지난 12월 1일 서울중앙지방법원 제27형사부(김진동 부장판사)는 20대 총선과정에서 후보자들의 낙선이유를 밝히는 기자회견을 주최하거나 참석했던 시민단체 활동가 22명 전부에 대해서 공직선거법 위반으로 유죄판결하며 벌금 50~300만원의 형을 선고했습니다. 선거법의 과도한 규제 속에서 합법적으로 유권자로서 의사표현을 하기 위해 정당과 후보자 이름도 명시하지 않은 채 짧은 기자회견을 했을 뿐인데도 그 결과는 가혹했습니다. 도대체 선거기간에 주권자인 시민들은 무엇을 할 수 있다는 것인지 의문이 들지 않을 수 없습니다. 김종철 교수(연세대학교 법학전문대학원)의 칼럼을 통해 이번 판결의 문제점을 짚어봅니다.

유권자의 후보자비판을 금지하는 나라가 민주공화국인가?

[광장에 나온 판결] 총선넷 낙선운동 유죄판결[서울중앙지방법원 2016고합1016판결 재판장 김진동 판사 이필복 권은석(주심)]

김종철 교수(연세대 법학전문대학원)

민주공화국 법관의 자기책임성

민주공화국에서 법관은 다른 국가권력과 마찬가지로 주권자 국민으로부터 사법권을 위임받아 재판한다. 그러나 법관은 다른 국가권력의 담당자와는 달리 국민의 선거에 의해 대표자로 선출되지 않는다. 법관은 권력을 준 국민에게 정치적으로 책임을 지지 않는 것이다. 오히려 법관에게는 “헌법과 법률”에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 의무가 있다(헌법 제103조). 즉 법관은 국민이 아닌 스스로의 양심에 따라 헌법과 법률에 책임을 다한다. 법관을 종교 성직자와 비교하게 되는 것도 이러한 자기성찰적 직무수행이라는 특성때문이라고 할 수 있다. 따라서 헌법과 법률에 대한 법관의 충정심이 그 어떤 공직보다 엄중하다. 법관이 선거법의 적용을 받는 국민을 심판하는 경우에도 이 엄중성은 그 어느 경우보다 강하게 지켜져야 한다. 

헌법에 위반되지 않게 선거관련 법률을 해석할 법관의 의무

선거법은 민주공화국 헌법의 핵심원칙인 국민주권주의를 구현하는 법률이다. 국민의 대표자를 선출하는 선거를 국민의 자유로운 선택이 공정한 조건에 따라 이루어지도록 만들어진 법률이기 때문이다. 따라서 법관이 선거법을 해석하고 적용하기 위해서는 민주공화국 헌법의 정신과 원칙을 철저히 구현하는 것이어야 하고 헌법의 하위법인 선거법의 자구에만 얽매여서는 안된다.

이처럼 엄격히 헌법에 입각한 선거법의 해석·적용이라는 법관의 기본적 의무는 개발독재 시대를 거치면서 상당부분 훼손되었다. 헌법을 정치적 장식물로 여기는, 아니 헌법 자체를 민주공화정신을 부정하게 만든 정치권력의 영향아래 법관은 진정한 민주공화헌법의 정신과 핵심원칙을 부정하는 선거법의 충직한 집행자로 전락하였다. 87년 6월항쟁의 결과 민주공화헌법이 복원된 이후에도 이러한 적폐는 완전히 청산되지 못했다. 무엇보다 민주공화헌법이 무색하게 선거법 등 정치관계를 규제하는 법률은 주권자인 국민의 말과 행동에 독재체제의 족쇄를 여전히 채워두고 있다. 법률을 해석하고 적용하는 법관들은 이러한 ‘입법’적폐를 빌미로 헌법과 법률에 의한 재판이 아니라 헌법없는 법률에 의한 재판을 이어가는 ‘사법’적폐의 늪에서 벗어나지 못하고 있다.

