2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 
 
그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 ‘판결’에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, ‘양승태 대법원’의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 
 
이번 칼럼을 시작으로 총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원장 시리즈> 를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

제2화에서는 제주해군기지 설치처분을 다룬 대법원 전원합의체 판결에 대해 김필성 변호사의 칼럼을 통해 살펴봅니다.  
 

 

① 교사의 시국선언과 정치기본권_곽노현

② 제주해군기지 사건과 환경민주주의_김필성

 

 

[광장에 나온 판결] 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체

[대법원장 양승태(재판장) 대법관 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영]

제주해군기지 사건과 환경민주주의

 

 

 

김필성(변호사, 법무법인 양재)

 

1. 제주해군기지 사건

 

제주해군기지 사건은 지금도 논쟁이 끝나지 않은, 최근 우리 사회의 가장 뜨거운 논란거리이다. 그러나 이 사건에 대한 여러 다양한 주장들이 존재함에도, 과연 이 사건의 본질적인 문제점에 무엇인지에 대한 사회적 논의는 충분히 이루어졌다고 보기는 어렵다.

 

특히 이 사건은, 노무현 정권이 제주해군기지 설치 결정을 강행했고, 그 뒤를 이은 이명박 정권이 그 공사를 강행하면서 항의하는 국민들에 대해 무차별적인 처벌을 강행했다는 독특한 특징을 갖고 있다. 서로 상반된 성격을 갖고 있다고 볼 수 있는 정권들이 이 문제에 대해서는 동일한 태도를 보인 것이다.

따라서 노무현 정권의 연장이라고 볼 수 있는 현 정권이 집권한 상황에서, 이 사건에 대해 전반적으로 되돌아보는 것은 상당한 의미가 있을 것이다.

 

2. 사건의 특징

 

이 사건의 주요 쟁점은 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 해군기지 설치처분 시점을 언제로 볼 것인지, 그리고 또 하나는 해군기지 설치처분 자체에 하자가 있는지 여부이다.

이 중 첫째 쟁점은 환경영향평가의 완료 시점과 관련된 문제로, 법학적으로는 상당히 중요한 주제라 볼 수 있으나, 실제 소송과정에서 더 중요하게 다뤄진 문제는 둘째 쟁점이었다. 제주해군기지 설치처분은 두 차례에 걸쳐 이루어졌고, 해군기지의 설치는 두 번째 처분에 근거하여 진행되었는데, 첫째 쟁점은 최초 처분과 관련된 쟁점이었므로, 치열하게 다툴 실익이 크지 않았기 때문이다.

 

한편 둘째 쟁점, 즉 설치처분 자체의 문제점에 대해서는 잘 알려진 것처럼 우리 사회 내에서 여러 다양한 주장이 제기되었다. 특히 시민사회 단체 등에서는 환경 보호, 반전 평화, 자주 국방 등의 주제와 관련된 주장들이 다양하게 제출되었다. 그러나 실제 재판과정에서 다퉈진 쟁점은 법정 외의 주장들과는 조금 달랐다. 주로 절차적 하자가 다퉈졌기 때문이다.

 

두 번의 처분 모두에 공통된 것이기는 하지만, 특히 실제 제주해군기지 설치의 근거가 된 두 번째 처분과 관련된 절차적 하자는 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다. 하나는 강정마을 내부에서 제주해군기지 설치에 동의하는 결의과정에서 있었던 절차적 하자 문제, 또 하나는 제주도 의회 결의의 절차적 하자 문제이다.

 

이 두 가지 절차적 하자 중 강정마을 내부의 결의 과정에서 있었던 절차적 하자 문제는 제주해군기지 사건에 관심이 있는 사람들은 대부분 알고 있을 것이라 생각한다. 그러나 제주도 의회 결의의 하자 부분은 재판의 전 과정에서 가장 치열하게 다투어진 매우 중대한 쟁점임에도 잘 알려져 있지 않은 듯하다.

