기관은 항상 이 점을 염두에 두어야 하며, 특히 정보매개서비스 제공자에 대한 규제를 시도할 때는 신중을 기해야 한다.

* 이 글은 IT조선에 기고한 글입니다. (2021.07.13.)

글 | 박경신(고려대 법학전문대학원 교수, 오픈넷 이사)

‘우리는 불완전한 지식에 터잡은 어떤 예언에 우리의 구원을 의존한다.’ 홈스 판사가 사상의 자유시장 이론을 설파한 소수의견에 나오는 문장이다.

진실은 누군가에 의해 배타적으로 점지되는 것이 아니라 수많은 사람들의 발언으로부터 현출된다(emergence). 명제가 사실과 다르다는 이유만으로 또는 사실과 다르고 불명확한 ‘공익’을 해한다는 이유로 형사 또는 민사적으로 벌하는 제도, 즉 허위사실유포죄에 대한 국제인권과 헌법의 평가는 명백하다. 불완전한 의혹 제기들이 가능해야 진실이 현출될 수 있는데 어떤 명제가 당장 근거가 부실하다고 하여 처벌하게 되면 진실은 영원히 현출되지 못한다. 그런 이유로 표현에 대한 제한은 명백하고 현존한 위험이 있는 경우에만 허용된다. 명예훼손, 사기 등을 제재하는 이유는 특정인에 대해 특정할 수 있는 피해를 발생시킬 위험 때문이다. 그렇지 않은 허위명제들을 처벌하려는 시도는 대부분 독재보위를 위해 이용되어왔다.

대표적인 사례가 긴급조치 1호와 9호의 유언비어유포죄이다. 국민들이 사람을 욕하지 않고 유신헌법을 욕해도 처벌할 수 있도록 급조된 법제이다. 가깝게는 미네르바의 이명박 정부 환율정책 비판을 처벌하려는 시도에 동원되었던 전기통신기본법 47조도 있다. 또 MBC 의 광우병 보도를 관련 정책 담당자의 명예훼손으로 환원하여 기소하려고 했던 시도 역시 허위사실유포죄와 다를 것이 없다. 위 시도들 모두 우리나라 대법원 및 헌법재판소에 의해 위헌결정되거나 파기되었다.

그런데 2021년 민주당이 이와 비슷한 법을 다시 만들려고 하고 있다. “허위의 사실 또는 사실로 오인하도록 조작한 정보를 보도하거나 매개하는 행위”를 위법행위로 규정하고 “고의 또는 중대한 과실”을 저지르면 그 피해에 대해 법원이 5배수 배상을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 단순히 허위보도가 피해를 초래한다고 해서 모두 민사책임이 발생하는 것이 아니었다. 표현의 자유라는 헌법적 가치 때문에 표현에 대한 민사적 제재도 명예훼손, 저작권 침해 등 유형화되고 특정화된 인격권 침해나 재산상 피해가 있을 경우에만 인정되어왔다. 이번 개정안은, 형사처벌은 아니지만 5배수 손배에 의한 위축효과 역시 강력하여 민사법적으로 허위사실유포죄를 부활시킨 것과 마찬가지이다.

게다가 “정보를…매개하는 행위”에 대해 인터넷뉴스서비스사업자까지 부과 대상으로 삼는 것은 이들이 언론사별로 제휴·제공 여부를 결정할 뿐이지 기사별로 제공 여부를 결정하지 않기 때문에 개별 기사의 내용은 물론 그 불법성에 대해 알 수가 없다는 면에서 자기책임원칙에도 위반된다. 결국 인터넷뉴스서비스사업자는 조금이라도 논란이 될 만한 기사들을 자진해서 삭제 차단할 것이며 언론의 자유는 사적검열에 처하게 된다.

