지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 여섯 번째로 헌법재판소가 2012년 12월 27일 합헌으로 결정한 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청 (“전자발찌”소급적용 사건)에 대한 의미를 짚어보는 비평을 서보학 교수(참여연대 사법감시센터 실행위원)가 집필하였습니다. 헌법재판소는 ‘전자발찌 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용한 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항에 대해 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않으며 헌법상 비례성의 원칙을 충족함으로 합헌이라는 결정을 내려습니다. 이번 판결비평에서는 헌재가 결정한 합헌 논리가 타당한지에 대해 따져봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재 / 서보학

국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재

구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청

(별칭 : “전자발찌”소급적용 사건) 2010헌가82, 2011헌바393 병합

재판장 이강국 재판관 송두환 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 

서보학 경희대학교 법학전문대학원 교수 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

문제가 된 구 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항은 성폭력범죄자에 대한 국가통제를 강화할 목적으로 ‘전자장치(통칭 전자발찌) 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용하였다.

즉 전자발찌의 소급부착을 (i) 유죄 선고가 확정되어 형 집행 중에 있는 자 및 심지어 (ii) 출소 후 3년이 경과하지 않은 형 집행 종료자에 대해서까지 허용하였다. 이 조항의 위헌성 여부에 대해 헌법재판소는 다음과 같은 논리로 합헌결정을 내렸다. (i) 전자장치부착 명령은 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다. (ii) 성폭력범죄자의 재범을 막고 사회를 방위하기 위한 목적의 전자발찌는 입법목적이 정당하고 수단의 적절성이 인정되며 중대한 공익을 보호하기 위한 수단이므로 법익균형성원칙에도 합치된다. 헌법상 비례성의 원칙을 충족한다는 것이었다. 아래에서 과연 헌재 결정의 합헌 논리가 타당한지 따져보자.

첫째, 전자발찌는 보안처분인가

일반적으로 형벌은 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 제재이고 보안처분은 재범가능성이라는 미래의 위험성 때문에 부과되는 제재라는 점에서 근본적인 차이가 있다. 헌법재판소와 대법원(대법원 2009.5.14. 선고 2009도1947, 2009도5 판결)은 전자발찌를 보안처분의 일종으로 보고 있으나 형법은 전자발찌의 법적 성격에 대해 명확한 언급을 하지 않고 있다. 생각건대 전자발찌의 법적 성격은 부과근거 및 제재효과를 근거로 실질적으로 파악되어야 한다. 대부분의 외국에서는 전자감시가 가석방시 보호관찰과 결합된 중간제재의 형태나 경미한 범죄에 대한 대체제재로 도입되어 있다.

그러나 우리나라에서 전자장치부착은 가석방과 집행유예시 보호관찰과 결부시키는 유형보다는 형집행 종료 후 피처분자의 감시와 통제를 위한 목적에 중점을 두고 도입되었다. 특히 징역형 종료 후의 전자장치부착은 최대 30년의 기간 동안 부착을 명할 수 있고, 여기에 준수·제한사항까지 부과할 수 있어, 비록 자유의 완전한 박탈은 아닐지라도 그 어떤 형사제재보다도 강력하고 가혹한 제재의 성격을 갖고 있다. 특히 전자장치부착이 일정한 준수·제한사항과 결합될 경우 피부착자의 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유에 중대한 제한을 가져오게 된다. 따라서 전자장치부착은 그 자체로서 이미 형벌이거나 형벌과 함께 제재의 효과를 더욱 가중시키는 목적을 가진 부수형벌이라고 해야 할 것이다.

이런 이유로 전자장치부착제도의 법적 성격은 보안처분이 아니거나 적어도 순수한 보안처분이 될 수 없다. 앞의 헌법재판소 결정에서 전부위헌의 입장에 섰던 재판관(송두환)의 견해도 이점을 잘 표현해 주고 있다 : “전자장치부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치부착은 형벌에 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재이므로, 전자장치부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 함에도 불구하고, ....”. 전자발찌의 법적 성격이 순수한 보안처분이 될 수 없고 실질적인 형벌의 성격을 함께 가지고 있는 형사제재임을 부인할 수 없다면 당연히 소급효금지 원칙의 적용을 받아야 한다.