 

제주특별자치도는 제주특별자치도에만 적용되는 특별한 법령이 있다. “제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법”(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 및 그 관련 법령이 그것이다. 그런데 이 법령에는 제주도의 자연환경을 보호하기 위해, 제주도 내 지역 중 특별히 보호가치가 있는 구역을 “보전지역”으로 지정하여, 이 보전지역 내에서는 특정한 행위를 할 수 없도록 금지하는 규정들이 존재한다.

이 보전지역은 크게 상대보전지역과 절대보전지역으로 나눌 수 있고, 절대보전지역은 다시 3가지 기준에 따라 등급을 부여하는 방식으로 세분한 후, 각 등급에 따라 금지하는 행위들을 지정하는 방식으로 환경을 보호하고 있다.

 

그런데 강정마을의 경우, 절대보전지역의 3가지 기준 모두 1등급에 해당할 정도로 청정한 환경을 갖고 있었다. 따라서 당연히 1등급 절대보전지역으로 지정되어 있었는데, 문제는 해군기지 설치가 1등급 절대보전지역에서는 금지행위로 명시되어 있다는 것이다. 그러므로 강정마을에 대한 해군기지 설치처분이 적법하기 위해서는 강정마을에 대한 1등급 절대보전지역 지정을 먼저 해제해야 하는데, 1등급 절대보전지역 해제를 위해서는 제주도지사가 제주도의회의 동의를 얻어야 했다.

 

그러나 강정마을의 1등급 절대보전지역 해제를 위한 제주도의회의 의결에는 심각한 하자가 있었다.

 

제주도의회에 이 안건이 상정될 무렵에는 이미 제주해군기지 설치에 대한 논란이 뜨거운 상황이었기 때문에, 제주도 의회 내에서도 이를 격렬히 반대하는 의원들이 많았다. 그래서 당시 제주도의회 의장은 이 안건을 본의회에 상정하는 것 자체를 거부했는데, 당시 제주도의회 부의장직을 맡고 있던 아무개 의원이 몇몇 의원들의 지원을 업고 이 안건을 독단적으로 상정한 후 날치기로 통과를 시켰던 것이다.

 

그런데 문제는 이러한 날치기 통과과정이 제주도의회의 공식 의사록에 속기록을 그대로 옮겨놓은 수준으로 그대로 기재되어 있다는 것이었다. 이 의사록에 기재된 내용에 따르면, 당시 표결에 출석한 의원들의 숫자조차 제대로 확인되지 않은 채 표결이 강행되었으며, 실제 찬성한 의원들의 숫자도 확인하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 결국 공문서인 제주도의회의 공식 의사록으로, 당시 표결에 심각한 하자가 있었다는 사실이 그대로 입증된 것이다.

 

필자는 이러한 사실을 1심 소송이 마무리될 무렵 알게 되었다. 그래서 2심에서는 이 부분에 대해 치열하게 다투었고, 국방부는 변론 과정에서 공문서로 입증된 제주도 의회의 날치기 사실에 대해 별다른 반론을 제기하지 못했다.

 

그러나 2심 법원은 2심에서 가장 치열하게 다투어졌던 이 부분 쟁점에 대해 다음과 같이 일축해버린 채 원고의 청구를 기각하였다.

 

갑 제19, 20호증의 각 기재만으로는 이 사건 절대보전지역 변경을 위한 제주도의회의 2009. 12. 17.자 동의안 의결 절차에 원고 주장과 같은 안건심의규정위반·표결방법위배·일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제주도지사가 제주도의회의 위 의결에 터잡아 한 이 사건 고시에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정하기 어려워 이 사건 고시가 무효라고 할 수 없다.

 

한편 대법원은 아예 이 부분에 대해 구체적인 언급조차 하지 않고, 다음과 같이 추상적으로만 설시하여 국방부의 손을 들어줬다.