더욱 가관은 “고의 또는 중대한 과실”을 추정하는 조항이다. 즉 징벌적 손배가 부당함을 입증하지 못하면 허위·조작 보도에 대한 5배수 손배를 감당하라는 것인데, ‘취재 과정에서 법률을 위반하여 보도한 경우’를 보자. 인터뷰 기회를 얻기 위해 무단횡단이나 과속을 하는 경우, 잠입취재를 위해 신분을 숨기는 경우가 모두 포함될 텐데 탐사보도가 위축될 것이다. 삼성X파일, 계룡대 내 ‘룸살롱’, 유아원 급식위생 모두 ‘위법적 취재’로 거악을 드러낸 보도인데 기사가 부정확하면 5배수 손배를 감수해야 한다. 인터넷기사에 정정보도청구 표시가 되지 않는 경우 ‘왜곡된 기사제목’, ‘왜곡된 시각자료’, 다른 언론사의 기사를 ‘충분한 검증없이’ 인용하는 경우도 징벌적 손배의 부과를 추정하고 있는데 모두 기존의 법이나 판례로 포섭되지 않았던 새로운 위법행위를 창설하는 것뿐만 아니라 입증책임까지 언론에 전가하고 있다.

인권 면에서 이번 정부가 이명박, 박근혜 정부 때와 달랐던 것은 명예훼손 형사처벌이나 허위사실유포죄로 공적토론을 입막음하지 않았던 것이다. 이번 개정안은 그 영예를 걷어차버린다. 언론은 우리의 거울이다. 언론은 우리가 읽고 싶어 하는 기사를 쓰며 결국 우리 스스로의 정치적·역사적 정체성만큼 다양한 기사들이 쏟아져나오게 된다. ‘개혁’의 칼자루는 정부·여당이 쥐게 마련인데 ‘언론개혁’은 ‘국민개조’를 의미한다. 이런 식의 강압적인 ‘언론개혁’이라면 5공 때의 ‘정의사회 구현’과 무엇이 다른가.

이 글은 경향신문에 기고했습니다. (2021.08.21.)

글 | 손지원(오픈넷 변호사)

허위보도에 대한 징벌적 손해배상을 규정한 언론중재법 개정안을 두고 논란이 뜨겁다. 다수의 사람들이 악의적 허위보도를 하는 ‘나쁜’ 언론을 징벌하겠다는 정의로운 법안을 왜 반대하냐고 의문을 품는 듯하다. 하지만 이 ‘징벌’의 칼날은 누구나 휘두를 수 있고, 누구의 목에나 겨눠질 수 있다는 것이 문제다.

한마디로 이 법안은 악의적 허위보도를 하는 나쁜 언론뿐만 아니라 일반적인 언론 활동마저 크게 위축시켜 언론의 자유와 이를 바탕으로 하는 국민의 알 권리까지 침해할 수 있는, 득보다 실이 훨씬 많은 규제다. 개정안은 허위성을 명백히 인식하고 악의적으로 보도한 경우뿐 아니라, ‘중과실’에 의한 허위보도, 즉, ‘오보’까지 징벌적 손해배상의 대상으로 규정하고 있다. 취재원 일방의 주장만을 듣고 당사자의 주장을 듣지 않았다거나, 추가취재 없이 받아쓰기만 했다거나, 확실한 증거가 없이 공표했다는 이유만으로 중과실이 인정되어 징벌의 대상이 될 수 있는 것이다. 또 ‘허위보도’란 것도 마치 누구나 똑같이 명확하고 정의롭게 구분할 수 있는 개념인 것 같지만, 실상은 그렇지 않다. 한 문장에서 사용된 단어 하나도 다양하게 해석될 수 있고, 판단자가 이를 어떻게 해석하느냐에 따라 그 문장이 허위인지 진실인지에 대한 판단도 달라질 수 있으며, 실제로 같은 사건이라도 법원에 따라 다른 결론이 나오는 사례도 많다.

