사단법인 오픈넷은 유명인의 사진을 이용해 해당 유명인을 비판하는 포스터를 제작한 패션노조 대표에 대한 저작권법 위반 형사사건을 2016년 6월부터 공익소송으로 지원해왔다. 대법원은 지난 2020. 6. 25. 무려 3년간 상고심에 계류 중이던 해당 사건에 대해 저작권법 위반이라는 원심(서울남부지방법원 2017. 4. 13. 선고 2016노1019 판결)의 판단을 그대로 유지하는 판단을 내렸다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017도5797 판결). 패러디에 대한 법원의 판단은 해학적 표현의 자유를 침해할 여지가 다분하며 구체적인 오픈넷의 입장은 아래와 같다.

법원은 패러디에 대한 엄숙주의에 머물러 있어, 전향적 태도 변화가 필요

원심은 해당 작품이 패러디에 해당하지 않는다면서 패러디는 “누가 보더라도 기존의 원작품을 과장하여 흉내낸 것으로 풍자하거나 희화화한 것이 명백하여야 할 것”이라는 판단기준을 제시하였다. 법원은 그동안 패러디를 원작품에 대한 풍자만 가능하고 해당 작품을 통한 사회현상의 풍자나 비판은 패러디가 아니라는 입장이었다. (서울지방법원 2001. 11. 1.선고 2001카합1837 결정, 이른바 ‘컴배콤’ 사건[1]) 본 사건을 계기로 패러디의 범위를 넓히고 엄숙주의에서 벗어날 기회가 주어졌음에도 대법원이 기존 입장을 고수한 점은 아쉬운 대목이다.

원심은 원 저작물이 “나체를 진지하게 담아낸 작품”인 반면 해당 저작물을 이용한 포스터는 “조롱하고 비하”하기 위한 것으로 보면서 “노동착취 현실을 고발하기 위한 목적은 통상적인 프로필 사진을 게재하는 것으로도 충분히 전달할 수 있었을 것”이라고 판시했다. 대중에게 공표된 사진을 이용한 행위만으로 “조롱하고 비하”하기 위한 목적이 있다고 판단한 것도 유감이지만, “진지”함을 기준으로 예술을 바라보는 원심 법원과 대법원의 시각이 바뀌어야 함을 엿볼 수 있는 지점이기도 하다. 법원은 원 저작물에 대한 “조롱”과 “비하”가 패러디의 주된 창작 동기가 될 수 있다는 점을 인정해야 한다. 미국 연방대법원 역시 이른바 ‘pretty woman’ 사건(Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.)에서 조롱이 패러디의 표현적 요소임을 인정한 바 있다. 원 저작물에 대한 “조롱”으로 인하여 원 저작물에 대한 수요를 죽인다고 할지라도 그러한 유형의 침해는 비평의 결과이지 상업적 경쟁의 결과가 아니며, 공정이용 분석을 위해 시장침해를 구성하지 않는다고 판단한 것이다.

패러디는 재기발랄하고 웃음을 자아내는 해학적 요소가 핵심을 이룬다. 법원은 이러한 예술적 성취를 “진지”하지 않다는 이유로 보호해야 할 표현이 아니라고 판단하고 있다. 이른바 ‘컴배콤’ 사건에서도 법원은 해학적 요소에 대해 “단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것”이라고 판단하여 해학적 표현의 가치를 가벼이 여긴 바 있다. 법원은 남에게 웃음을 주는 일이 얼마나 철저한 준비와 “진지”한 노력이 필요한 것인지 다시 한 번 고민해볼 필요가 있다. 이처럼 법원이 패러디의 범위를 엄격하게 해석하는 이상 해학적 표현의 자유는 계속 위축될 수밖에 없다.

형태적 변형 없이 새로운 미적 효용을 불러 일으키는 개념 예술에 대한 협소한 이해

원심은 이 사건 패러디물의 2차적 저작물 해당성을 판단하면서 원 저작물의 “상하좌우 여백을 약간 삭제하였거나 제2저작물의 사진 부분을 제외한 전시안내 문구부분을 삭제한 후 이를 제1,2 포스터에 그대로 삽입한 것에 불과”하다고 평가하면서 “어떠한 새로운 창작성이 더해졌다고 판단되지 않는다.”라고 판단하였다. 이 역시 예술과 창적성에 대한 협소한 이해에서 비롯된 아쉬운 판단이 아닐 수 없다.

이는 형태의 변형이 물리적으로 이루어져야 비로소 창작성을 인정할 수 있다는 판단에 다름아니다. 원 저작물이 가진 미적 효용이 유명인의 “순수함”에 대한 “진지”한 성찰에 있었다면, 이 사건의 패러디물은 이러한 순수성과 대비되는 패션계 저임금노동 현실과 대비되어 피사체의 이중성을 여과 없이 드러내는 새로운 미적 효용을 가져다준다. 요컨대 이 사건 패러디물은 원 저작물의 물리적 변형 없이 그대로 이용해야만 패러디의 목적을 달성할 수 있도록 기획된 것이다.

그러나 법원은 이른바 “변형적 이용”을 물리적인 변형이 있어야만 가능하다고 제한 해석함으로써 예술에 대한 협소한 시각을 드러내고 있다. 이 사건 원 저작물에 포함된 다소곳하게 인사하는 포즈의 누드사진은 전시회 포스터가 아닌 해당 피사체 인물의 행위를 비판하는 포스터에 자리하는 것만으로 새로운 미적 효용이 발생한다. 이 사건에서처럼 법원이 2차적 저작물 작성의 창작성을 평가하는 기준으로 물리적 변형 유무라는 기계적 잣대만을 적용하게 되면 패러디 표현의 다양한 기획을 저해할 것이다.