 

절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사의 재량행위라고 판단한 후, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 강정마을 내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이므로 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 적법한 처분으로 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 절대보전지역의 지정 및 변경행위의 성격, 주민의견 청취절차의 필요성 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

 

3. 환경과 민주주의

 

행정소송에서 절차적 하자를 중점적으로 다투는 것은 일종의 소송 기법이라고 볼 수 있다. 대부분의 행정행위는 행정청에게 어떤 방식으로든 재량권이 인정되는 경우가 많기 때문에, 행정청의 행위가 재량권을 벗어난 위법한 행위라고 인정받기는 쉽지 않지만, 법적 절차는 행정청에게 재량이 인정되는 경우가 거의 없으므로, 위법성을 입증하는 것이 비교적 쉽기 때문이다.

 

그러나 제주해군기지 사건 소송에서 절차적 문제가 주된 쟁점이었던 이유는 단순한 소송 기법상 문제 때문만은 아니었다.

 

앞서 언급한 것처럼, 제주해군기지 설치에 반대하는 사람들이 주장한 가치는 환경보호, 반전 등이었다. 이러한 가치들이 중요하다는 것은 분명하다. 그러나 안보 등의 가치도 그러한 가치들만큼이나 중요하고, 경우에 따라서는 환경, 반전등의 가치들보다 안보라는 가치가 우선될 수도 있다는 것에 대해서는 설사 제주해군기지 설치를 반대하는 사람들도 부인하지는 않을 것이라 생각한다. 따라서 중요한 것은, 각 사안마다 이렇게 서로 경쟁하는 가치들 중 어떤 가치가 우선해야 하는지, 사회 내에서 충분히 논의되는 것이다.

 

예를 들어 제주해군기치 설치 여부가 문제라면, 제주해군기지를 설치하려는 쪽에서는 왜 제주도에 해군기지를 설치해야 하는지, 제주도에 설치한다면 왜 제주도 내에서도 가장 청정한 강정마을에 해군기지를 설치해야 하는지에 대해 국민들에게 충분히 설명을 하고 이에 대한 피드백을 경청해야 하고, 이를 반대하는 쪽에서는 왜 국방부가 제주 강정마을에 제주해군기지를 설치해서는 안 되는지에 대해 충분히 반박을 할 수 있어야 한다. 그리고 이러한 논쟁들이 공정하고 신중하게 이루어지고, 그 결과 사회 전체가 합의점을 찾는 방식으로 문제가 해결되어야 한다. 결국 민주주의의 원리가 문제해결 절차에서 관철되어야 하는 것이다.

 

그러나 제주해군기지 설치 과정에서, 이러한 민주주의 원리가 지켜지는 모습은 전혀 찾아볼 수 없었다. 정부는 해군기지 설치의 필요성에 대해 국민에게 제대로 설명을 한 일이 없으며, 오히려 강정마을에 설치를 결정하고 이를 강행하는 과정에서 과거 군사정권과 다를 바 없는 모습만 보여주었다.

 

필자는 이 부분이 제주해군기지 설치 처분의 가장 중요한 문제점이라고 판단하였고, 이러한 문제점들이 극적으로 드러난 지점이 제주도 의회의 날치기 사건이라고 생각하였다. 그래서 이 부분을 소송의 가장 중요한 쟁점으로 설정하고 재판을 진행한 것이다.

 

그러나 법원은 이 부분에 대한 원고의 주장을 일축함으로써, 이 부분에 대한 판단 자체를 거부하였다. 이러한 판결에 대해, 필자는 결국 법원이 법치주의와 민주주의의 마지막 보루로서의 책임을 방기하고 만 것이라고 생각한다.

 

4. 결론

 

지금까지 살펴본 것처럼, 제주해군기지 설치 처분은 행정청이 민주주의의 절차적 정당성 문제를 무시하고 강행한 것으로, 참여정부 역시 민주주의에 대해 많은 부분에서 기존의 군사정권과 크게 다르지 않았다는 것을 보여주는 한 예라고 할 수 있다. 이런 측면에서, 참여정부 이후 다시 정권을 잡은 군사정권의 계승자들이 적어도 제주해군기지 설치와 관련해서는 참여정부와 다르지 않은 모습을 보여준 것은 어쩌면 당연한 일이라 하겠다.