이로 인해 대부분의 기사는 모호한 표현 하나를 꼬투리 잡으면 ‘허위보도’로 쉽게 프레임 씌워져 소송이 제기될 수 있고, 지금도 여기저기서 가짜뉴스라며 언론을 상대로 한 소송이 난무하고 있다. 법안을 발의한 민주당은 법원이 결과적으로 상식적인 판단을 내릴 것이기에 정상적인 언론 활동이 침해될 일은 없다고 주장하지만, 표현행위의 위법성 판단은 매우 추상적이고 애매한 분야라 누구도 법적 결론을 장담할 수 없기 때문에, 소송이 ‘제기’되는 것만으로도 언론으로서는 큰 부담과 위협을 느낄 수밖에 없다. 보도 대상이 거액의 손해배상청구와 함께 기사열람차단 청구로 압박하면, 불안한 언론은 억울해도 기사를 내려주거나, 해당 언론은 물론 다른 언론도 앞으로 그 사안에 대한 후속, 추가 보도는 자제하게 될 가능성이 높다. 게다가 이 법안은 많은 경우에 언론의 고의, 중과실을 ‘추정’하도록 규정하여, 언론 소송에서 언론사가 불리한 위치에 있음을 명시하고, 소 제기는 더욱 쉽게 만들어 놓았다. 이는 언론보도의 주요 대상인 공인과 기업 등 정치적, 경제적 권력자들이 자신들에 대한 비판적 여론을 위축시키기 위해 언론을 상대로 소송을 남발하는 이른바 ‘전략적 봉쇄소송’도 더욱 부추겨, 대다수의 언론이 소송전의 소용돌이에 휘말리고, 전반적인 언론의 자유가 크게 위협받는 결과를 가져올 것이 불보듯 뻔하다.

민주당은 다시 공직자나 대기업은 징벌적 손해배상을 청구할 수 없도록 하는 조항을 마련하겠다고 한다. 그러나 법으로 규정된 공직자나 대기업은 매우 한정적이고, 여기에 포함되지 않지만 언론의 폭넓은 감시와 의혹 제기가 보장되어야 하는 권력자는 너무나 많다. 또 측근 비리 보도처럼 그 공인과 측근이 함께 보도 대상인 경우에는 피해주장자(원고)를 측근으로 하여 얼마든지 소송을 제기할 수 있다. 또 이렇게 일부 국민의 재판받을 권리를 제한하는 법은 헌법적 정당성도 인정받기 어려워 후에 위헌으로 판단되어 삭제될 소지도 높다. 즉, 이 조항은 비판 무마용 장식적 조항에 불과한 것이다.

‘진실임을 확실히 증명할 수 없는 사안에 대해 함부로 보도하지 말라’는 것이 최대한 선해할 수 있는 이 법안의 메시지일 것이다. 그런데 세상의 대부분의 사건은 진실임이 명백히 증명되기 어려운 것들이며, 이러한 사건이 오히려 더 세상에 알려질 필요가 있는, 보도가치가 높은 것들이다. 명백한 증거가 부족한 단계에서 대중의 관심을 촉발시켜 은폐되고 있는 진실을 발견하는 데 힘을 실을 수 있는 신속한 초기 의혹 보도는, 곧 언론의 존재 이유라고 할만큼 중요하며 사회 변혁의 중대한 시발점이 되는 경우가 많다. 그런데 이 법안은 무엇보다 이런 초기 의혹 보도를 크게 위축시킬 것이다.

모든 법안은 좋은 목적을 지향하며, 물론 이 폭넓은 규제법으로 억울한 언론 피해자가 큰 보상을 받고 저질 언론이 징벌을 받는 정의로운 결과도 나올 수는 있을 것이다. 그러나 그 소수의 사례를 위해 너무나 많은, 가치있는 언론 활동마저 위축, 포기되어야 할 것이고, 이는 언론의 자유뿐만 아니라 이를 바탕으로 하는 국민의 알 권리, 사회가 진실을 발견할 기회, 세상을 진보시킬 기회도 희생됨을 의미한다.

언론 피해 구제가 부족했다는 문제는 법원이 구체적, 개별적 사건에서 판결로 손해액 자체를 높게 인정하도록 함으로써 충분히 해결할 수 있다. 법원이 실무상 위자료를 적게 인정하는 경향이 있었던 것은 사실이고, 법원도 그런 비판을 받아들여 2016년에 대폭 상향된 위자료 산정기준안을 발표하기도 했다. 이렇듯 기존 제도를 보완함으로써 해결할 수 있는 문제를 굳이 특수한, 큰 부작용이 예상되는 제도를 도입함으로써 해결할 이유는 없다.