유권자의 표현행위에 대한 반헌법적 선거법상 규제장치들

지난 12.1. 서울중앙지방법원이 소위 ‘2016년 총선넷의 낙선운동’ 가담자에게 선거법 위반으로 유죄판결을 내린 것은 사법적폐의 현주소를 적나라하게 보여주고 있다. 담당법관들은 유권자의 정치적 표현을 광범위하게 규제하고 있는 선거법을 기계적으로 적용하고 있다. 적용된 선거법의 구차함을 보여주기 위해 이번 사건에 적용된 핵심규제내용을 법문을 중심으로 옮기면 다음과 같다. 첫째, 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최해서는 안된다. 둘째, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거법이 허용하고 있는 것을 제외하고는 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 관고시설을 게시·배부하여서는 안된다. 셋째, 같은 기간에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타나는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 넷째, 선거법이 허용하는 공개 장소의 연설이나 대담의 경우를 제외하고 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 이러한 금지사항은 자유롭고 공정해야 할 선거를 위한 선거법의 반헌법적 규제장치의 극히 일부에 불과하다. 

낙선운동의 본질은 선거의 기본목적인 유권자의 후보자검증이다

그런데 이 많은 자잘한 반헌법적 규제들이 얼마나 자유롭고 공정한 선거를 보장하는가에 대해 이번 사건 담당법관들은 충분히 검토하고 있지 않다. 오로지 표현행위를 금지하는 법률이 있고, 총선넷의 낙선운동은 이러한 법률의 요건에 들어맞는지 여부만을 따지는 것으로 법관으로서의 의무를 다한 것처럼 판결하고 있다. 그들에게 그 자잘한 법률이 과연 민주공화국을 표방하는 헌법의 정신과 원칙에 부합하는지를 묻는 것은 더 이상 법관의 의무가 아닌 것처럼 보인다. 

아마도 그들은 사법권의 한계를 변명으로 내세우고 싶을 것이다. 헌법정신에 맞게 선거법을 제정할 권한은 입법자에게 있으므로 사법권은 주어진 법률을 해석하고 적용하는 수동적 지위에서 벗어날 수 없다고 항변할 수 있다. 더구나 낙선운동을 규율하는 선거법의 합헌성은 헌법재판소에서 이미 면죄부를 받았으므로 더 이상 이를 문제삼을 수 없다고 주장하고 싶을 것이다.

만일 그들처럼 입법자나 헌재를 우산삼아 헌법정신이나 원칙은 아랑곳없이 주어진 법률들을 기계적으로 적용하는 재판하는 것을 기대했다면 헌법이 국민이 선출하지 않는 법관들에게 그토록 강한 신분 보장과 막강한 권한을 부여하지 않았을 것이다. 법관에게 특별한 신분보장을 해 준 이유, 그리고 선거에 의해 국민에게 책임을 지지 않고 오로지 스스로의 양심에 따라 심판하라고 명령하는 까닭은 헌법에 입각한 법률의 해석·적용에 최선을 다하라는 의미이다. 도대체 자유로운 선거운동의 보장이 민주공화국의 핵심원칙이라는 점에 대한 기본적인 이해만 있어도 이런 원칙이 무색하게 국민의 말과 행동을 자잘하게 일일이 규율하는 선거법을 있는 그대로 기계적으로 적용할 수는 없을 것이다. 오히려 헌법정신에 맞게 선거법의 규제조항들을 좁게 해석하거나 그 합헌성을 의심하는 판결을 내려야 할 것이다.

그들은 밤잠을 설쳐가며 다음의 근본적 질문들을 끊임없이 되물어야만 했다. 유권자들이 그들의 대표가 되려는 후보자의 자질이나 정책을 비판하는 것이 왜 규제되어야 하는가? 민주공화국에서 주권자인 유권자들이 선거에 영향을 미치는 행위를 왜 금지당해야 하는가? 선거에서 유권자들끼리 영향을 주고받는 것이 금지된다면 도대체 선거는 왜 해야 하는 것인가? “묻지마 투표”나 “깜깜이 선거”로 어떻게 민주공화국임을 자부할 수 있을 것인가?