둘째, 설혹 전자발찌를 보안처분으로 보더라도 소급적용을 허용해야 하는가

일반적으로, 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 형벌은 소급적용이 엄격하게 금지되나 행위자의 위험성을 근거로 장래의 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 부과되는 보안처분은 그러한 원칙으로부터 자유로운 것으로 이해되고 있다.

형벌과 구별되는 보안처분에도 소급효금지 원칙이 적용되는가에 관해서는 학설상 다툼이 있고 각국의 입법례도 다르다. 형사법학계의 다수설은 보안처분이 기본권의 제한·침해의 정도에 있어서 형벌 못지않은 불이익의 실질을 가지고 있기 때문에 보안처분에 대하여 소급효금지의 원칙이 적용되지 않으면 형벌불소급원칙의 의의가 상실될 우려가 있으므로 당연히 보안처분의 소급 적용은 금지되는 것으로 보고 있다.

독일 형법은 일부 보안처분의 소급적용을 허용하고 있는 반면 오스트리아 형법은 이를 전면 금지하고 있다. 생각건대 법치국가 형법에서 소급효금지 원칙이 인정되는 근거는 단순한 책임원칙의 준수에 있는 것이 아니다. 오히려, 법질서에 대한 시민의 예견과 신뢰를 보호하고 국가형벌권의 자의적인 침해를 방지함으로써 법적 생활의 안정성을 보장하는데 근본적인 목적이 있다. 소급효금지 원칙의 근본적 의미와 목적은 국가권력의 구속과 제한에 있는 것이다. 많은 경우 보안처분은 명칭에 있어서만 일반 형벌과 다를 뿐 시민의 자유를 박탈하거나 제한하는 실제 제재의 효과에 있어서는 형벌과 아무런 차이를 갖고 있지 않다. 이 때문에 독일 형법학계에서는 보안처분이 명칭만 다를 뿐 실질에 있어서는 형벌과 다름이 없기 때문에 국가의 형사제재가 보안처분이라는 미명하에 법치국가적 제한을 벗어나려고 한다면 이는 ‘명칭사기’에 불과하다는 비난이 가해지기도 했다.

이렇게 사실상 형벌과 다름없는 제재수단인 보안처분이 사후에 만들어져 소급 적용되거나 피처분자에게 사후적으로 불리하게 변경되어 적용된다면 시민의 권리가 예측할 수 없는 방법으로 침해당하고 그로 인해 법적 안정성이 크게 훼손당할 것임은 자명한 일이라고 할 것이다. 이렇게 본다면 국가의 형사제재수단인 보안처분도 소급효금지 원칙의 적용대상에서 결코 예외가 될 수는 없는 것이다.

셋째, 헌법상 비례성의 원칙에 합치되는지

전자발찌의 소급 적용은 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 그리고 법익균형성의 관점에서 비례성의 원칙에 반한다. (i) 국가가 이미 자신의 죗값을 정당하게 치룬 사람들을 부당하게 희생시켜 사회방위라는 공익목적을 추구하려는 부칙 제2조 제1항의 입법목적은, 시민 개개인을 목적으로 존중하고 개인의 법적 안정성을 보호하며 인간의 존엄성을 보장하는 것을 근간으로 하고 있는 현행 헌법질서에 의해서는 정당화될 수 없다. (ii) 전자발찌의 부착은 피처분자의 감시와 처벌에 중점이 놓여 있기 때문에 ‘재범방지’와 ‘성행교정을 통한 재사회화’ 목적을 달성하는데 적절한 수단이 되지 못한다. (iii) 형이 확정되어 형의 집행 중에 있거나 형 집행의 종료로 이미 죗값을 치룬 사람들에 대해서는 보호관찰이나 치료프로그램 등 보다 덜 침해적인 수단을 선택하여야 함에도 불구하고 일률적으로 가장 중한 제재수단일 뿐만 아니라 재사회화의 효과도 불분명한 전자발찌를 부착하도록 명령하는 것은 ‘피해의 최소성’ 요구에 반한다. (iv) 전자발찌를 소급하여 부착하는 경우 재범방지라는 공익에 비해 피부착자가 입는 피해(정상인으로 사회에 복귀할 수 있다는 신뢰에 대한 침해, 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유 등에 대한 중대한 제약, 그로 인한 재사회화의 어려움 등)가 매우 중대하여 공익과의 균형성을 유지할 수 없다. 