찬성 측은 여론조사 결과를 근거로 언론에 대한 징벌적 손해배상에 다수의 국민이 찬성하고 있으며, 오래전부터 논의되어 온 것이라 주장한다. 그러나 ‘나쁜’ 행위에 대한 엄벌주의는 국민의 일반적인 정서로, 어떤 분야든 징벌적 손해배상제 적용에 대한 찬반의견을 묻는다면 찬성이 압도적으로 높게 나올 것이다. 그런데 왜 유독 언론 분야만 징벌적 손해배상제가 구체적, 지속적으로 논의되는 것일까? 그건 아마도 언론이 정치적 이슈, 정치적 이해와 직결된 분야이기 때문일 것이다. 정권은 늘 언론에 민감하고 비판적인 언론을 통제하고 싶은 욕구를 가지고 있으며, 입법자인 국회의원들도 언론과 소송전을 치르고 있는 사람이 많다. 언론, 표현의 자유에 대한 강한 규제는 진영을 불문하고 언론의 주요 감시, 비판 대상인 모든 정치권력의 공통된 염원이다. 다른 나라에서도 가짜뉴스 규제 논의는 주로 선거를 중심으로 이루어지고 있으며, 언론의 유해성을 강조하며 가짜뉴스를 엄벌해야 한다는 것은 트럼프가 강력히 내세웠던 기조이기도 했다. 한편 대중들도 보통 자신과 관점이 다른 언론에 대한 반감을 가지고 있고, 정치권은 이를 ‘국민적 합의’로 이용한다. 그래서 언론, 표현 분야는 강한 규제가 쉽게 논의되고 도입되는 분야다.

언론을 위한 나라는 없다. 언론의 자유를 밑거름으로 성장하는 민주주의 사회의 주인인 국민이 언론의 자유를 지켜줘야 한다. 미운 언론도 물론 있지만, 위험을 무릅쓴 언론 활동 덕에 사회는 진보해왔다. 언론이 부담해야 할 위험이 커지면 위험을 무릅쓰는 언론도 줄어들고, 언론의 사회 감시, 비판, 견제 기능은 크게 위축될 수밖에 없으며, 이는 사회의 손해로 돌아온다. 결국 언론의 자유를 위축시키는 규제의 가장 큰 수혜자는 언론의 주요한 감시, 비판 대상인 정치적, 경제적 권력자들이며 피해자는 국민이라는 점을 늘 되새기고, 규제의 적정성을 냉정하게 평가해야 한다.

이 글은 <오마이뉴스>에 기고한 글입니다. (2021.08.17.)

방송통신위원회 '파행', 이사 선임 계속 미뤄

"대통령 수첩에 적힌 명단이 이제 바닥났나요. 왜 두 번씩이나 공영방송 이사를 지낸 사람을 또 이사를 시키려고 합니까. 보수진영에 인물이 이렇게 없나요. 보수의 품격이 이정도인가요. 연임하려는 분 중 한 분은 MBC의 모든 영업비밀을 알고 있습니다. 이번에는 KBS로 갈 것이 분명해 보입니다. 누구로부터 지시를 받았습니까. 최성준 방통위원장님 여기에 대해 답을 해 주십시오. MBC를 망가트린 것도 모자라 이제는 KBS까지 MBC꼴을 만들려고 합니까" - 김환균 언론노조 위원장

방송통신위원회의 KBS와 MBC이사 선임이 파행으로 치닫고 있다, 지난달 31일 완료될 예정이었던 이사 선임은 "공영방송 이사 추천과 선임에 대한 철학부터 합의해야 한다"며 야당측 위원들이 보이콧함에 따라 6일로 미뤄졌다. 하지만 합의가 되지 않았고, 7일로 예정된 회의도 취소되고 말았다.