자유선거가 원칙이고 선거규제는 그 예외적 수단에 불과하다

담당법관들은 낙선운동은 법이 허용하는 단순한 의견표시가 아닐 뿐만아니라 능동적이고 계획적인 것이어서 특정후보자의 선거운동과 구별되지 않기 때문에 공정한 선거를 위해 불가피한 것이라고 정당화하려할지 모른다. 선거의 공정은 오로지 자유로운 선거를 가능하게 하기 위한 조건이나 수단인 것이지 그 자체로 독립된 가치가 아니다. 선거는 오로지 후보자에 대한 엄격한 비판과 검증이 있는 경우라야 의미가 있는 것이므로 원칙적으로 자유롭게 허용되어야 하고 그것이 과도하여 불공정한 결과를 낳을 수 있는 경우라야 예외적으로 규제할 수 있는 것이다. 따라서 낙선운동은 선거에 조금이라도 영향을 미치는 경우 규제되어야 하는 것이 아니라 운동이 너무 과도해서 특정후보자에게 너무 부당하게 차별적인 결과를 낳을 경우에나 규제될 수 있을 뿐이다. 

민주공화국 정신에 투철한 법관이라면 선거에 영향을 미치는 모든 낙선운동을 금지하는 것으로 해석할 것이 아니라 “과도하게 부당한 결과를 초래하는” 낙선운동으로 축소하여 법문을 해석하여야 한다. 만일 그러한 축소해석의 여지가 없는 경우라면 그 자체가 과도하게 광범위한 표현수단을 규제하여 자유로운 선거운동을 근본적으로 부정함으로써 위헌이라고 선언해야 옳다. 헌법의 이름으로 선거법의 문제를 적시하여 그 적용을 유보하고 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하거나 선고 자체를 유예하는 전향적 태도로 임했어야 옳다. 

멀리 있는 헌법을 성찰하려는 고민보다, 가까이 있는 반헌법적 법률의 뿌리치기 힘든 유혹에 헌법적 양심을 내맡긴 법관에게 사법적폐의 소명을 기대하는 것은 너무 과도한 기대에 불과한 것일까? 6월항쟁 30년, 촛불항쟁 1년, 민주공화국 대한민국에서 민주사법의 길은 이렇듯 멀기만 한 것일까?

총선넷, 고용노동부 홍보동영상 선거법 위반으로 신고

‘인턴지침광고’ 온라인 유포 행위는 공직선거법 위반
정부정책 및 새누리당에 대한 긍정적인 평가 유도하여 선거에 부당한 영향 미칠 의도 있어

「국가기관 선거개입 감시 캠페인단」(2016총선시민네트워크,전국공무원노조,전국언론노조,민주언론시민연합,시민사회단체연대회의 등 참여, 이하 캠페인단)은 오늘(3/23) 고용노동부가 3월8일 온라인을 통해 유포한 ‘인턴지침광고’가 정부정책 및 특정정당에 대한 긍정적인 평가를 유도하여 선거에 영향을 미칠 의도가 있으므로 공직선거법을 위반한 것으로 보고, 중앙선거관리위원회에 온라인으로 신고하였습니다.

고용노동부가 제작하여 고용노동부 홈페이지, 유튜브 등을 통해 유포한 동영상 ‘인턴지침광고’는 “노동개혁이 일자리개혁”이라는 전제 하에 인턴의 노동조건 개선을 위한 내용으로 △ 인턴 근로시간 하루 8시간 준수 △ 복리후생시설 보장 △ 위험한 직무 배제 △ 인턴기간 6개월 초과 금지 △ 인턴 우선고용 준수 △ 최저임금 지급 등을 제시하고 있습니다(동영상은 하단에 첨부한 링크를 통해 시청 가능). 

그런데 정부가 추진하는 노동개혁 정책과 동영상에서 제시하는 인턴지침은 논리적 연관성이 없음에도, 해당 영상물은 노동개혁이 노동조건 개선을 위해 필요하다는 인식을 심어주고 있습니다. 이는 사회적 논란이 있는 정부정책에 대해 합리적 판단을 저해하고, 시청자들에게 긍정적인 평가를 강요하려는 의도가 있어 매우 부적절한 것입니다.