최근 우리나라에서는 강력범죄, 특히 성폭력범죄에 대한 강력대응의 일환으로 전통적 의미의 형벌과 보안처분의 성격을 벗어난 다양한 종류의 형사제재가 도입되고 있고 그 적용에 있어서도 소급효금지 및 과잉침해금지의 한계를 벗어나는 예가 자주 발생하고 있다. 그런데 형사제재는 피처분자의 생명 또는 자유의 박탈 및 제한을 내용으로 하기 때문에 시민의 인권 및 법적 안정성을 침해할 가능성이 크다.

따라서 국가에 의한 형사제재의 부과는 인권 및 법적 안정성의 보장을 핵심으로 하는 헌법의 기본가치질서 내에서 이루어져야 한다. 이러한 기본원칙을 확인하고 지켜야 할 헌법재판소가 국가 형벌에 의한 기본권 침해에 대해 매우 둔감함을 드러낸 것은 유감스러운 일이라 하지 않을 수 없다. 헌재가 기본권 수호의 최후 보루라는 자신의 임무를 망각한 결정이었다. 6기 헌법재판소의 각성을 기대한다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스>와 <슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.

국회토론회

"법관에게 책임을 묻는다"

사법농단 관여 법관 탄핵의 의의와 필요성

2018년 9월 27일 (목) 10시, 국회의원회관3세미나실

양승태 전 대법원장 임기 중에 법원행정처의 주도 하에 법관들을 사찰하고 재판을 빌미로 청와대와 유착했다는 의혹을 불러일으킨 문건을 작성하거나 혹은 지시하는 등 이른바 ‘사법농단’이라 불리는 행위를 자행한 법관들의 위법성을 규명하고 책임을 물을 방법을 논하기 위해, 위와 같이 제 정당과 함께 토론회를 개최합니다. 많은 참석 바랍니다.

개요

일시 : 2018년 9월 27일(목) 오전 10시~12시30분

장소 : 국회의원회관 제3세미나실

사회 : 하태훈 참여연대 공동대표

발제 : 법관의 탄핵 – 절차와 실체

          한상희 참여연대 사법감시센터 실행위원, 건국대학교 법학전문대학원 교수 

          사법농단 사태에서 드러난 중대한 헌법·법률 위반

          서기호 변호사(前 판사, 민변 사법농단TF 탄핵팀 분과)

토론 : 송기춘 전북대학교 법학전문대학원 교수, 민주주의법학연구회

          윤진희 뉴스1 기자

          박정은 참여연대 사무처장

          박판규 변호사, 前 판사

주관

양승태 사법농단 대응을 위한 시국회의

주최

국회의원 박주민 · 백혜련 (더불어민주당) · 채이배 (바른미래당) · 박지원 · 천정배 (민주평화당) · 심상정 · 이정미 · 윤소하 (정의당) · 김종훈 (민중당) · 민주주의법학연구회 · 민주사회를 위한 변호사모임 · 참여연대

문의

참여연대 사법감시센터(02-723-0666, [email protected] )

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 두 번째로 헌법재판소가 2017년 3월 10일 재판관 전원 일치 의견으로 박근혜 전 대통령의 탄핵을 인용한 결정에 대해 의미를 짚어보는 비평을 이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수가 집필하였습니다. 특히 재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분에 대한 평가와 함께 현 사법농단 사태에 주는 교훈도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다  

광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다

대통령 탄핵 (박근혜 대통령 탄핵심판) 2016헌나1

재판장 이정미(소장대행) 재판관 강일원(주심) 김이수 이진성 김창종 안창호 서기석 조용호

이종수 연세대학교 법학전문대학원 교수

“주문, 피청구인 대통령 박근혜를 파면한다.”