패러디, 장르적 특성을 반영해 출처표시 의무에 대한 예외 적용 필요

패러디물에 대해 법원은 공정이용에 대한 네 가지 요건을 제대로 따져보지도 않은 채 출처를 명시하지 않았다는 이유로 공정이용 해당성을 손쉽게 부인하였다. 그러나 패러디라는 장르적 특성상 원 저작물을 표시하는 것이 오히려 부자연스럽고, 패러디된 저작물의 경우 대부분 사회적으로 유명하고 잘 알려져 있는 저작물이기 때문에 출처명시 의무를 지키지 않아도 된다는 학계의 유력한 견해가 있다(오승종, <저작권법> 제2판, 614면).

이 같은 법원의 판단에 따르면 패러디 기법을 사용한 예술작품은 “성공”한 패러디인 경우가 아니라면 출처표시를 누락했다는 이유로 저작권 위반으로 처벌될 위험이 크다. 특히 법원이 보기에 “진지”하지 않은 패러디물은 더욱 그러하다. 출처표시 의무를 이행하는 것이 저작물의 공정이용의 전제가 됨을 부인하는 것이 아니다. 법원이 패러디의 범위를 좁게 해석하더라도 출처표시 의무 이행과 관련하여 패러디라는 장르적 특성을 충분히 반영할 필요가 있다는 것이다.

저작자의 동의 여부를 공정이용의 판단의 기초로 삼은 법원의 태도는 표현의 자유 침해

한편 이 사건 판결에서 “저작자의 포스터 삭제 요청이 있었다”는 이유를 들어 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우 즉, 공정이용이 아니라고 판단했다. 이는 저작권이 표현의 자유를 어떻게 침해할 수 있는지를 보여주는 대목이다. 저작자는 대체로 패러디 방식의 이용에 대해 동의하지 않을 가능성이 높다. 이 사건에서처럼 오히려 적극적으로 반대할 경우가 많을 것이다. 

공정이용 조항은 저작자로부터 동의를 받기 어려운 창작 행위에 대해서 동의를 받지 않아도 되는 예외를 판단하는 기준으로 기능한다. 저작권의 보호와 저작물의 이용을 통한 표현의 자유 간 균형을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 법원이 저작자가 적극적으로 반대하였다는 사실관계를 판단의 기초로 삼은 것은 입법취지를 몰각한 것이 아닐 수 없다. 법원이 패러디물 창작에 저작자의 동의 여부를 따져보는 순간 공정이용 조항이 적용될 기회마저 빼앗아 버리는 셈이다. 

본 판결로 인해 공정이용 조항의 판단에 저작자의 동의 여부를 포함시키는 관행이 생기면 안 된다. 저작자가 적극적으로 반대하는 패러디적 표현에 형사처벌을 감내하는 결단을 요구하는 결과로 이어질 수 있기 때문이다. 특히 법원이 보기에 진지하지 않은 조악한 패러디일수록 손쉽게 형사처벌로 금지하기보다 공정이용 요건을 적극적으로 판단하는 세심한 배려가 필요하다.

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[1] “이 사건에 관하여 보건대, 피신청인들이 이 사건 원곡에 추가하거나 변경한 가사의 내용 및 그 사용된 어휘의 의미, 추가·변경된 가사 내용과 원래의 가사 내용의 관계, 이 사건 개사곡에 나타난 음정, 박자 및 전체적인 곡의 흐름 등에 비추어 피신청인들의 이 사건 개사곡은 신청인의 이 사건 원곡에 나타난 독특한 음악적 특징을 흉내어 단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것일 뿐 신청인의 이 사건 원곡에 대한 비평적 내용을 부가하여 새로운 가치를 창출한 것으로 보이지 아니하고(피신청인들은 자신들의 노래에 음치가 놀림받는 우리 사회의 현실을 비판하거나 대중적으로 우상화된 신청인도 한 인간에 불과하다는 등의 비평과 풍자가 담겨있다고 주장하나, 패러디로서 보호되는 것은 당 해 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우라 할 것이고 당해 저작물이 아닌 사회 현실에 대한 것까지 패러디로서 허용된다고 보기 어려우며, 이 사건 개사곡에 나타난 위와 같은 제반사정들에 비추어 이 사건 개사곡에 피신청인들 주장과 같은 비평과 풍자가 담겨있다고 보기도 어렵다), 피신청인들이 상업적인 목적으로 이 사건 원곡을 이용하였으며, 이 사건 개사곡이 신청인의 이 사건 원곡을 인용한 정도가 피신청인들이 패러디로서 의도하는 바를 넘는 것으로 보이고, 이 사건 개사곡으로 인하여 신청인의 이 사건 원곡에 대한 사회적 가치의 저하나 잠재적 수요의 하락이 전혀 없다고는 보기 어려운 점 등 이 사건 기록에 의하여 소명되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 결국 피신청인들의 이 사건 개사곡은 패러디로서 보호받을 수 없는 것이라 하겠다.”