 
또 영상의 도입 배경 및 텍스트, 영상 속 등장인물이 착용하거나 활용하는 소품 등에 일관되게 붉은색을 사용하여 강조효과를 주었는데, 붉은색은 여당인 새누리당의 당색으로 시청자로 하여금 새누리당을 떠올리게 합니다. 이러한 연상작용이 일어날 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었음에도, 영상 전반에 일관되게 붉은색을 사용하여 강조효과를 준 것은 이런 연상작용을 의도했다고 밖에 볼 수 없습니다.

따라서 총선넷은 공직선거법상 선거중립을 지켜야 할 정부기관인 고용노동부가 제20대 국회의원 선거를 앞두고 해당 영상물을 제작·유포함으로써 특정 정당(새누리당)을 지지하거나 그 업적을 홍보하려는 의도가 있고(공직선거법 제60조), 행위자의 지위로 인해 선거에 영향을 미치는 행위를 효과적으로 행할 수 있는 영향력을 이용하고 있으며(공직선거법 제85조), 선거에서 정부여당에 긍정적 평가자료가 될 수 있는 정책을 홍보하고 있으므로(공직선거법 제86조) 공직선거법을 위반하였다고 봅니다. 

이에 총선넷은 중앙선거관리위원회 누리집을 통해 이를 신고하고, 선관위가 고용노동부의 ‘인턴지침광고’ 영상에 대한 삭제 명령 및 유포행위에 대한 금지 명령, 그리고 공직선거법 위반에 따른 적법한 처벌을 이행해 줄 것을 요구하였습니다.

※참고1. 고용노동부 누리집에 게시된 '인턴지침광고160308'  (클릭) 

※참고2. 유튜브에 게시된 '인턴지침광고160308' (클릭)

※참고3. 고용노동부 페이스북 페이지에 게시된 [노동개혁 인턴지침 편 광고 의견수렴 설문조사 이벤트] (클릭)

 

<고용노동부의 부적절한 홍보동영상 제작 및 유포행위에 대한 선거법 위반 신고> 

 

○ 위반자 성명 : 이기권 고용노동부 장관 및 성명불상의 고용노동부 홍보동영상 제작·기획자 및 SNS 담당자 

 

○ 위반자 신분 : 공무원 

 

○ 위반 내용

 

1. 개요 

 

- 고용노동부는 정부조직법에 따른 정부기관으로서, 공직선거법상 선거중립을 지켜야 하는 기관에 해당함(공직선거법 제9조). 

 

- 그런데 고용노동부가 지난 3월 8일, 불특정 대중이 이용하는 온라인 사이트인 고용노동부 누리집(증거1 링크 참조)과 유튜브(증거2 링크 참조)에 올린 40초 가량의 동영상 '인턴지침광고160308'은 특정 정당(새누리당)을 지지하거나 그 업적을 홍보하려는 의도가 있고, 행위자의 지위로 인해 선거에 영향을 미치는 행위를 효과적으로 행할 수 있는 영향력을 이용하고 있으며, 선거에서 정부여당에 긍정적 평가자료가 될 수 있는 정책을 홍보하고 있으므로, 공직선거법 제60조, 제85조, 제86조를 위반하였음. 

 

- 또, 해당 동영상을 고용노동부 페이스북 페이지에 게시하여, 대중들에게 시청을 유도하는 이벤트를 진행함으로써 같은 법조항을 위반하였음(증거3 링크 참조). 

 

- 이에 선거 부정을 방지할 의무가 있는 귀 기관이 해당 게시물에 대한 삭제 명령 및 유포행위에 대한 자제 명령을 이행해 줄 것과 공직선거법 위반에 따른 적법한 처벌을 이행해줄 것을 요청함. 

