지난 7월 16일, 국가정보기관이 조직적으로 정치, 선거에 개입한 사상 유례 없는 사건의 대법원 판결이 있었습니다. 특히, 이 사건 1심은 원세훈 전 국정원장 등의 공직선거법 위반을 무죄로, 2심은 유죄로 판단해 국민 모두가 사법부의 최종 판단에 주목했습니다. 
이번 대법원 판결의 쟁점은 원세훈 전 국정원장 등의 공직선거법 위반 여부를 가름할 국정원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 압수한 '시큐리티' 파일과 '425지논'파일이 형사소송법이 인정하는 증거인가 여부였습니다. 이에 대해 대법관 13명 전원은 일치된 견해로 유무죄에 대한 판단은 하지 않고 쟁점이 된 증거의 사실관계를 다시 확정하라는 취지의 판결 내리고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈습니다. 
대법원이 최종 판단을 회피함으로써 법치주의를 수호하고 사회정의를 바로 세우는 최후 보루서의 임무를 방기했다는 평가가 곳곳에서 제기되었습니다. 
민주주의의 근간을 뒤흔든 국정원의 대선개입 사건, 서보학 사법감시센터 소장의 판결비평을 통해 1심부터 2심, 대법원 판결을 한 눈에 살펴보며 그간의 판결들 중 시민들이 수긍할 수 있는 판결은 무엇이었는지, 판결을 판결해 봅니다.

[광장에 나온 판결] 국정원 대선개입 사건 대법원 판결

결국 지록위마가 옳다는 것인지!

대법원 2015.7.16. 선고. 2015도2625 전원합의체 판결 (공직선거법위반, 국가정보원법위반)
대법원장 양승태(재판장) 대법관 민일영(주심) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥

서보학 참여연대 사법감시센터 소장, 경희대법학전문대학원 교수

상식에 반하는 ‘지록위마’ 1심 판결 

원세훈 전 국가정보원장의 국가정보원법위반 및 공직선거법위반 사건에 대한 법원의 판결이 롤러코스트를 타고 있다. 국가정보기관의 정치개입 및 선거개입이라는 민주주의의 근간을 뒤 흔든 국기문란행위에 대해 지난 2014년 9월, 1심은 지극히 상식에 반하는 판결을 내렸다. ‘정치개입은 맞지만 선거개입은 아니다’라는 매우 난해한 결론을 국민 앞에 내 놓은 것이다. 국정원의 정치개입은 인정할 수밖에 없지만 정권의 정통성만은 건드리지 말아야 한다는 고심에서 나온 판결이었다. 그런데 국정원이 대선국면에서 정치에 관여하는 행위를 계속했다면 이러한 공작은 선거를 염두에 두고 한 선거개입 행위로 보는 것이 상식적인 판단에 부합한다. 이렇게 상식에 어긋나는 결론 때문에 1심 판결은 법원 내부에서도 이 땅의 법치주의를 죽이는 지록위마(指鹿爲馬)와 같은 판결이라는 비아냥을 들었다. 

민주주의와 법치주의 되살린 2심 판결

이에 반해 2심은 2015년 2월, 국정원의 공작행위가 정치개입과 선거개입 모두에 해당한다는 결론을 내렸다. 2심 재판부는 2012년 1월 1일에서 12월 19일까지 사이의 국정원 심리전단 직원들의 트윗 27만 건을 분석한 뒤, 박근혜 대통령이 대선후보로 확정된 2012년 8월 20일 이후부터 심리전단 직원들의 선거 관련 글이 대폭 증가하는 것 등을 토대로 원세훈 전 원장 등의 공직선거법 위반혐의를 인정했다. 이를 위해 2심 재판부는 시계열분석까지 동원하여 데이터를 치밀하게 분석하였는데, 2012년 상반기는 선거와 직접 관련 없이 이명박 정부를 홍보하는 등의 ‘정치관련 글’이 압도적(84~97%)으로 많았고 박근혜 대통령이 새누리당 대선후보로 확정된 8월 이후에는 ‘선거관련 글’의 비중이 부쩍 높아졌다(50~83%)는 객관적 통계를 확인함으로써 이런 결론에 이른 것이다. 