 

그러나 필자가 가장 아쉽게 여기는 부분은, 이 사건에서 사법부가 민주주의 국가에서 사법부에게 요구되는 역할을 제대로 하지 못했다는 점이다. 사법부는 헌법 체계 내에서 법치와 민주주의를 수호하는 마지막 보루여야 함에도, 제주해군기지 사건에서 행정부의 결정에 대해 판단을 주저하는 소극적인 모습을 보임으로써, 결국 과거 군사정권의 사법부 수준에서 전혀 발전하지 못했다는 사실을 자인하고 말았다.

 

이런 측면에서 본다면, 제주해군기지 사건이야말로 지난 대법원장이 이끌었던 사법부의 특성을 가장 단적으로 보여주는 대표적인 예 중 하나라고 볼 수 있을 것이다.

 

 

사법부의 법관 비위사실 묵살 사건에 대한 논평

대법원장의 부담만 신경쓰는 법원행정처가 문제의 배경 
거짓해명과 봐주기 조치 진상조사와 법관윤리기구개혁 필요해 
 

대법원장 직속 법원행정처가 지난 2015년에 문 모 고등법원 부장판사 비위 사실을 검찰로부터 전달받았으나 이를 제대로 처리하지 않았다는 언론보도가 있었다. 점입가경으로 논란이 일자 대법원이 대법원장과 조직의 안위를 위해 진실을 은폐하고 사건처리 과정에 대해 거짓 해명을 하고 있다는 언론보도가 이어지고 있다. 참여연대 사법감시센터(소장 : 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수)는 이와 같은 매우 유감스런 사태에 대해 제대로 된 진상 조사를 위한 독립적인 조사위원회를 신속히 구성할 것을 촉구한다.

 

한겨레 보도에 따르면, 문 전 부장판사가 관할 지역의 건설업자 정 아무개씨로부터 2011년에서 2015년까지 최소 15회 이상 골프접대를 받았고, 뇌물혐의로 검찰의 수사를 받던 정 씨가 자신에게 유리한 증거를 수집하는 자리에 함께 있었을 뿐만 아니라, 체포 직전에도 정 씨, 정 씨의 변호인과 함께 룸살롱에 가서 접대를 받았다고 한다. 그런데 이런 심각한 수준의 비위행위에 대해 법원행정처는 문 전 부장판사에게 ‘엄중 경고’ 조치를 내렸다고 하지만, 한겨레에 보도된 당사자 진술에 따르면 엄중경고가 아니라 간단히 주의를 받는 선에서 그쳤다. 법원행정처가 2015년 당시 법관징계법에 따른 징계조치를 결정하지 않은 것에 대한 비판을 줄이기 위해, 징계는 아니지만 그래도 ‘엄중’ 경고를 했다고 거짓해명하고 있을 가능성이 높아 보인다. 더 나아가 법원행정처에서는 윤리감사관실을 통해 조사를 했다고 하지만, 정작 문 전 부장판사는 윤리감사관실로부터 아무 연락도 받은 적이 없다고 한다. 그렇다면, 법원행정처가 검찰로부터 법관 비위사실을 전달받고도 사실관계 확인 등의 공식조사도 없이 사건을 묵인해버린 것으로 보이고, 이 조차도 윤리감사관실에서 조사했다며 해명하고 있다. 잘못된 조치를 감추기 위해 계속 거짓말을 하는 것은 아닌지 의구심이 사라지지 않는다.

 

뿐만 아니라 문 전 부장판사의 비위행위가 가장 낮은 수준의 징계인 견책에도 해당하지 않을만큼 가벼운 수준인지 묻지 않을 수 없다. 법관징계법에는 정직, 감봉, 견책 3종류로 징계종류를 정해두었는데, 이 정도 사안이면 적어도 감봉 수준까지도 적용된다고 본다. 제 식구 감싸기를 위해서 또는 공식적인 징계사건 발생으로 사법부의 체면이 떨어지고 그로 인한 대법원장의 ‘부담’을 감안한 눈치보기로 인해, 비위사건이 생겨도 징계하지 않고 주의만 주다가 반 년 또는 1년이 지난 후 스스로 사직하게 한다는 게 세간에 알려진 법원의 관행이고 이번 사안도 여기에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 비위공직자의 의원면직 처리제한에 관한 규정에 따라 비위를 저지른 공무원의 사표는 수리하지 않는다는게 요즘 관행이자 상식임을 법원만이 몰랐다는 것인가.