 

증거1. 고용노동부 누리집에 게시된 '인턴지침광고160308' 
링크 http://www.moel.go.kr 

 

증거2. 유튜브에 게시된 '인턴지침광고160308' 
링크 https://youtu.be/jqPni5-ySDY 

 

증거3. 고용노동부 페이스북 페이지에 게시된 [노동개혁 인턴지침 편 광고 의
견수렴 설문조사 이벤트] 
링크 http://bit.ly/22ATDCw

 

2. 영상의 내용 

 

- '인턴지침광고160308'은 '노동개혁은 일자리개혁입니다'라는 문구를 영상의 맨 처음과 후반부에 배치하여 강조하고, 영상 중반부에 △ 인턴 근로시간 하루 8시간 준수 △ 복리후생시설 보장 △ 위험한 직무 배제 △ 인턴기간 6개월 초과 금지 △ 인턴 우선고용 준수 △ 최저임금 지급 등 노동조건 개선을 위한 인턴지침을 순차적으로 보여주어, 정부가 추진하는 노동개혁이 노동조건을 개선하기 위한 전제조건인것처럼 연출하여 정부정책에 대한 긍적적인 평가를 유도할 목적이 있음. 

 

- 또 영상의 도입 배경, 인턴지침 문구의 강조 단어, 영상 속 등장인물이 착용하거나 활용하는 소품 등에 붉은색을 사용하여 강조되도록 하였는데, 붉은색은 여당인 새누리당의 당색으로 시청자로 하여금 연상작용을 일으키며 특히 제20대 국회의원 선거를 앞두고 있는 상황에서는 이러한 연상작용이 더욱 쉽게 일어날 것을 기대할 수 있음. 

 

- 즉, 시청자는 '고용노동부=노동개혁=노동조건개선=새누리당'이라는 연상작용으로 인해 정부정책 및 새누리당에 대해 우호적인 평가를 가질 수 있게 됨. 

 

3. 법 위반 내용 

 

1) 공직선거법 제60조 위반에 관한 내용 

 

- 공직선거법 제60조는 선거운동을 할 수 없는 자에 대해 규정하고 있음 

 

제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 

 

- 고용노동부의 소속 공무원은 이 법의 대상인 국가공무원에 해당함. 

 

4. 「국가공무원법」 제2조(公務員의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(公務員의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(國會議員과 地方議會議員외의 政務職公務員을 제외한다)은 그러하지 아니하다. 

 

- 그러나 고용노동부가 2016년 3월 8일 고용노동부 누리집과 유튜브에 올린 동영상 '인턴지침광고160308'은 특정정당을 연상케 함으로써 해당 정당에 유리한 여론을 조성하려는 의도가 객관적으로 인정되므로 공직선거법 제65조를 위반하였음. 

 

- 선거를 한달 여 앞둔 시기에 게시된 동영상이라는 점에서, 단순히 행위의 명목뿐 아니라 행위가 행하여지는 시기를 고려했을 때 선거운동에 해당함. 

 

2) 공직선거법 제85조 위반에 관한 내용 

 

- 공직선거법 제85조는 공무원 등의 선거관여 등에 대해 금지하고 있음 

 

제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ① 공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다. 

 

- 그러나 고용노동부가 2016년 3월 8일 고용노동부 누리집과 유튜브에 올린 동영상 '인턴지침광고160308'은 고용노동부라는 비교적 공신력 있는 정부기관의 지위로 인해 선거에 영향을 미치는 행위를 효과적으로 행할 수 있는 영향력을 이용하였다는 점에서 공직선거법 제85조를 위반하였음. 

 

3) 공직선거법 제86조 위반에 관한 내용 

 

- 공직선거법 제86조는 공무원 등이 선거에 영향을 미치는 행위에 대해 금지하고 있으며, 이에 대한 구체적인 행위로 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하고 있음(제1호). 

 

제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(國會議員과 그 補佐官·秘書官·秘書 및 地方議會議員을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조제1항제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기運動協議會·새마을運動協議會·韓國自由總聯盟을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(市·道組織 및 區·市·郡組織을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 

 

1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 項에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위 

 

- 그러나 고용노동부가 2016년 3월 8일 고용노동부 누리집과 유튜브에 올린 동영상 '인턴지침광고160308'은 정부 및 여당의 업적, 즉 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위를 홍보함으로써 공직선거법 제86조제1호를 위반하였음.