최종 선고가 예정된 2017년 3월 10일 오전 11시, 말 그대로 폭풍전야의 팽팽한 긴장감이 헌법재판소와 그 주위를 가득 에워싸고 있었다. 그리고 그 시각에 온 국민의 시선이 한 곳으로 모아졌다. 2016년 12월 9일 국회에서 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추안이 가결되고서 석 달여가 흘렀다. 그새 헌법재판소에서는 세 차례의 변론 준비 기일과 열일곱 차례의 변론 기일을 통해 변론과 증거조사가 진행되었다. 최근에 뒤늦게 알려졌듯이 그 시간에 청와대와 군(軍) 일각에서는 만일 탄핵이 기각되는 경우에 위수령 발동과 심지어 계엄 선포를 준비했다하니 실로 전운(戰雲)이 감돌았다고 해도 그리 과언이 아닐 터이다. 어쨌든 숨 가쁘게 진행되어온 탄핵정국은 피청구인 박근혜 대통령의 파면으로 막을 내렸다. 이것이 해피 앤딩인지 새드 앤딩인지는 잘 모르겠다. 어쨌든 현직 대통령이 임기 중에 직에서 쫓겨나는 것이 유감스러운 일임은 분명하다. 필자 또한 한 시민으로서 짐작과는 다르게 대통령직을 잘 수행해서 자신을 지지하지 않은 많은 이들을 부끄럽게 만들어 주기를 진정 바랬다. 그런데 실망은 기대의 좌절이라고들 한다. 애당초 기대한 바가 적었으니 크게 낙담할 일도 아닌 셈이다. 스모킹 건이 된 문제의 태블릿 PC를 탓할 일이 아니다. 마지막 한 짐이 지친 낙타를 쓰러트린 게 아닌 것처럼.

여느 시민들도 마찬가지겠지만 결정 선고가 있기까지 필자를 포함해서 대다수 법학자들은 드러난 비리사실로 판단할 때에 이번 탄핵심판에서 인용결정이 불가피하다고 보았다. 그래서 헌법재판관 전원이 일치된 의견으로 대통령 파면을 결정한 것은 지극히 당연한 결과였다. 이 결정이 있고서 일각에서는 정치적인 재판이라며 강하게 반발한다. 헌법재판이 본질적으로 정치적 사법작용이기에 일부는 맞는 말이다. 그렇다고 해서 자의적인 재판은 결코 아니다. 지난 2004년에 있었던 노무현 대통령 탄핵심판에서의 기각결정이 이를 방증한다.

국회가 제기한 여러 탄핵소추사유를 두고서 헌법재판소는 ① 비선조직에 따른 인치주의로 국민주권과 법치국가 원칙 등 위배, ② 대통령의 권한 남용, ③ 언론의 자유 침해, ④ 생명권 보호의무 위반과 직책 성실 수행 의무 위반 등 4가지 유형으로 소추사유를 다시 정리하였다. 구두변론과정에서 대통령측 소송대리인들은 탄핵심판의 적법요건과 관련하여 소추사유의 불특정성, 탄핵소추안의 국회 의결절차상 위법성 그리고 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정의 부당성을 문제 삼았으나 헌법재판소는 조목조목 이 주장들을 모두 배척하고서 탄핵소추가 적법하다고 밝혔다.

“대통령에 대한 파면 결정은 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 민주적 정당성을 임기 중 박탈하는 것으로서 국정 공백과 정치적 혼란 등 국가적으로 큰 손해를 가져올 수 있으므로 신중하게 이루어져야 한다. 따라서 대통령을 탄핵하기 위해서는 대통령의 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치는 부정적 영향과 해악이 중대하여 대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다. 즉 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다.” 이 부분에 관한 판단 법리는 지난 2004년에 있었던 노무현대통령 탄핵심판사건(2004헌나1)에서 이미 정리된 바가 있기에 헌법재판소는 이를 거듭 재확인한 셈이다.