이번 사건과 관련해서, 검찰로부터 비위사건을 통보받은 후 어떻게 처리했는지 진상조사가 필요하다. 물론 이는 법원행정처에게 맡겨서는 안된다. 법원행정처의 잘못된 처리 과정을 조사하는 것인만큼, 법원행정처로부터 그리고 대법원장에게 보고된 사안인지도 조사해야하는만큼 법원으로부터 독립적인 기구를 구성해 조사해야 한다. 아울러 법관징계나 윤리위반 사건을 조사하는 기관의 독립성이 없고 위상이 취약하기 때문에 이런 일이 일어나는 것이다. 법원행정처에 속해있는 윤리감사관과 윤리감사심의관들을 법관을 임명할 것이 아니라 외부 인사에게 맡겨야 한다. 그리고 윤리감사관 등의 조사결과는 법관 중에서 임명되고 있는 법원행정처 차장이나 처장이 아니라 법원 외부 인사 등이 참여하는 기구에 보고해 처리되도록 하는 방식 등을 도입해야 한다. 

 

 

2008년 촛불집회 주최자 대법원 유죄 선고에 대한 입장

10년 동안 진행된 재판 끝에 대법원 유죄 선고

야간 집회‧시위 금지 위헌 등 집회의 자유를 신장시키는 판결들도 있었지만

집회의 자유‧국민의 기본권 억압하는 종전 판례의 한계를 여전히 벗어나지 못해

 

지난 주 12월 22일(금) 대법원(제3부)은 2008년 광우병위험 미국산 쇠고기 전면수입을 반대하는 국민대책회의(약칭 ‘광우병 국민대책회의’)의 상황실에서 활동했던 안진걸씨(현 참여연대 사무처장/당시 광우병 국민대책회의 조직팀장)에 대해 도로를 부분적·병존적으로 점거하여 행진한 부분과 미리 차벽으로 차단된 도로를 행진한 부분에 대해서는 무죄를 선고했지만, 미신고 집회 주최와 일반교통방해죄에 대해서는 유죄의 판결을 확정했다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도2023 판결). 검찰은 애초에 안진걸씨에 대해 야간집회·시위 주최 혐의로도 공소를 제기했으나, 헌법재판소의 헌법불합치, 일부위헌 결정으로 야간집회·시위 주최 공소부분은 철회하였다.  

 

이명박 정권 초기인 2008년, 쇠고기 수입과 관련한 굴욕적인 대미협상으로 촉발된 촛불집회는 독재로 회귀하는 정권에 맞서 민주주의 수호를 외치며 100여 일이 넘게 전국 곳곳에서 진행됐다. 서울에서만 매일 수천에서 수만 명의 시민들이 거리로 나왔고 주말에는 수십만 명이 넘은 시민들이 참가하기도 했다. 그러나, 이명박 정권은 시민들의 정당한 목소리를 차벽으로, 물대포로, 방패로 억압하는 데에만 주력했다. 당시만 해도 야간 집회‧시위가 금지되 있어서 시민들의 항의의 목소리는 물리적으로 막혔을 뿐만 아니라 법적으로도 막혀있는 상황이었다. 

 

이에 법원도 2008년 촛불집회 재판을 계기로 헌법상 중대한 기본권인 집회의 자유를 지나치게 옥죄는 야간집회 금지 조항, 도로에서 진행되는 집회·시위에 대하여 일반교통방해죄를 적용한 중한 처벌을 가하는 관행 등에 제동을 거는 전향적인 판결을 여러 차례 내리기도 했다. 