야당측 방통위원임 김재홍, 고삼석 상임위원은 지난달 27일 긴급 기자회견에서 △3연임 금지(공영방송 이사 ‘직업화’ 금지) △정파적 나눠먹기 인선 반대 △공영방송 공적책임 및 공공성·공정성 구현 적임자 선임 등을 제3기 방송통신위원회의 공영방송 이사 선임의 원칙과 기준으로 세우자고 제안했고, 현재까지 여당측 위원들과 합의가 되지 않는 걸로 알려졌다. 

공영언론이사추천위원회는 7일 오후 3시 정부과천청사 앞에서 '공영방송 이사 3연임'을 반대하는 긴급 기자회견을 열었다. 공추위는 "최성준 위원장이 특정인을 이사로 선임하기 위해 방통위원간의 합의제 정신을 버리고 방통위를 벼랑 끝으로 몰고 있다"며 "극우사이트의 부적절한 글을 퍼나르는 인사가 공영방송의 자질이 있는 지 모르겠다. 그런 인사를 3번이나 공영방송 이사로 선임하려는 것을 옳지 않다"고 밝혔다.

또 "이사 선임을 앞두고 방송 장악은 없다던 청와대가 구체적인 지침까지 내리며 이사 선임에 개입하고 있다는 얘기가 흘러나왔다"며 "청와대는 아니라고 부인했지만 지금의 특정인 3연임은 누가봐도 상식적이지 않은 이사 선임 밀어붙이기다. 이래도 개입이 아니라고 부인할 수 있느냐"고 지적했다.

연임을 노리고 있는 인사는 이인호(현 KBS이사장), 차기환(현 방문진 이사), 고영주(현 방문진 감사), 김광동(현 방문진 이사), 김원배 (현 방문진 이사)다. 차기환, 김광동 이사의 경우 이사에 임명되면 3연임이다. 특히 MBC 방문진 이사를 맡고 있던 차기환 이사의 경우 이번에는 KBS 이사에 지원한 것으로 알려져 논란이 되고 있다.

조능희 MBC본부장은 "배임범 김재철 사장을 뽑고, 옹호하며 MBC를 철저하게 망가트린 사람들이 현재 이사들이다. 그 사람들이 연임을 한다니 정말 참담하다"며 "더 기가 막힌건 차기환 이사다. MBC의 영업비밀을 다 알고 있는 사람이 바로 KBS로 가는 게 이해가 되지 않는다. 지난달에는 MBC 이사회 회의를 하고, 다음달에는 KBS 이사회 회의를 할 수 있느냐"고 지적했다.

조능희 본부장은 "방송통신위원회는 청와대에 충성하는 부서가 아니다"라며 "최성준 방통위원장은 판사직이 부끄럽지도 않느냐. 합의제 기구의 정신을 살려야 한다"고 밝혔다.

권오훈 KBS본부장 역시 "차기환 이사장이 만약 3연임을 한다면 KBS 지배구조의 정당성과 KBS 사장 선임의 정당성 등 모든 것이 근본부터 무너지게 될 것"이라며 "차기환이라는 인물이 KBS의 중요한 의사 결정을 하는 것을 결코 용납하지 않을 것이다. 최성준 방통위원장이 차기환 이사의 3연임을 밀어붙인다면 차기환 이사가 KBS문턱을 넘어서는 것부터 막아낼 것"이라고 전했다.

2009년부터 8·9기 MBC 방문진 이사를 지낸 차기환 이사는 박원순 시장 아들의 병역 회피 의혹, 세월호 대리기사 폭행사건등의 변론을 맡은 인물이다. 극우성향사이트에서 세월호 유족들을 비난하는 부적절한 글을 퍼날라 파문을 일으키기도 했다.