혼군방벌(昏君放伐), 즉 “어리석은 임금을 내치다.”

관건은 대통령이 범한 법 위배 행위의 ‘중대성’ 여부에 있다. 헌법재판소는 최순실 등의 사익 추구를 위해 헌법과 국가공무원법 등에서 정하는 공익실현의무 위반, 사익 추구의 목적으로 기업들에게 거액의 기금 출연 등을 강요하여 헌법상 보장되는 기업의 자유와 재산권 침해 및 중요한 국가기밀이 포함된 다수 문건의 유출에 따른 국가공무원법상의 비밀 엄수 의무 위배를 확인하였다. 그간 검찰 및 특검 조사에 대한 불응 등 대통령의 헌법수호의지 박약을 탓하면서, 헌법과 법률에 위배된다고 인정된 여러 소추사유들이 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배 행위임을 밝혔다. 이어서 이 같은 법 위배 행위가 헌법 질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 이르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 확인하고서 재판관 전원 일치의 의견으로 파면을 결정하였다. 여기에 세월호 참사 대응과 관련하여 대통령의 성실한 직책 수행 의무 위반을 밝히는 김이수, 이진성 재판관의 보충의견 그리고 이른바 ‘제왕적 대통령제’가 지니는 구조적 문제점을 지적하면서 관련 헌법 개정을 촉구하는 안창호 재판관의 보충의견이 덧붙여졌다.

재판관 전원 일치의 탄핵인용결정에도 불구하고, 일부 소추사유들에 대한 법 위반이 받아들여지지 않은 부분은 못내 아쉬운 대목이다. 헌법 제84조에서 정하고 있는 이른바 ‘형사불소추특권’으로 인해 피청구인인 현직 대통령에 대한 강제수사가 어렵고, 검찰과 특검의 조사에도 불응하는 상황에서 헌법재판소의 증거조사에 나름 한계가 있다는 사실에 한편 수긍하지만, 헌법재판소가 결정문에서 거듭 확인하듯이 탄핵심판의 본질과 성격이 형사재판과는 다름을 전제한다면 이 부분은 보다 적극적으로 달리 판단할 수 있었다고 본다. 결과적으로 헌법재판소로서는 중대한 법 위반으로 인정되는 여러 소추사유들로도 피청구인의 파면이 불가피하다는 판단이 확보되었지만, 만일 기각결정이 내려졌다면 헌법재판소가 인정하지 않은 일부 소추사유들이 두고두고 내내 시비꺼리가 되었을 것이다.

헌법재판소의 탄핵 인용결정이 있고서 관련 여러 사건들에 대한 특검의 본격적인 수사와 기소에 따라서 법원의 재판이 진행되고 있다. 그 과정에서 세월호 사고 이후 대통령에 대한 최초 보고시간과 당일 동선 등이 조작·은폐되었음이 드러났고, 아직 최종심급은 아니지만 문체부 고위 공무원 사직 강요행위 등에 대해 박근혜 전 대통령과 김기춘 전 대통령 비서실장에게 유죄가 선고되었다. 헌법재판소가 받아들이지 않은 일부 소추사유들의 정당성이 뒤늦게 확인된 셈이다. 이로써 김이수, 이진성 두 재판관이 덧붙인 보충의견에 못내 아쉬운 눈길이 쏠리고, 한편 다행스럽기도 하다.