아울러 2심 재판부는 총 247쪽에 이르는 판결문 가운데 72쪽에 걸쳐 사실관계의 기초가 된 증거의 증거능력 문제를 꼼꼼히 검토하였다. 특히 이번 대법원 판결에서 문제가 되었던 ‘시큐리티’ ‘425지논’이라는 제목의 두 텍스트파일의 증거능력 문제를 총 43쪽에 걸쳐 상세하게 검토한 뒤 두 텍스트파일이 형사소송법상 당연히 증거능력이 인정되는 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하는 것으로 판단하고, 이 문서의 내용에 기초하여 선거에 개입한 국정원 직원들의 행위를 사실로 인정하였다 

이 두 파일에는 국정원 직원들이 사용한 것으로 의심되는 269개의 트위터 계정과 이를 기초로 하는 트윗덱 연결계정 422개가 들어 있는데, 이를 통해 이루어진 16만 건의 트윗·리트윗글의 상당수가 2012년 대선에 임박한 선거 관련 글들이어서 선거개입의 목적성 및 계획성 등을 판가름하는 중요한 판단기준이 되었다.

2심 판결은 ‘대선국면에서의 정치개입은 선거개입으로 볼 수밖에 없다’라는 지극히 상식적인 판단을 확인하기 위하여 사실관계의 확인과 증거법적 논증에 많은 성의와 공을 들였다. 아울러 민주주의와 법치주의를 수호하기 위해서는 국가정보기관에 의한 민의의 왜곡을 결코 용납해서는 안 된다는 책임감과 좌고우면하지 않는 용기를 보여준 탁월한 판결이었다.

논리 없는 주장만 내세운 대법원 판결

그런데 최근 7월 16일, 대법원은 전원합의체판결을 통해 2심 판결을 파기환송 함으로써 사실상 2심의 결론을 뒤집었다. 선거개입 유무죄에 대한 최종판단을 다시 2심에 미루기는 했으나, 2심 재판부가 유죄판단의 결정적 기초로 삼았던 ‘시큐리티’ ‘425지논’ 두 텍스트파일의 증거능력을 부인함으로써 2심의 유죄판단이 유지될 수 있는 밑동을 제거해 버렸기 때문이다. 선거개입 여부에 대해 직접 유무죄를 선언하기에는 정치적 부담이 너무 크다고 판단한 때문인지 유죄의 핵심증거를 못쓰도록 하는 방법으로 사실상 파기환송심의 결론을 제시해 준 뒤 직접적인 책임을 회피해 버렸다. 이번 대법원의 판결에 대해서 ‘권력의 눈치를 본 기회주의적이고 정치적이고 무책임한 판결’이라는 강한 비판이 제기되는 이유이다.

2심의 유죄판단에 있어서 핵심증거였던 ‘시큐리티’ ‘425지논’ 두 개의 텍스트파일은 형사증거법상 소위 전문증거에 해당한다. 형사소송법의 규정에 의하면 이 텍스트파일들이 유죄의 증거로 사용되기 위해서는 우선 텍스트의 작성자가 법정에서 스스로 작성한 사실을 시인하거나 그렇지 않으면 당연히 증거능력이 인정되는 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당되어야 한다. 1심은 이 텍스트파일을 쓴 국정원 직원이 법정에서 작성 사실을 부인했다는 이유로 증거능력을 인정하지 않았다. 반면 2심은 총 43쪽에 걸쳐 국정원 직원이 스스로는 작성 사실을 부인하고 있지만 여러 정황(이메일 계정의 관리 및 활용에 관한 당해 직원의 진술, 직원의 이메일 계정에서 압수한 다른 파일과의 관련성, 위 두 파일에는 해당 직원만이 알 수 있는 정보 등이 기재되어 있는 등 제반 사정)을 세밀하게 판단할 때 해당 직원이 직접 작성한 사실을 인정할 수 있고 또한 두 텍스트파일의 내용을 세밀히 검토할 때 국정원 직원이 업무상 필요에 의해 통상적으로 작성한 문서에 해당하는 것으로 볼 수 있기 때문에 유죄의 증거능력을 인정할 수 있다는 결론을 내렸다. 