2020년 8월 5일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

여성을 협박하여 자신을 성적으로 학대하도록 하거나 다른 남성을 시켜 여성을 강간해 얻어낸 디지털 이미지와 영상을 텔레그램으로 공유해 온 n번방/박사방 사건에 온 국민이 분노하고 있다. 사건이 터지자 정치인들은 발빠르게 해법이라며 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(“성폭력처벌법”), 정보통신망법, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(“청소년성보호법”), ‘형법’ 등 관련 법 개정안을 내놓고 있지만 기시감이 든다. 웹하드, 소라넷 등 디지털 성범죄 관련 사건이 터질 때마다 웹하드 처벌법, 몰카 방지법, 아동음란물 유통방지 의무법 등 처벌을 강화하는 수많은 법안이 쏟아져 나왔고 입법되었으나 디지털 성범죄는 줄어들기는커녕 증가하고 있고 그 처벌도 피해자들과 국민들의 법감정을 충족시키지 못하고 있다. 작년 웰컴투비디오 운영자가 징역 1년 6개월이라는 솜방망이 처벌을 받은 것처럼 박사방 운영자 조주빈의 범죄행위 역시 솜방망이 처벌에 그치지 않을까 우려하고 있는 상황이다. 이에 사단법인 오픈넷은 n번방 사태 재발방지를 위해 국회는 정보통신망법과 형법상 음란물 관련 규정을 재정비하여 음란물과 디지털 성범죄물을 명확하게 구분하여 후자에 대한 법적·문화적 경계심을 고양시키고, 사법부는 디지털 성범죄에 대한 양형기준을 신설할 것을 요구한다.

음란물과 디지털 성범죄물의 구분이 절실

디지털 성범죄에 대해 반복적으로 솜방망이 처벌이 내려지고 있는 원인 중 하나는 디지털 성범죄물에 관대한 한국사회의 문화 때문이다. 이런 문화는 수사기관의 수사 방식이나 법원의 양형에 영향을 미치고 있으며 그렇기 때문에 우리는 계속 디지털 성범죄에 대한 솜방망이 처벌을 목도할 수밖에 없다. 더 문제적인 것은 범죄자들 역시 성범죄에 관대한 양형 기준을 학습하며 더 끔찍한 범죄를 계획했다는 것이다. 성범죄에 관대한 문화의 뿌리 중 일부는 음란물과 디지털 성범죄물을 명확히 구분하지 않는 형사법제에 있다.

음란물이란 “단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법으로 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것”을 말하며(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결) 성도덕의 보호를 목적으로 한다. ‘불법 촬영물’은 성행위는 자발적일지라도 그 촬영 또는 배포가 촬영대상의 의사에 반하게 이루어지는 것을 말하며 촬영대상의 성적 프라이버시 보호를 목적으로 한다. ‘아동 성착취물’은 아동의 성행위 또는 선정적인 행위를 촬영한 것으로서 촬영된 아동에게 미치는 정신적 피해의 방지를 목적으로 한다. 중요한 것은 ‘불법 촬영물’, ‘아동 성착취물’은 촬영 대상에 대해 끔찍한 피해를 끼치는 성범죄이기 때문에 직접적인 피해자가 없는 음란물과는 구분되어야 하고 처벌도 질적으로 달라야 한다. 이렇게 구분이 명확히 되었다면 n번방 사건을 “야동을 본 것 정도”로 생각하는 일각의 몰이해를 예방할 수도 있었을 것이다.

불행히도 우리 법제는 구분을 명확히 하지 않는다. 청소년성보호법은 실존아동에 대한 성착취가 이루어지지 않는 소위 “교복물”이나 미성년자 캐릭터가 등장하는 애니메이션 등을  “가상아동” 음란물도 “아동으로 명백히 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이 등장한다는 이유로 “아동청소년이용음란물”이라고 보고 있다. 그러다 보니 현실에서는 실존아동을 강간해 아동 성착취물을 만든 제작자나 아동 캐릭터가 등장하는 음란한 만화를 그린 만화가나, 아동 성착취물 소지자나 어려보이는 성인배우가 등장하는 교복물 소지자나 똑같은 조항이 적용되어 사법적 판단을 받는다. 그러다보니 우리나라의 아동음란물 사건 중에는 웰컴투비디오와 같은 아동 성착취물 보다는 애니메이션이나 교복물과 같은 ‘가상아동 음란물’이 문제된 사건이 훨씬 많다. 이런 현실은 여러 문제를 발생시킨다. 모든 범죄를 수사해야 하는 수사기관 입장에서는 수사자원을 디지털 성범죄물 단속에 최우선적으로 투입하지 못하고, 법원의 입장에서는 아무리 죄질이 다르더라도 같은 처벌 조항이 적용되기 때문에 극단적으로 차이나는 형벌을 선고하지 못한다. 여기에 포르노그래피, 소위 “야동”은 대부분 음란물에 해당하지 않지만 엄격한 청소년유해매체물 규제에 의해 마치 불법 영상인 것처럼 삭제·차단되는 상황이  혼돈을 가중시키고, 심지어 디지털 성범죄물도 “야동”으로 인식하게 만들고 있다.

그렇기에 우리나라 형사법제상 음란물과 디지털 성범죄물의 구분이 절실하다. 강요·협박·강간·아동성착취·불법촬영 등 범죄행위의 결과인 디지털 성범죄물 관련 조항을 신설 및 강화하고, 아동청소년음란물은 ‘가상아동 음란물’과 ‘실존아동 성착취물’을 구분하여 형벌을 달리해야 한다. 

또한 이에 맞춘 디지털 성범죄 양형기준의 신설이 필요하다. 양형기준은 법관이 형을 정하는 데 참고하는 기준으로, 대법원 양형위원회에서 결정한다. 살인과 뇌물, 성범죄, 횡령·배임 등 20개 중요 범죄에 대해서는 양형기준이 수립되어 있지만, 아동 성착취물이나 디지털 성범죄에 대한 양형기준은 아직 없다. 이번 사건을 계기로 대법원 양형위원회가 양형기준을 만든다고 하니 불행 중 다행이지만, 아동 성착취물과 디지털 성범죄물의 특수성과 국민의 법감정을 잘 반영해 납득이 가는 수준으로 기준을 신설해야 할 것이다.