한국의 청소년들을 위험에 빠뜨리는 스마트보안관 서비스는 즉시 중단되어야

- 캐나다 시티즌랩, MOIBA의 스마트보안관 앱에 대한 보안 감사 보고서 발표

한국시간으로 오늘 새벽 4시, 캐나다 토론토 대학교의 시티즌랩은 새로운 보고서 “우리의 아이들은 안전한가? 청소년들을 디지털 위험에 노출시키는 한국의 스마트보안관 앱(Are the Kids Alright? Digital Risks to Minors from South Korea’s Smart Sheriff Application)”을 발표했다. 이 보고서는 방송통신위원회(이하“방통위”)의 지원으로 개발된 스마트보안관에 대해 행해진 두 건의 보안 감사 결과와 법·정책적 검토 결과를 담고 있으며 해당 앱 서비스를 즉시 중단할 것을 권고하였다.

이번 보고서는 지난 6월 24일부터 26일까지 3일 동안 진행된 2015 시티즌랩 여름 연구소(Citizen Lab Summer Institute)에 참여한 오픈넷의 협업 제안의 결과물이다. 오픈넷에서는 동시에 진행된 3개 세션 중 “조준된 공격의 위협 및 감시(Targeted Threats and Surveillance)” 세션에서 공동작업을 할 프로젝트로 스마트보안관의 보안 취약점 분석 및 이러한 감시앱의 법제화의 타당성에 대해 연구할 것을 제안한 바 있다.

지난 4월 16일부터 시행된 개정 전기통신사업법 제32조의7 및 전기통신사업법 시행령 제37조의8은 이통사가 청소년과 전기통신서비스 제공에 관한 계약을 체결하는 경우 유해정보에 대한 차단수단을 제공할 것을 강제하고 있다. 동 법령에 의하면 이통사는 계약체결시 단순히 차단수단에 대한 정보를 제공할 뿐만 아니라 강제로 설치를 해야 하며, 설치 후에는 차단수단이 삭제되지 않도록 지속적으로 모니터링을 해야 한다. 게다가 더 큰 문제는 부모의 거부권(opt-out)이 인정되지 않는다는 점이다. 오픈넷은  해당 법령의 청소년의 프라이버시와 부모의 교육권 침해 문제를 지속적으로 지적해왔다(http://opennet.or.kr/8853).

이번에 문제된 스마트보안관은 방통위가 개발 및 홍보예산을 지원해 한국무선인터넷산업연합회(MOIBA)에서 개발해 2012년부터 보급해오고 있었던 스마트폰용 애플리케이션이다. 무료일 뿐만 아니라 방통위가 권장하는 앱으로 차단수단 강제 설치가 시작된 이후 가장 널리 사용되고 있는 앱이다. MOIBA의 S-안심존 홈페이지에 의하면 스마트보안관을 “스마트폰 상에서의 음란, 폭력 등 불법·유해정보(앱, 인터넷사이트)를 차단하여 우리 자녀를 보호하고, 부모가 자녀의 올바른 스마트폰 이용을 지도하고 관리할 수 있는 서비스”라고 소개하고 있다.

하지만 시티즌랩 연구진에 의하면 스마트보안관은 “실제로는 아이들을 보호하는 것이 아니라 더 큰 위험에 노출시키고 있”으며, “프로그램의 토대부터 아이들의 안전을 고려하지 않았다는 것이 입증”되었다. 보안 감사에서 발견된 26건의 보안 취약점들을 보면 스마트보안관은 이용자 정보의 저장 및 전송시 제대로 암호화를 하지 않아 공격자가 청소년의 정보를 모니터링하거나, 서버와 프로그램으로 위장하여 청소년의 정보를 변조하는 것을 가능하게 한다고 하며, 계정의 등록과 관리가 적절한 확인절차나 암호 없이도 가능하여 이용자 계정이 쉽게 도용되거나 탈취되어 스마트보안관이 설치되어 있는 휴대폰의 다른 기능들을 원격으로 조작할 수 있다고 한다. 또 서버는 ‘무작위 대입 공격(brute force)’ 방식의 개인정보 수집 시도나 잘못된 요청을 추적하거나 거부하지 않고 있어 서비스와 이용자들을 심각한 위험에 노출시키고 있다고 한다. 시티즌랩은 이러한 문제 때문에 즉시 스마트보안관서비스를 중단할 것을 권고하였다. 또한 이러한 보안 취약점들은 개인정보보호법 및 정보통신망법상 요구되는 개인정보보호조치 위반일 뿐만 아니라, 스마트보안관의 약관과 개인정보보호정책에서 주장하는 보안 수준에도 미치지 못해 계약상의 의무의 위반인 것으로 판단된다.