이에 반해 대법원은 문제의 파일들이 형사소송법상 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 주된 이유는 문서 내용 중 상당 부분이 단편적이고 조악한 형태의 언론기사 등이고 기재된 트위터 계정은 그 정보의 근원, 기재 경위, 정황이 불분명하며 개인적인 신변잡기 정보가 포함돼 있다는 것이었다. 2심 재판부가 43쪽에 걸쳐 세밀하고 신중하게 판단해 내린 결론을 대법원은 판결문 2쪽에 걸친 매우 추상적이고 단편적인 논리를 들어 간단히 뒤집은 것이다.

그런데 2심 재판부가 인정한 바와 같이 ‘시큐리티’ ‘425지논’ 두 텍스트파일의 내용을 검토해 보면 작성자인 국정원 직원이 업무수행과정에서 필요한 내용을 계속 추가, 보충하고 활동내역과 실적을 반복적으로 기재해 온 것으로서 일종의 ‘업무일지의 성격’을 분명히 가지고 있음을 알 수 있다. 이에 대해 우선 대법원은 기재된 트위터 계정은 그 정보의 근원, 기재 경위, 정황이 불분명하다는 반대논리를 제시하였다. 텍스트파일에 같은 심리전단 직원들이 현재 공유하여 사용하고 있는 트위터 계정들, 즉 당연히 알고 있는 사실을 적어 놓았는데 거기에 무슨 정보의 근원과 기재 경위 등이 또 필요하다 말인가! 

또한 대법원은 파일의 내용 중 상당수가 단편적 형태의 언론기사를 나열한 것이어서 공무원의 작성문서로 보기 어렵다고 판단했다. 그러나 이 또한 국정원이 인터넷과 트위터에 올린 글 대부분이 정치와 선거관련이고 그 내용이 언론보도를 기초로 했다는 점을 대법원이 애써 무시한 것이라고 지적하지 않을 수 없다. 나아가 대법원은 기재 내용 중에 개인적인 신변잡기 정보가 포함되어 있다는 사실을 반대논거로 삼았다. 그런데 형사소송법상 당연히 증거능력이 인정되는 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하기 위해서 일정한 정형화된 형식에 따른 공식문서의 형태를 띨 필요가 전혀 없다. 업무와 관련한 내용이 통상적 기계적 반복적으로 기재되기 때문에 그 내용의 신빙성을 신뢰할 수 있는 문서이면 다 여기에 해당하는 것이다. 

때문에 대법원은 “성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다”( 대법원 2007.7.26. 선고 2007도3219 )고 하였고, 또한 “피고인이 선거운동원들을 모집, 관리하는 업무를 수행하기 위하여 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 그때그때 일상적, 계속적, 기계적으로 확인하여 작성한 출결부는 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성된 통상문서’에 해당한다”고 하였다( 대법원 2013.06.13. 선고 2012도16001 ). 

성매매 상대방의 아이디, 전화번호, 성매매방법의 특징 등을 기재한 메모지. 선거운동원의 출석과 선거운동 참여여부를 때마다 기록한 출석부. 아무 정형화된 형식 없이 임의대로 기재한 사실상 메모에 가까운 이러한 문서들에 대해 업무상 통상적으로 작성되는 문서로서의 성격을 인정해 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 판단한 대법원이 선거법 위반 사건에 와서는 갑자기 무슨 문서로서의 형식과 품위를 요구한단 말인가? 

성매매 상대방의 아이디, 전화번호, 성매매방법의 특징 등을 기재한 메모지에 혹 작성자의 신변잡기에 대한 내용이나 사설이 포함되어 있다고 하더라도 업무상 작성된 통상문서로의 성격을 잃는다고 할 수 있겠는가? 일기장에 낙서나 그림이 들어가 있다고 해서 일기가 아니라고 할 수는 없는 법이다. 