양형기준의 신설 외에 지금 제시되는 해결책으로 법정형 강화와 소지죄 신설이 있는데,  이 두 가지 방안에 대한 접근은 신중해야 한다. 특히 디지털 성범죄의 법정형을 늘리는 것은 솜방망이 처벌의 해결책이 되기 어렵다. 관련 법정형이 다른 범죄와 비교하여 낮은 편이 아닌데도 불구하고 솜방망이 처벌이 이루어지고 있기 때문이다. 19세 미만 미성년자를 대상으로 하는 성범죄에 관한 청소년성보호법에 의하면 아동 성착취물 제작이나 아동의 강간은 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처해진다(아동 성착취물 제작 과정에서 아동에 대한 강간이 이루어지므로 당연하다). 살인죄가 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 것을 감안하면 약한 형이 아니다. n번방과 같이 아동 성착취물을 영리 목적으로 배포하는 경우는 10년 이하의 징역으로, 사람을 폭행이나 협박으로 강제추행하는 것과 동일하게 처벌받는다. 또한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(“성폭력처벌법”)에 의하면 불법 촬영물을 촬영하거나 배포하는 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있는데, 정보통신망법상 음란물 배포죄가 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이라는 점에 비교하면 일반 음란물에 비해 불법 촬영물 배포는 5배 이상 가중처벌되고 있다.

실효성 없고 이용자 프라이버시 침해하는 플랫폼의 모니터링 의무 신설 지양하고 자율규제 유도해야

n번방 관련 발의된 법안 중에는 청소년성보호법 제17조 온라인서비스제공자의 의무와 유사하게 텔레그램과 같은 플랫폼이 불법촬영물을 발견하여 즉시 기술적 조치를 취하도록 하고, 하지 않을 시 처벌하는 내용도 있다. 하지만 우리나라는 이미 플랫폼에게 불법정보 유통방지 의무를 과도하게 부과하고 있다. 디지털 성범죄물 관련해서는 2011. 9. 15. 청소년보호법 개정을 통해 온라인서비스제공자의 아동음란물 발견 즉시 삭제 또는 전송 중단을 할 기술적 조치 의무가 도입되었고, 2015. 4. 14. 전기통신사업법 개정을 통해 웹하드 사업자의 음란정보 유통 방지를 위한 기술적 조치 의무가 도입되었다. 그 밖에 청소년보호법과 정보통신망법상 음란물 관련 규제도 존재한다. 이렇게 강력한 플랫폼 규제가 효과가 있었다면 우리나라 인터넷상에는 디지털 성범죄물이 아예 존재하지 않았어야 한다. 그러나 규제를 통한 효과를 전혀 기대할 수 없는 현실에 비추어 볼 때 실효성 없는 플랫폼 규제 신설은 지양해야 한다.

한편 플랫폼 사업자에게 디지털 성범죄물을 발견할 기술적 조치를 취할 의무, 즉 모니터링 의무를 지운다면 플랫폼을 이용하는 절대 다수의 선량한 이용자들의 개인정보자기결정권과 통신 비밀의 자유가 침해된다. 왜냐하면 디지털 성범죄물을 발견하기 위해 사업자는 자신의 플랫폼상 오가는 통신 내용을 포함한 모든 정보를 모니터링해야 하기 때문이다. 대화방 모니터링의 경우에는 통신비밀보호법 위반 소지도 있다. 게다가 기업 차원에서는 엄청난 자원을 투자해야 하는데 스타트업 같이 영세한 곳은 플랫폼 사업을 포기해야 할 수도 있다.

게다가 디지털 성범죄물만 100% 골라내는 기술은 아직 존재하지 않는다. 현행법이 규정하고 있는 기술적 조치는 키워드에 의한 필터링이나 동영상 해시값 기반 필터링인데 별로 효과적이지 못하다. 해시값 기반 필터링의 경우에는 컴퓨터가 1차로 걸러낸 영상을 인간이 육안으로 보고 성범죄물인지 여부를 확인한 동영상의 해시값 데이터베이스에 기반하는데, 매일 엄청나게 쏟아지는 영상을 일일이 다 확인한다는 것은 불가능하기 때문에 한계가 있을 수밖에 없다. 그리고 AI 기술도 완벽하지 않아서 합법적 성인물인지 디지털 성범죄물인지는 결국 인간의 판단이 필요하다. 그렇기에 페이스북을 포함해 AI 기술을 활용하는 대기업들도 불법정보 여부에 대해 최종 판단을 내리는 직원들을 두고 있다.

해외 사업자의 경우 국내법 적용을 받지 않아 단속이 불가능하다는 주장도 있으나, 역외적용 규정을 도입한다 해도 집행력의 한계가 있을 수밖에 없고, 그렇다고 매일 새롭게 생겨나는 해외 플랫폼의 이용을 막는 것은 중국처럼 만리방화벽을 쌓지 않는 한 불가능하며, 플랫폼의 합법적인 이용까지 차단하는 결과를 낳는다. 그리고 음란물에 대한 기준은 나라마다 다르기 때문에 한국법을 적용한다고 해결될 문제가 아니다. 다만 아동 성착취물에 대해서는 대부분의 나라에서 극악무도한 범죄로 취급하기 때문에 국제적인 수사 및 사법공조가 잘 이루어지고 있는 편이다. 