 

특히, 일몰 후의 일체의 야간집회를 금지하는 집시법 제10조의 규정으로 인하여 학교를 다니거나 일을 마치고 저녁 이후에야 집회에 참가할 수 있었던 시민들이 모두 범죄자로 취급되고 처벌받았었는데, 안진걸씨의 형사재판을 담당한 서울중앙지방법원의 재판부는 이러한 야간집회금지 규정에 대해 위헌법률심판제청을 하였고 헌법재판소는 야간집회 금지는 헌법에 합치하지 않는 것으로(헌법불합치, 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정), 이어서는 일몰 후부터 24시까지의 야간시위 전면금지 조항은 위헌인 것으로(일부 위헌, 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2) 결정했다. 2008년 촛불집회가 국민들의 집회의 자유와 기본권을 확장하는 중요한 계기가 된 것이다.

 

역사적으로 집회·시위는 도로나 광장 등 공적인 공간에서 개최되었고, 헌법 제21조의 집회·시위의 자유는 이러한 도로나 광장 등에서의 집회·시위를 보호하는 취지가 당연히 포함되어 있다. 일반교통방해죄는 도로를 파괴하거나 도로에 장애물을 설치하여 교통을 방해하는 행위를 처벌하는 규정인데, 도로에서의 집회·시위를 도로파괴나 장애물 설치행위와 동일하게 취급하여 장기 10년의 중형이 선고될 수 있는 범죄로 처벌하는 나라는 한국밖에 없었다. 독일과 일본을 거쳐 계수된 일반교통방해죄 규정이 한국에서는 전혀 다른 방향으로 운용되자, 2006년 법무부에서도 이를 개정하려 하였다. 그럼에도 불구하고, 이명박·박근혜 정권의 공안검찰은 일반교통방해죄를 정부를 비판하는 집회주최 단체들을 중하게 처벌하는 근거로 광범위하게 악용하고 남용하였다. 2008년 촛불집회 주최자 재판과정에서 서울중앙지방법원은 이러한 일반교통방해죄의 위헌성을 지적하는 위헌법률심판제청을 하였고, 헌법재판소는 합헌결정을 하면서도 법관의 엄격한 해석을 통해 도로파괴나 장애물 설치로 교통을 불통시키려는 것과 동일한 수준의 직접적인 교통방해의 의도와 현저한 교통방해가 발생한 경우에만 도로에서의 집회·시위를 일반교통방해죄로 처벌해야 한다고 판시하였다. 이러한 취지를 받아들여 그 뒤 법원도 2008년 촛불집회 재판에서 도로의 일부 차선만 점거하여 행진한 경우는 무죄판결을 하게 되었다. 안진걸씨에 대한 서울중앙지방법원 형사항소부는 경찰에 의해 미리 차벽으로 도로가 차단되어 빈 공간을 행진한 경우에도 일반교통방해죄에 대해 무죄 판결을 함으로써 집회의 자유를 좀 더 신장시키는 판결을 한 바 있었고, 이번 대법원 판결은 이러한 무죄판결의 정당성을 확인하였다.        

 

그러나 이번 대법원 판결은 도로 전차선을 행진하는 대규모 집회·시위에 대해서는(그것이 집회 참가 인원이 도로를 꽉 채울 정도로 넘쳐나는 상황에서, 평화적으로 진행된 것임에도 불구하고) 도로를 파괴하거나 장애물을 설치해 고의적으로 불통시키는 행위와 동일하게 취급하는 법리를 고수하고, 야간집회금지 규정에 의해 신고를 하려고 해도 경찰이 집회신고를 받아주지 않았던 사정을 무시하고 미신고 집회 주최로 처벌함으로써 지나치게 편의적이었고 기본권 침해를 일삼았던 경찰행정의 입장에만 치우친 판결을 내렸다는 비난을 면할 수 없게 됐다.  