본 사건에서도 국정원 직원이 작성한 텍스트가 전체적으로 업무일지의 성격을 분명히 갖고 있다면 혹 내용 중에 신변잡기에 대한 내용이 섞여 있다하더라도 업무상 작성된 통상문서로의 성격을 인정하는 것이 옳다. 이러한 점에서 대법원의 판단은 상식적인 판단과 거리가 있을 뿐만 아니라 앞선 스스로의 판결에도 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 유죄의 증거로 사용될 수 있는 전문증거의 세밀한 기준을 세워주는 것은 상급심으로서 대법원의 당연한 임무이다. 또한 증거능력의 인정기준을 엄격하게 세움으로써 피고인에게 유리한 환경을 조성하는 것도 큰 틀에서 형사법의 기본원칙(in dubio pro reo! 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게!)에 반하는 것은 아니다.

그러나 이번 대법원의 판결은 2심이 상세하게 검토·논증한 핵심증거의 증거능력을 상세하게 다투기보다는 매우 추상적이고 단편적인 논리를 들어 간단하게 배척함으로써 논리 없는 주장만을 내세웠다는 비판을 면하기 어렵다. 또한 상급심이자 법률심으로서 증거법의 세밀한 원칙을 제시하기 보다는 특정사건의 특정증거를 배척하기 위한 일회성 멘트를 날린 것에 불과하다는 비판을 받기에 충분하다.

13대 0, 책임감도 용기도 없는 대법관들

나아가 이번 판결로 대법원은 법치주의를 수호하고 사회정의를 바로 세우는 최후 보루서의 임무도 방기하였다는 비판을 면하기 어렵다. 국가정보원이 정치에 개입하고 특히 대선·총선에 즈음하여 선거에 개입하여 여론을 조작·왜곡하는 것은 민주주의의 근간을 뒤 흔드는 국기문란행위에 해당한다. 국가기관의 이러한 중대한 불법행위에 대해 준엄한 사법판단을 내리고 재발을 방지해야 할 최종 책임은 대법원에 주어져 있다. 그런데도 대법원은 정치권의 눈치를 보느라 그 책임을 회피하였고 법률심이라는 변명을 내세우며 판단을 하급심에 미루었다. 그것도 13명 대법관 전원의 일치된 의견으로. 대법관들은 모두가 한 줄에 서면 책임이 면책된다고 생각한 것일까? 이런 중대한 사건에서 소수의견, 반대의견 하나 없는 전원합의체 판결이 무슨 의미가 있다는 말인가? 정말 책임감도 용기도 없는 대법관들이라 하지 않을 수 없다. 

현재 대법원은 상고법원의 도입을 추진하면서 정책법원을 지향하고 있음을 공공연하게 밝히고 있다. 정책법원으로서 법령해석의 통일을 기하고 정의구현을 위한 바람직한 가치기준을 설정하는 임무에 충실하겠다는 것이다. 필자 개인적으로도 대법원이 법이념·가치관·성별·출신 등에 있어서 다양한 대법관들로 구성되어 정의실현과 국민들의 삶에 중대한 의미를 갖는 사건들을 선별해 전원합의체를 통해 의미 있는 판결을 선고하는 것에 집중하는 것이 옳다는 원칙적인 생각을 갖고 있다. 그러나 정치권의 눈치를 보면서 좌고우면하는 대법원, 치열한 내부토론이 실종되어 소수의견 하나 찾아 볼 수 없는 획일화된 대법원이 과연 정책법원으로서의 역할을 제대로 수행할 수 있을지 의문이 들지 않을 수 없다. 대법관들의 자성과 아울러 대법관 구성의 다양성을 확보하기 위한 개혁이 요구되는 이유이다.

마지막으로. “우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다.” 지난 7월 23일 ‘형사사건 성공보수 무효 판결’에서 대법관들이 한 말이다. 정말 멋있는 말이 아닐 수 없다. 그런데 원세훈에 대한 상고심판결을 보면서 정말 현재 대법원이 우리사회의 구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 판결을 내리고 있는지 되묻지 않을 수 없다. 대법관들은 ‘지록위마가 옳다는 결론’을 내리면서 이 땅에 정의가 실현될 수 있다고 믿는 것인지 되묻지 않을 수 없다. 이제 공은 다시 항소심으로 넘어 갔다. 포기하지 않는 한 정의가 실현될 희망은 아직 살아 있다고 믿고 싶다. 지난 2심 재판부가 보여준 책임감과 용기, 치열한 고민을 파기환송심의 재판부가 다시 보여주기를 기대한다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.