따라서 실효성 없고 이용자의 프라이버시까지 침해하는 모니터링 의무나 기술적 조치 의무를 신설하기 보다는 디지털 성범죄 신고가 들어오면 바로 차단·삭제하도록 플랫폼 사업자의 자율규제를 장려하고, 디지털 성범죄물의 피해자를 빨리 찾아서 구제하는 방향으로 나아가야 한다. 미국의 경우 아동 성착취물을 발견하면 플랫폼 사업자는 삭제하기 전에 수사기관에 신고부터 해야 하고, 신고받은 수사기관은 피해자 구제에 나서고 플랫폼 사업자는 그 다음에 삭제 의무가 발생한다.

제일 중요한 건 피해자 보호 및 지원

마지막으로 제일 중요한 건 피해자들이 일상으로 빠르게 복귀할 수 있도록 하는 것이다. 가장 먼저 유포된 디지털 성범죄물의 삭제 및 재유포 방지 지원과 법률상담이 필요하다. 다음으로 신체적, 정신적 치료에 대한 지원이 이루어져야 한다. 이미 국가 차원에서 다양한 지원을 제공하고 여러가지 대책을 내놓았지만, 활동가들이 지적하는 법적 공백을 메워야 하며, 예산 증액 등으로 더욱 실질적인 지원이 이루어지도록 해야 한다.

2020년 4월 6일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

[관련 글]
[보도자료] 오픈넷, 아청법 개정안(신창현, 23925)에 대한 의견서 제출 (2019.12.19.)
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[보도자료] 오픈넷, UN CRC ‘아동매매·성매매 및 아동음란물에 관한 선택의정서 지침’에 대한 의견 제출 (2019.10.11.)
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[논평] 헌법재판소의 아청법 제2조 제5호 합헌 결정에 대한 오픈넷의 논평 (2015.6.25.)
[논평] 성인교복물 및 애니메이션에 대한 법원의 아청법 무죄 판단을 환영한다.(2014.9.30.)
[논평] “애니메이션에 아청법이 적용되는 경우 위헌”이라는 수원지방법원 안산지원의 결정을 환영한다. (2013.8.20.)
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[논평] 수원지방법원의 성인교복물 아청법 무죄 판결을 환영한다. (2013.6.27.)
[논평] 법원의 아청법 위헌법률심판 제청을 환영한다. (2013.5.30.)
[오픈블로그] 아동·청소년이용음란물 관련사건 1년 만에 22배 늘었다. (2013.3.29.)
[보도자료] 사단법인 오픈넷, 아동∙청소년성보호법 과도한 적용에 헌법소원 제기 (2013.3.14.) 
[오픈블로그] 아청법 개정안, 실존하는 아동·청소년의 표현물인 경우에만 처벌 (2013.3.6.) 

사단법인 오픈넷은 2020. 12. 25. 민간 데이터의 경제ㆍ사회적 생산, 거래 및 활용 등을 위한 기본법인 데이터 기본법안(조승래 의원 대표발의, 의안번호: 2106182)에 대한 반대의견을 제출했다.

제정안은 1) 개인데이터를 “개인과 관련된 데이터”라고 정의하여 개인데이터가 무엇인지 전혀 예측할 수 없어 명확성의 원칙에 위반되며, 2) 개인정보인 개인데이터의 보호에 제정안을 우선 적용하도록 하여 개인정보보호법의 무력화를 초래하며, 3) ‘공시·공개’된 개인데이터에 관한 특례 도입은 바람직한 측면은 있으나 개인정보보호법의 개정이 필요한 사안이며, 4) 개인데이터 이동권의 도입은 개인정보보호법에 먼저 도입되어야 하고, 데이터주체의 권리를 제한하고 있어 이동권의 본질을 형해화할 뿐만 아니라 개인데이터 전송 수령주체를 국가가 정한 일부 사업자로 한정해 데이터 집적과 독점을 강화시킬 우려가 있으며, 5) 시장중심의 의사형성을 불가능하게 하고 민간부문의 창의정신을 저해하는 제도들을 도입하기 때문에 반대한다.

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

『데이터 기본법안』에 대한 의견서

1. 명확성의 원칙 위반

• 제정안 제2조 제9호는 개인데이터를 “개인과 관련된 데이터”라고 하고 개인데이터가 「개인정보 보호법」제2조제1호에 해당할 경우에는 개인정보로 본다고 규정하고 있음. 즉 데이터가 어느 개인과 관련성만 있으면 개인데이터에 해당하는데, 관련성이란 너무 광범위하고 추상적인 기준으로 이러한 정의로부터는 개인데이터가 무엇인지 전혀 예측할 수 없어 다른 조항들의 해석·적용을 매우 어렵게 만들기 때문에 명확성의 원칙에 위반됨

2. 개인정보보호법의 무력화

• 제정안 제7조 제2항은 개인정보 보호에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보보호법을 따른다고 하고 있음. 그러나 개인정보인 개인데이터는 개인정보보호법에 의해 우선적으로 보호되어야 할 것임. 또한 개인정보가 아닌 개인데이터가 무엇인지 개인데이터의 정의만으로는 전혀 예측이 불가능한 상황에서 개인정보보호법보다 제정안을 우선 적용하는 것은 개인정보보호법의 무력화를 초래할 수 있음. 따라서 본 조항은 삭제되거나 개인정보보호법을 우선 적용하는 것으로 수정되어야 함