어쨌든 헌법재판소의 이 결정이 있고서 수많은 촛불은 들불로 번지지 않은 채 조용히 사그라졌고, 광장은 어린아이들의 웃음소리로 다시 떠들썩하다. 선거를 통해 새로운 대통령이 선출되고서 그간 북핵으로 인해 일촉즉발의 긴박한 위기상태에 놓여있던 한반도는 평화체제 구축을 위해 남북한 정상들 간의 대화로 복잡하게 얽혀있는 실타래를 하나씩 풀어나가고 있다. 흔히들 재판이 분쟁의 평화적 해결수단이라고 말하는데, 헌법재판소의 이번 탄핵인용결정은 정치공동체에 다시 평화를 가져오고, 또한 민주헌법국가에서 헌법적 질서에 반하는 그 어떤 무소불위의 권력이 존재하지 않는다는 값진 교훈을 남겼다. 최근 불거진 ‘양승태 대법원’의 사법농단에 즈음해서 관련 법관들에 대한 탄핵 역시 더 이상 금기가 아니게 된 셈이다. 이번 결정과 함께 남겨진 교훈은 이렇듯 그 힘을 계속해서 이어갈 것이라 굳게 믿으면서 글을 맺는다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

국회의원까지 연루된 사법농단 실체, 철저히 규명되어야

검찰이 임종헌 전 법원행정처 차장을 국회의원들과 관련된 재판에 개입한 혐의로 추가 기소했다. 양승태 대법원이 상고법원 설치를 위해 국회의원들의 재판 민원 수리를 자처하여 법관의 독립성을 해치고 재판을 거래의 수단으로 삼았다는 것이다. 만약 이것이 사실이라면, 사법부와 입법부가 영합하여 일선 법관들의 재판 독립성을 뒤흔든 위헌적 행위가 아닐 수 없다. 참여연대 사법감시센터(소장 임지봉 서강대 교수)는 국회는 검찰 기소사실에 대해 철저히 조사하여 합당한 조치를 취해야 할 것이며, 검찰도 한 점 의혹도 남기지 말고 수사할 것을 촉구한다.

임종헌 전 법원행정차장에게 추가된 혐의는 양승태 대법원 시절 법원행정처가 국회 파견 판사를 통해 서영교, 전병헌, 노철래, 이군현 등 당시 19대 국회의원들의 민원을 받아 일선 재판부의 판결에 영향력을 미치거나 법률 자문을 제공했다는 것이다. 이번에 구체적 정황이 드러난 의원 4인 중 서영교, 전병헌, 노철래는 19대 국회 당시 양승태 대법원의 입법 민원이었던 상고법원안(법원조직법 일부개정법률안, 의안번호 1913138) 공동발의인이기도 하다. 당시 더불어민주당 서영교의원과 자유한국당 노철래 의원은 법원을 피감기관으로 둔 법사위 소속이었다. ‘청탁’이 아니라 ‘선처’를 부탁한 것이라고 주장하나, 그리 해명될 수 있는 일이 아니다.

양승태 대법원이 법원행정처를 통해 국회의원들의 성향이나 관심재판, 민원들을 수집해 상고법원 도입을 위한 거래 수단으로 활용했다는 의혹은 이미 지난해 7월 대법원 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단의 문건 공개로 제기됐었다. 상고법원 입법이라는 양승태 대법원의 소원 수리와 의원들의 재판 민원 수리가 연계될 수 있을만한 의혹으로 단순히 임종헌의 혐의로 치부할 사안이 아니다. 더불어민주당과 자유한국당은 자당 소속 의원들의 이번 의혹에 대해 사실여부를 면밀히 조사하고 그 결과에 따라 책임있는 조치를 취해야 마땅하다.

그동안 참여연대를 포함한 시민사회는 양승태 사법농단 사태 진상조사와 책임자 처벌을 위해 사법농단 연루 법관 탄핵과 특별재판부 설치를 주장했지만 국회는 차일피일 입법을 미루어왔다. 국회가 특별재판부 설치와 법관 탄핵에 이상하리만큼 지나치게 소극적이었던 배경을 설명해주는 사건이다. 국회는 지금이라도 조속히 사법농단 해결을 위해 적폐법관 탄핵소추안, 특별재판부 설치법과 피해보상특별법을 통과시켜, 사법농단 해결을 위해 적극적으로 나서는 것만이 ‘유전무죄 무전유죄’, ‘유권무죄 뮤권유죄’를 목도한 국민의 허탈감과 사법 신뢰 붕괴에 대해 최소한이나마 책임을 지는 조치이다. 아울러 이번 사법농단의 핵심인 법원행정처를 폐지하고 사법행정에 대한 민주적 통제가 강화된 사법행정위원회 설치 등 법원개혁 논의에 박차를 가해야 할 것이다.  