 

2008년 당시는 야간집회와 시위가 모두 불법으로 간주되어 원천 금지되던 시절이었기 때문에 집회 주최 측은 야간에 집회를 하겠다는 사실을 경찰에 신고할 방법이 없었다. 즉, 법에서도 금지하고 있었고, 실제로도 경찰은 집회 신고를 받아주지 않았다. 주최 측이 신고를 하지 못한 것은 법의 잘못(위헌) 때문이지, 주최 측의 선택의 문제가 아니었던 것이다. 그러나 대법원은 법에서 전면 금지·처벌하고 있었던 행위(야간시위)라도, 그리고 이것이 위헌으로 결정되었다 하더라도 주최 측은 신고를 했어야 한다고 판단한 것이다. ‘불법’의 ‘신고의무’라는 집회 판 불고지죄의 등장이라 할 만하다. 법과 공권력이 아무리 잘못되었다고 할지라도, 그것과 상관없이 국민들은 불가능한 일을 했어야 한다는 대법원의 판단은 실체 없는 가상세계, 발이 지상에 닿지 않는 허공의 세계를 떠올리게 한다. 그래서 이 판단은 정당하지도, 적법하지도 않다. 매우 비현실적이면서 이상한 판결인 뿐인 것이다. 

 

또한, 부패하고 무도했던 박근혜 정권을 국민의 직접민주주의로 무너뜨린 2016~17년의 촛불시민혁명도 위 대법원 판례대로라면 모두 일반교통방해죄의 형사처벌 대상이 될 수밖에 없어, 국민들의 민주주의 의식에 한참 못 미치는 대법원의 인권의식이나 헌법수호 의지의 결여를 비판하지 않을 수 없다.  

 

수많은 시민들이 태평로를 촛불을 들고 꽉 채운 것은 둘 다 동일하지만, 2016~17년은 경찰의 행진 금지 또는 제한통고를 법원이 집행정지 함으로써 집회와 행진이 합법적으로 진행되어 일반교통방해죄가 성립하지 않는 반면, 2008년은 야간집회·시위가 법적으로 금지되었기 때문에 합법적 집회가 아니고, 따라서 일반교통방해가 성립한다는 것이다. 2008년 촛불집회 참가자들도 합법적으로 집회를 하고 싶었다. 그러나 법이 위헌적으로 야간집회‧시위를 금지하고 있었기 때문에 법원의 집행정지를 받을 여지도 없었다. 합법적으로 할 방안 자체가 없었던 것이다. 그럼에도 2008년과 2016~17년 같은 장소에서 같은 촛불을 들었던 시민들에게 하나는 유죄이고 하나는 죄가 안 된다는 것이 사법부의 태도라고 한다면, 이를 이해할 수 있는 사람이 얼마나 되겠는가. 일반교통방해죄를 만든 독일이나 이를 계수하여 우리에게 전달한 일본에서는 도로에서의 집회·시위를 도로를 파괴한 행위와 동일하게 중하게 처벌하는 경우를 상상도 할 수 없는데, 왜 한국의 사법부 안에서는 진지한 입법적 검토와 법리적 검토 없이 도로에서의 집회·시위를 도로를 파괴한 행위와 동일하게 처벌하려는 무리한 법리가 횡행하는지에 대한 깊은 반성과 성찰이 필요하다. 이번 대법원 판결문에서도 이에 대한 구체적인 이유의 설명 없이 그냥 유죄가 선언되었을 뿐이다.

 

2008년에서 2017년 말까지 10년 째 진행된 이 촛불집회 사건 재판 시기동안, 2008년 대검찰청 공안부장 시절 촛불집회 처벌을 진두지휘한 박한철 검사는 헌법재판소장을 지냈다 퇴임했고, 서울중앙지방법원장으로 촛불재판에 불법적으로 개입했던 신영철 판사도 대법관 임기를 모두 다 채웠다. 반면, 국민들의 정당한 열망과 항의에 함께 했던 촛불집회 주최자는 2017년 연말 여전히 유죄의 선고를 받고 있다. 이번 2008년 촛불집회 주최자에 대한 대법원의 기계적 유죄 판결은, 결과적으로, 사법개혁이 매우 절실하다는 반향으로 돌아오게 될 것이다. 끝.

 

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