물론 우리의 청소년들을 온라인에서 범람하는 유해매체물과 음란물로부터 보호해야 한다는 점에 대해서는 논란의 여지가 없다. 하지만 국가는 국민들의 가정의 영역을 존중해야 하며 부모의 역할을 대신하려고 해서는 안 된다. 특히 국가가 사회의 취약한 집단에게 특정의 보호조치를 강제하고자 할 때에는 그러한 보호조치가 진정으로 필요한 것인지 내지 안전한지에 대한 철저한 검증이 있어야 할 것이다. 하지만 스마트보안관은 “선한 의도가 어떻게 매우 잘못된 결과를 초래할 수 있는지 정확하게 보여”준다. 정부는 유해정보 차단에만 집중한 나머지 이러한 감시앱이 우리의 아이들을 얼마나 큰 다른 위험에 노출시키는지에 대해서는 전혀 고려하지 않았다.

지금이라도 방통위는 당장 스마트보안관 서비스를 중단하고, 스마트보안관뿐만 아니라 방통위가 권장하고 있는 다른 차단수단에 대한 철저한 보안 감사를 거쳐야 할 것이다.

뿐만 아니라 궁극적으로는 개인의 통신기기를 타인이 감시할 수 있는 소프트웨어를 설치하도록 국가가 법으로 강제하겠다는 발상 자체가 심각한 보안상의 위험을 발생시킨다는 사실을 겸허히 받아들이고, 과연 청소년들이 단지 성인물에 접근하는 것을 막기 위해 청소년들이 이와 같은 보안상의 위험 및 프라이버시 침해를 감수하도록 하고 학부모들의 교육권을 교란하는 것이 현명한 일인지를 판단해보아야 할 것이다. 특히 빠른 시일 내에 전 세계적으로 유래가 없는 감시앱 강제화법인 전기통신사업법 및 법 시행령의 관련 조항들을 폐기하거나 개정해야 할 것이다. 사단법인 오픈넷은 진보네트워크센터와 함께 관련 조항들에 대한 헌법소원을 준비 중이다.

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

스마트보안관이여 잘 가시오! 

이제는 청소년 스마트폰 감시법의 폐지를 논의할 때!

11월 1일 시티즌랩이 스마트보안관에 대한 2차 보고서를 공개한 같은 날, 방송통신위원회(이하 ‘방통위’)는 스마트보안관의 서비스를 중단하기로 했다고 발표했다. 오픈넷이 올해 2월부터 추진해 온 ‘청소년 스마트폰 감시법’ 반대 운동이 성공적인 결실을 맺은 것이다. 지난 6월 말 진행된 2015 시티즌랩 여름 연구소(Citizen Lab Summer Institute)에 참여한 오픈넷의 제안으로 시티즌랩, Cure 53, 그리고 독립적인 연구원들이 참여한 스마트보안관 연구 프로젝트가 시작되었다.

스마트보안관은 방통위의 지원으로 한국무선인터넷산업연합회(MOIBA)가 개발해서 보급하고 있는 안드로이드용 청소년 유해매체물 차단 앱이다. 정부가 홍보할 뿐만 아니라 무료로 배포되고 있어 청소년 스마트폰 감시법(전기통신사업법 제32조의7 제1항 및 동 법 시행령 제37조의8 제2항)이 시행된 4월 16일 이후 가장 시장점유율이 높은 프로그램이다.

9월 20일 시티즌랩이 발표한 1차 보고서에서 밝힌 스마트보안관에 대한 두 건의 보안 감사 결과에 의하면, 청소년 및 부모 이용자들의 프라이버시와 보안을 위협하는 취약점이 26건이나 존재했다. 보고서에서 시티즌랩은 스마트보안관에 대해 “독립적이고 철저한 보안 감사가 이루어지기 전까지는 해당 앱의 추후 사용과 홍보를 중단’해야 한다고 주장했다. 보고서 발표 직후 방통위는 보도자료를 통해 취약점을 수정하기 위한 조치가 취해졌으며 “앞으로도 필요시 보안취약점을 지속적으로 개선”해 나가겠다고 대응한 바 있다.