3. ‘공시·공개’된 개인데이터에 관한 특례

• 제정안 제13조 제2항은 정보분석의 대상이 개인데이터인 경우에는 그 이용에 데이터주체의 동의를 받아야 한다고 하면서 제2호에 따른 공시·공개된 데이터의 수집은 동의를 받을 필요가 없다고 규정하고 있음

• 호주, 캐나다, 싱가포르 등의 개인정보보호법은 합법적인 절차에 의해 일반적으로 공개된 개인정보(“공개정보”)에 대해서는 개인정보보호법을 적용하지 않는 조항들을 두고 있음. 우리나라에서도 2016년 로앤비 판결(2014다235080)에서 대법원은 “이미 공개된 개인정보는 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서” 개인정보 처리에 정보주체의 별도의 동의가 불필요하다고 판시함. 특히 우리나라는 소위 ‘잊힐 권리’ 도입에 대해 반대하는 여론이 우세함을 감안하여 개개인정보보호법의 적용범위를 프라이버시 보호에 한정하여 표현의 자유와 알 권리가 보장되도록 할 필요가 있음. GDPR도 표현의 자유 행사 목적의 개인정보 처리에 대한 면책을 규정하고 있음. 우리나라 개인정보보호법은 언론의 취재‧보도 목적 정보 처리만을 면책하여(제58조 제1항 제4호) 일반인들의 표현의 자유가 위축되어 있음

• 따라서 위와 같은 입법시도는 바람직한 면이 있지만 개인정보인 개인데이터에는 개인정보보호법이 우선 적용되어야 한다는 오픈넷의 입장에 따라 개인정보보호법 개정이 필요한 사안임

4. 개인데이터 이동권

• 제정안 제15조는 개인데이터 이동권을 규정하고 있음. 본 규정은 올해 도입된 신용정보법상 개인신용정보 전송요구권과 대동소이하며 GDPR의 개인정보 이동권에 기초한 것이라고 보임. 개인정보보호위원회는 최근 개인정보 이동권(전송 요구권)을 개인정보보호법에도 도입하기 위한 2차 개정 계획을 발표했는데, 개인데이터에 개인정보가 포함된다는 점에서 개인데이터 이동권은 개인정보보호법에 먼저 도입되어 적용되어야 할 것임

• 그리고 제15조 제6항은 개인데이터를 제공한 개인데이터처리자가 개인정보보호법 제20조에도 불구하고 데이터 전송 사실을 데이터주체 본인에게 통보하지 않을 수 있다고 하여 데이터주체의 권리를 제한하고 있어 정보주체의 권리 강화가 목적인 데이터 이동권의 본질을 형해화함. 데이터 전송 요청은 데이터주체가 하는 것이어서 데이터주체에게 전송 사실을 통보하지 않을 이유가 없을 뿐만 아니라 데이터주체는 전송 여부에 대해 당연히 알 권리가 있다고 할 것임

• 또한 개인데이터 전송의 수령주체를 본인데이터관리회사 또는 대통령령으로 정하는 개인데이터처리자로 국가가 정한 일부 사업자로 한정해 데이터 집적과 독점을 강화시킬 우려가 있음

5. 과도한 국가후견주의적 제도의 도입

• 데이터 경제의 시대에 데이터 산업 육성과 발전의 기반을 조성하겠다는 입법취지는 바람직함. 그러나 데이터 산업의 특성상 국가후견주의적, 국가주도적 육성과 기반 조성은 지양되어야 하고 국가는 제정안 제3조 제4항에서 천명한 것과 같이 “민간부문의 창의정신을 존중하고 시장중심의 의사형성이 가능하도록 노력”해야 할 것임

• 제정안은 정부 지정 기관에 의한 데이터 가치 평가제(제14조), 정부 주도 데이터유통시스템 구축·운영(제18조), 정부 인증기관에 의한 데이터 품질인증제(제20조)를 도입하고 있음. 그러나 데이터의 가치나 품질은 시장에서 결정되어야 할 사항이고 데이터유통시스템도 통신이나 철도와 같은 기간산업과 달리 민간에 맡기는 것이 훨씬 효율적이라는 점에서 시장중심의 의사형성을 불가능하게 하는 국가후견주의적인 제도이므로 도입에 반대함

• 또한 제정안은 본인데이터관리업 등록제(제16조), 데이터거래사업자 신고제(제22조), 데이터사업자 보험·공제 가입 또는 준비금 적립 의무(제44조)를 규정하고 사업자가 이러한 의무 위반시에는 과태료를 부과할 수 있도록 하고 있음. 이 또한 국가가 데이터 산업의 사업자 유형을 획일적으로 정하고 이에 해당하지 않는 사업은 금지하여 민간부문의 창의정신을 제약하는 국가후견주의적 제도이므로 도입에 반대함

현재 국회 과학기술정보방송통신위원회(이하 “과방위”)가 일명 ‘실검 조작 방지법’, ‘여론 조작 방지법’이란 이름으로 이용자가 부당한 목적으로 매크로 프로그램을 사용하거나 타인의 개인정보를 이용하여 정보통신서비스 제공자의 서비스를 조작하는 행위를 금지하고, 일정규모 이상의 정보통신서비스 제공자는 해당 서비스가 이용자로부터 조작되지 않도록 기술적, 관리적 조치를 해야한다는 내용의 정보통신망법 개정안을 잠정 합의한 것으로 알려졌다. 그러나 이러한 내용의 개정안은 헌법상 명확성 원칙, 과잉금지원칙 등에 위반하여 표현의 자유, 알 권리 등을 침해하는  위헌적 법안이다.  