양심적 병역거부 대체복무제 관련 현재 논의되는 정부안에 반대한다

대체복무 36개월(현역 복무기간 2배), 복무 영역 교정시설 단일화,

심사기구 국방부 산하 설치, 지금까지 검토되었던 안 중 최악의 안

헌법재판소 결정 취지와 맞지 않는 징벌적인 대체복무제

지난 6월 28일 헌법재판소의 결정으로, 양심적 병역거부자들을 감옥이 아닌 우리 사회를 위한 영역에 복무시키는 대체복무 관련 논의가 본격화되었다. 그 가운데 국방부, 병무청, 법무부가 포함된 정부 실무추진단의 대체복무제 안이 곧 발표될 예정이다. 주무 부처가 모두 포함된 정부안이라는 점에서 곧 발표될 안은 이후 입법 과정에서 중요한 준거점이 될 수밖에 없다.

그러나 이 정부안이 현역 육군 복무기간 기준 2배의 복무기간 36개월, 복무 영역은 교정시설로 단일화, 심사기구는 국방부 산하에 설치로 결론이 날 가능성이 높은 것으로 최근 확인되었다. 이는 그동안 실무추진단에서 검토되어오던 여러 대체복무제 안들 중 최악의 안, 가장 징벌적인 안이다. 양심적 병역거부를 헌법이 보장하는 기본권인 ‘양심의 자유’의 실현으로 인정하고, 더 이상의 처벌은 헌법 위반이라고 판단한 헌법재판소의 결정 취지에도 정면으로 반하는 것이다. 심지어 2007년 국방부가 발표했던 대체복무제 안보다 후퇴한 것으로, 2007년 이후 10년 넘게 이어져 온 사회적 논의나 헌법재판소의 결정 취지를 모두 무시하는 안이다. 우리는 이러한 안이 정부의 대체복무제 안으로 확정되는 것을 반대한다. 정부가 양심적 병역거부자에 대한 또 다른 처벌을 만들려고 하고 있다. 

무엇보다 심각한 부분은 복무기간이다. 현역 복무기간의 2배, 육군 복무기간 18개월 기준 36개월(3년)으로 대체복무제가 시행된다면, 한국은 전 세계에서 가장 긴 대체복무 기간을 운용하게 된다. 유엔 등 국제기구와 한국 국가인권위원회는 최대 1.5배 이상의 대체복무 기간은 인권침해라고 일관되게 판단해왔으나, 정부안에서 이러한 기준은 전혀 고려되지 않았다. 또한 한국의 경우 현역 복무기간 자체가 징병제 시행국가 중에서도 최상위권에 속하기 때문에 1.5배 이상의 복무기간은 20대의 청년들에게 너무 가혹한 처벌과 차별이 될 수밖에 없다. ‘상대적 박탈감’, ‘국민 공감대’ 등이 2배 복무기간의 근거로 이야기되고 있으나, 소수자 인권 문제를 여론에 따라 결정할 수는 없다. 또한 복수의 여론조사 결과를 보더라도, 응답자의 과반이 현역 복무기간의 1.5배 이내라면 충분히 형평성 있는 대체복무가 될 것이라고 답하고 있다. 오늘(10/31) 발표된 국가인권위원회의 ‘양심적 병역거부 관련 대체복무제 도입 방안 연구용역’ 결과에서도, 오히려 병역 대상자 집단에서는 ‘합숙 형태일 경우 대체복무 기간을 육군 복무와 같은 기간으로 하는 것이 적절하다’는 응답이 약 40%로 가장 많았다. 2배라는 징벌적 기간은 사실상 아무런 근거가 없는 추측성 주장일 뿐이다. 