그러나 2차 보고서에 담긴 후속 보안 감사 내용을 살펴보면, 스마트보안관의 취약점은 제대로 수정되지 않았거나 그대로 남아 있어 청소년들을 여전히 위험에 노출시키고 있는 것으로 드러났다. 이에 시티즌랩은 “스마트보안관을 지체 없이 오픈마켓에서 내리고, 현재 사용자들은 이용을 즉시 중단할 것”을 권고했다. 그런데 마침 당일, 스마트보안관의 서비스 중단이 알려졌고, 구글 플레이에서도 내려진 것이 확인되었다. 다만, “사이버안심존”이라는 이름으로 하에 스마트보안관이 여전히 남아 있는 것으로 보여 방통위 담당자에게 확인한 결과, 11월 1일 부로 스마트보안관은 더 이상 신규가입자를 받지 않으며 기존 가입자들은 이통사들이 제공하는 무료 앱으로 전환하도록 안내를 할 계획이며, 사이버안심존은 스마트보안관과 다른 기능의 앱이라는 답변을 받았다.

11월 2일 오픈넷 사무실에서 진행된 시티즌랩의 기자회견에서 시티즌랩 소장이자 토론토대학교 교수인 론 디버트(Ron Deibert) 소장은, 스마트보안관은 정부가 보안에 취약한 프로그램을 제대로 된 보안 감사나 검증 없이 사용을 강제함으로써 국민의 신뢰를 저버린 사례로, 국가가 특정 집단을 보호하겠다는 선한 의도로 추진한 정책이 오히려 해당 집단을 위험에 빠뜨릴 수 있다는 교훈적인 연구 사례가 될 것이라고 말했다.

이와 같이 정부가 특정 프로그램 내지 기술을 강제할 때 어떤 결과가 초래되는지에 대해 우리는 공인인증서 사태로 충분히 겪은 바 있다. 스마트보안관은 음란물을 차단한다는 목적으로 정부가 개발한 특정 프로그램을 강제한 결과, 오히려 아이들과 부모들을 보안 위협에 노출시키고 시장을 교란시키는 안타까운 결과를 낳았다. 또한 그 과정에서 청소년의 프라이버시와 부모의 교육권이 침해되었으며, 국민들의 세금이 낭비되었다.

이제라도 스마트보안관을 내린 것은 다행이지만, 기존 이용자들은 여전히 위험에 노출되어 있으며, 이통사 및 다른 사기업이 제공하는 무료 앱의 보안성이 더 뛰어나다는 보장도 없다. 더욱 근본적인 문제는 스마트폰 감시법이 존재하는 이상 차단수단 설치가 계속 강제된다는 것이다. 스마트폰 감시법은 극단적인 국가후견주의의 발현으로, 청소년의 프라이버시를 침해할 뿐만 아니라 부모의 교육권을 박탈하며, 정책의 시행을 민간에게 떠넘김으로써 사기업들에게 부담을 안겨 영업수행의 자유도 침해하는 악법이다. 이러한 법은 UN아동권리협약과 UN 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 등 국제 인권 기준에도 어긋난다. 방통위는 한시라도 빨리 동 법의 폐지 방안을 강구해야 할 것이다.

오픈넷은 진보네트워크센터와 함께 동 법에 대한 헌법소원을 준비 중에 있으며, 헌법소원에 청구인으로 참여하고자 하는 청소년과 부모를 찾고 있다. 청구인의 자격은 차단수단이 설치된 스마트폰을 사용하는 청소년과 청소년의 법정대리인이면 충분하며, 오픈넷 사무국으로 전화 또는 이메일로 문의하면 된다. (오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected])

2015년 11월 3일

사단법인 오픈넷, 진보네트워크센터