본 개정안은 이미 알려진 바와 같이 ‘여론 조작’, 즉, 실시간 검색어 순위나 댓글 등이 매크로 프로그램이나 타인 계정을 이용하여 조작되는 결과를 방지하기 위함이 그 목적이다. 검색이나 글을 게시하는 행위에 매크로 등의 기술을 이용하거나 익명으로, 가명으로, 혹은 타인의 계정을 허락을 받고 이용하는 행위는 모두 원칙적으로 표현의 자유라는 기본권 행사의 영역이다. 따라서 이러한 행위를 제한하는 법은 모두 표현의 자유를 제한하는 규제로서 엄격한 헌법상의 표현의 자유 제한 원칙이 적용되어야 한다. 즉, 판단주체의 자의적 기준에 따라 표현행위의 제한 여부가 남용되는 결과를 방지하기 위하여, 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정해야 한다는 ‘명확성의 원칙’과, 표현 행위가 단지 장래에 해로운 결과를 가져올 수 있다는 추상적 해악의 발생 가능성만을 이유로 제한해서는 안 되고, 중대한 해악을 초래한 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한하여 제한할 수 있다는 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’ 등을 준수해야 한다.

그러나 ‘부당한 목적’이란 매우 추상적이고 불명확한 기준으로써 표현의 자유를 제한하는 법률 용어로 사용될 수 없으며, ‘서비스를 조작’하는 행위가 무엇인지에 대해서도 명확한 정의를 내릴 수 없다. 결국 위와 같은 개념을 사용하는 법안은 법률의 수범자인 일반 국민과 정보통신서비스 제공자, 나아가 법의 집행자에게도 명확한 기준을 제시하지 못하여 판단자의 자의적 기준에 따라 남용될 위험이 높다. 즉, 이러한 내용의 개정안은 헌법상의 명확성 원칙에 위반되는 위헌적 법안이다. 

한편 논의되고 있는 개정안은 ‘서비스를 조작’하는 행위를 형사범죄로 규정하고 있고, 이에는 실검이나 댓글의 추천수, 조회수 등의 결과에 영향을 미치는 행위가 포함될 것으로 보인다. 그러나 이용자들이 서비스제공자가 기대하는 방식대로 서비스를 이용하지 않았다고 하여 이를 형사처벌 대상으로 삼는 것은 과도하다. 일부 이용자가 서비스 제공자의 서비스 프로그램 자체를 훼손하지 않으면서 단지 그 프로그램의 알고리즘을 이용하여 서비스 결과물에 영향을 미쳤다고 하더라도, 그와 같은 위험은 크라우드 소싱을 본질로 하는 서비스 내에 이미 내포되어 있는 것이며, 서비스제공자는 이러한 위험을 감수하면서 자율적 선택에 따라 일반에게 서비스를 제공하고 있는 것이다. 따라서 조작 가능성을 포착하고 더 나은 서비스로 개선할지, 관련 서비스를 중단할지 여부도 서비스제공자가 자율적으로 결정하고 해결하여야 할 문제다. 또한 만일 서비스제공자의 영업상 이익의 침해가 발생했다면 이용약관 위반의 책임을 물음으로써 민사적으로 해결하거나 서비스 제공을 중단하면 되지, 국가의 형벌권이 개입하여 많은 인터넷 이용자를 함부로 형사 수사 및 처벌의 위험으로 몰아넣을 일이 아니다. 드루킹을 업무방해로 고소하고 대리게임 처벌법 통과를 묵인한 정보통신서비스 제공자들로 구성된 인터넷기업협회도  이번 개정안에 대해서는 강하게 반대하고 있다는 사실은, 이 개정안이 보호하려는 법익이 미미함에도 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 형사처벌을 규정하고 있는 위헌적 법안임을 여실히 드러낸다. 

또한 타인의 용인, 위임 하에 타인의 계정이나 정보를 이용하거나, 매크로와 같은 기술을 이용하는 등 각종 방법을 통해 ‘소수의 의견이 실제보다 다수의 의견처럼 보였다’는 것만으로, 이러한 행위를 법으로 규제할만큼 타인의 권리나 사회적 법익에 어떠한 ‘명백하고 현존하는 위험’을 초래하였다고 보기는 어렵다. 각종  캠페인이나 집회, 시위 등 모든 형태의 표현행위는 실제보다 더 큰 위력을 대외적으로 과시함으로써 더 큰 영향력을 발휘하고자 하는 동기를 가지기 마련이며, 정치활동의 본질이 바로 자신이 더 많은 사람들을 대표하고 있음을 내세우는 행위라고도 할 수 있다. 이러한 표현행위가 실질적으로 어떤 중대하고 명백한 해악을 가져왔는지에 대한 충분한 입증과 근거없이 자의적 판단에 따라 남용될 수 있는 불명확한 기준을 내세워 국민의 일반적인 표현 행태를 원천적으로 금지하거나 형사처벌 등을 무분별하게 규정하는 것은 헌법상 과잉금지원칙 및 명백하고 현존하는 위험의 원칙 등에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 것이다. 매크로 사용이나 여론 조작을 금지하는 법이 다른 어느 나라에도 존재하지 않는 이유를 고민해봐야 한다.

한편, 정보통신서비스 제공자에게 ‘해당 서비스가 이용자로부터 조작되지 않도록   하는 기술적, 관리적 조치’와 같이 추상적이고도 세세한 조치의무를 과도하게 부과하는 것 역시, 정보통신서비스 제공자가 선택에 따라 이용자들의 자유로운 서비스 이용 환경을 보장할 권리를 침해하고, 다양한 인터넷 서비스의 발전을 저해할 뿐만 아니라, 서비스와 이용자들의 행태를 상시적으로 감시, 검열하게 함으로써 일반 국민인 이용자들의 인터넷상의 자유를 위축시키는 결과로 이어진다.