복무 영역을 교정시설로 단일화하는 것 역시 문제다. 병역거부자들이 교정시설, 즉 구치소와 교도소에서 수행할 업무는 이전까지 이들이 형사처벌을 받고 감옥에 수감되어 해왔던 업무와 동일하다. 결국 전과만 없을 뿐 양심적 병역거부자들을 또다시 감옥에 보내겠다는 안인 것이다. 그동안 국가인권위원회, 시민사회단체, 여러 전문가들은 대체복무제 복무 영역을 다원화해야 한다고 강조했다. 특히 대만 등 다른 국가에서 안정적으로 시행 중이며 이미 한국에서도 전환복무로 시행 중인 소방 영역, 중증장애인이나 치매노인 간병 등의 보건 영역이 제안되었다. 그러나 정부는 어떤 것도 반영하지 않았다. 여러 실무적인 사정으로 제도 초기 교정시설로 복무 영역 단일화가 불가피하다면, 복무기간은 마땅히 현역 복무와 동일하게 설계되어야 한다. 고립된 교정시설에서 사회와 단절되어 합숙 복무를 하며, 그 난이도나 위험성이 현역 복무와 충분히 동일하다고 볼 수 있기 때문이다. 복무 영역을 교정시설로 단일화하고 복무기간까지 2배로 하는 정부안이 확정된다면, 이는 헌법재판소가 또 다시 위헌으로 판단할 가능성이 높은 징벌적인 대체복무제가 될 수밖에 없다.

심사기구의 경우, 독립성 보장을 위해 국무총리실 산하에 두는 안이 최종까지 검토되었으나 결국 국방부에 설치하는 안으로 결정되었다고 확인된다. 유엔 인권이사회와 자유권 위원회는 양심적 병역거부자의 심사는 ‘독립적이고 공평한 의사결정기관’, 국방 당국이 아닌 민간 당국의 권한이어야 한다고 강조하고 있다. 국가인권위도 같은 취지의 권고를 한 바 있다. 심사의 공정성과 독립성을 위해 징집 또는 군 복무와 직접 관련이 없는 기관이 심사를 담당해야 한다는 것이다. 심사기구 국방부 설치는 독립성 확보라는 측면에서 역시 우려되는 부분이다. 또한 교정시설에서 대체복무가 이루어진다면, 대체복무자들에 대한 관리·감독 권한은 법무부에 있는데 심사만 국방부에서 한다는 것은 제도적으로도 불합리하다. 전환복무는 의무소방관의 경우 소방청장이, 의무경찰의 경우 경찰청장이 선발부터 관리·감독까지 모두 담당하고 있는 점에 비춰볼 때 더욱 그러하다. 

현재 논의되는 정부안대로 대체복무제가 도입된다면, 이는 양심적 병역거부자를 또다시 처벌하고 차별하겠다는 징벌적 대체복무제가 된다. 국제사회는 그동안 대체복무제가 또 다른 처벌이 되지 않도록 일련의 원칙을 확립해왔다. 이에 비춰보았을 때 현재의 정부안은 또다시 헌법재판소의 위헌 판결과 유엔 자유권위원회의 권고를 받게 될 가능성이 매우 높다. 한국 국가인권위원회 역시 징벌적 대체복무제가 되지 않도록 수차례 인권 기준을 표명해왔으며, 문재인 대통령은 국가기관이 국가인권위 권고 수용률을 높여야 한다고 강조한 바 있다. 늦어도 너무 늦은 한국의 양심적 병역거부 대체복무제가 이렇게 도입되어서는 안 된다. 우리는 정부가 현재 논의되는 안을 재고할 것, 양심적 병역거부를 기본권으로 인정한 헌법재판소의 결정 취지를 고려하여 합리적이고 인권적인 대체복무제를 도입할 것을 강력히 촉구한다.

2018년 10월 31일

국제앰네스티 한국지부, 군인권센터, 민주사회를위한변호사모임, 전쟁없는세상, 참여연대

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