타인의 개인정보를 허락없이 ‘도용’하거나 매크로 프로그램을 사용하여 정보통신서비스 제공자의 정상적인 서비스 운영 자체에 중대하고 명백한 위험을 초래하는 행위는 현행 정보통신망법상의 침입죄, 형법상 업무방해죄, 개인정보보호법, 주민등록법 등에 의하여 규율될 수 있다. 이러한 상황에서 ‘여론 조작’을 방지한다는 명분으로 ‘부당한 목적’의 ‘서비스 조작’이라는 불명확한 개념을 이용한 위헌적 법안을 남발하는 것은, 앞으로 정부와 국회가 정치적 목적에 따라 손쉽게 국민의 자유로운 공론장을 재단하고 통제하려는 시도는 아닌지 우려하지 않을 수 없다. 국회 과방위가 헌법을 위반하여 국민의 자유로운 인터넷 이용을 위축시키고 표현의 자유를 부당하게 침해하는 일명 ‘실검 등 여론 조작 방지법’ 통과 시도를 중단할 것을 촉구한다.

2020년 1월 8일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

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사단법인 오픈넷이 미디어오늘 및 인터넷 이용자를 대리하여 청구한 선거기간 인터넷 실명제 위헌확인 헌법소원 사건에서 위헌 결정이 나왔다. 헌법재판소는 2021년 1월 28일, 재판관 6:3의 의견으로, 인터넷언론사가 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대 등의 정보를 게시하는 경우 실명을 확인받는 기술적 조치를 하도록 하고 있는 소위 ‘선거기간 인터넷 실명제’를 규정한 공직선거법 조항이 헌법에 위반된다고 결정했다. (헌법재판소 2021. 1. 28. 결정, 2018헌마456, 2018헌가16, 2020헌마406)

헌재는 결정요지에서 “심판대상조항과 같이 인터넷홈페이지의 게시판 등에서 이루어지는 정치적 익명표현을 규제할 경우 정치적 보복의 우려 때문에 일반 국민은 자기 검열 아래 비판적 표현을 자제하게 되고, 이는 인터넷이 형성한 사상의 자유시장에서의 다양한 의견 교환을 억제하는 것으로, 국민의 의사표현 자체가 위축되고 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성이 방해될 수 있다”, “모든 익명표현을 사전적·포괄적으로 규율하는 것은 표현의 자유보다 행정편의와 단속편의를 우선함으로써 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권 등을 지나치게 제한한다”, “정치적 의사표현이 가장 긴요한 선거운동기간 중에 인터넷언론사 홈페이지 게시판 등 이용자로 하여금 실명확인을 하도록 강제함으로써 익명표현의 자유와 언론의 자유를 제한하고, 익명표현의 부정적 효과를 방지하기 위하여 모든 익명표현을 규제함으로써 대다수 국민의 개인정보자기결정권도 광범위하게 제한하고 있다는 점에서 이와 같은 불이익은 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 과소평가될 수는 없다”고 설시했다.

일반적 인터넷 게시판 실명제는 2012년에 위헌결정을 받았었지만, 선거기간 인터넷 실명제는 그 뒤에도 합헌 결정을 받아 굳건히 존속하고 있었다. 정치적 보복이나 차별의 위험 없이 정치적·사회적 소수자의 의사가 대의기관을 구성하는 선거에 반영될 수 있도록 하기 위하여, 선거기간 정치적 익명표현의 자유 보장은 그 무엇보다 중요한 기본권이라 할 것임에도 선거기간 인터넷 실명제는 이를 사전적, 포괄적으로 박탈하고 있는 악법이었다. 본 제도의 적용대상인 ‘인터넷언론사’는 대형 포털부터 소규모 인터넷언론사까지 포함하며 해석에 따라 소위 1인 미디어들도 포함될 수 있기 때문에, 사실상 모든 인터넷 공간에 본 제도가 적용된다고 해도 과언이 아니었다. 이용자들의 익명표현의 자유 보장을 중시하는 인터넷언론사나, 기술적·비용적 부담으로 인하여 실명확인시스템을 적용하기 어려운 다수의 인터넷언론사는 선거운동기간마다 댓글이나 게시판 운영을 아예 중단하고 있었다. 그러나 이번 결정으로 ‘인터넷 실명제’는 비로소 사실상 종식되었다고 할 수 있고, 인터넷 언론사는 앞으로 선거기간마다 시행해야 했던 댓글란 등에 대한 실명확인조치를 더 이상 강제 당하지 않게 되었다.

사단법인 오픈넷은 2012년 게시판실명제 위헌소송의 승리를 계기로 창립된 이후로 인터넷상 익명 표현의 자유 보장을 가장 중요한 기치로 삼아 게임실명제 등의 소송을 진행해왔으며, 익명 표현의 자유 보장에 뜻을 같이 하는 언론사인 미디어오늘과 인터넷 이용자를 대리하여 이번 헌법소원도 진행하였다. ‘인터넷 실명제’의 위헌성을 재확인하여 인터넷의 의미와 표현의 자유 보호 수준을 진일보시킨 헌법재판소의 이번 결정을 환영하며, 이번 결정을 계기로 지속적으로 대두되는 퇴행적인 인터넷 실명제 부활론 역시 종식되길 바란다.

2021년 1월 29일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

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[논평] 오픈넷, 선거기간 인터넷 실명제에 대한 헌법소원 청구 (2020.03.18.)