2020. 4. 28. 인터넷기업협회가 주최한 “n번방 방지법, 재발방지 가능한가?” 토론회에 오픈넷 김가연 변호사가 토론자로 참가했습니다. 이번 토론회는 최근 텔레그램 n번방 사건을 계기로 디지털성범죄자에 대한 처벌강화와 함께 정보통신서비스제공자에 대한 사전적 조치의무 등의 도입을 목적으로 하는 법률 개정안이 다수 발의되고 있는 상황에서, 소위 ‘n번방 방지법’이라 불리고 있는 관련 법률 개정안의 내용이 반복되는 디지털성범죄의 재발방지에 효과적으로 기능할 수 있는지, 문제가 있다면 어떤 내용의 보완이 필요한지에 대하여 각계 전문가의 의견을 듣고 올바른 논의방향을 제언하고자 하는 목적으로 개최되었습니다.

[토론문] n번방 방지 법안의 문제점

글 | 김가연 (오픈넷 변호사)

1. 불법촬영물
정의의 문제점

성폭력처벌법에 의하면^[1] “성적
욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영”한 촬영물과 이의
복제물이 불법촬영물이며, 불법촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자(피해자)의 의사에 반하지 않더라도 이후 피해자의 의사에 반하여 배포하면 처벌받게 되어 있음. 현재 발의된 n번방 방지 법안들은 이러한 불법촬영물의 정의에 근거하고
있음. 문제는 촬영한 부위가 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할
수 있는 사람의 신체”인지에 대한 판단이 쉽지 않으며^[2], 성폭력처벌법상 성범죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니므로 피해자가 없어도
처벌이 가능한데, 만약 피해자가 특정이 되지 않거나 찾을 수 없는 경우에는 촬영 당시 또는 배포 당시에
피해자의 의사에 반했는지를 어떻게 판단할 것인지가 문제됨. 따라서 범죄행위의 결과인 “성착취물”에 대한 정의를 도입할 필요가 있음. 아동음란물의 경우에도 애니메이션 같은 가상아동 음란물과 실존아동 성착취물 구분이 필요함

2. 플랫폼
불법촬영물 유통방지 의무 신설 법안의 문제점

n번방 방지 법안 중 다수가 청소년성보호법 제17조 온라인서비스제공자의 의무와 유사하게 텔레그램과 같은 플랫폼이 불법촬영물을 발견하여 즉시 기술적 조치를 취하도록
하고, 하지 않을 시 처벌하는 내용을 담고 있음.^[3] 하지만 우리나라는 이미 플랫폼에게 불법정보 유통방지 의무를 지나칠 정도로
많이 지우고 있음. 디지털 성범죄물 관련해서는 2011. 9. 15.
청소년보호법 개정을 통해 온라인서비스제공자의 아동음란물 발견 즉시 삭제 또는 전송 중단을 할 기술적 조치 의무가 도입되었고, 2015. 4. 14. 전기통신사업법 개정을 통해 웹하드 사업자의 음란정보 유통 방지를 위한 기술적 조치 의무가
도입되었음. 그 밖에 청소년보호법상 청소년유해매체물과 정보통신망법상 음란물 관련 규제도 존재함. 이렇게 강력한 플랫폼 규제가 있는데도 소라넷, 웹하드 카르텔, n번방 같은 사건이 계속 발생하고 있어 규제의 실효성에 의문을 갖게 함

한편 플랫폼 사업자에게 디지털 성범죄물을 발견할 기술적 조치를 취할 의무, 즉 모니터링 의무를 지운다면 플랫폼을 이용하는 절대 다수의 선량한 이용자들의 개인정보자기결정권과 통신 비밀의
자유가 침해됨. 디지털 성범죄물을 발견하기 위해 사업자는 자신의 플랫폼상 오가는 통신 내용을 포함한
모든 정보를 모니터링해야 하기 때문. 대화방 모니터링의 경우에는 통신비밀보호법 위반 소지도 있음. 또한 기업 차원에서는 엄청난 자원을 투자해야 하는데 스타트업 같이 영세한 곳은 플랫폼 사업을 포기해야 할 것임

게다가 디지털 성범죄물만 100% 골라내는
기술은 아직 존재하지 않음. 현행법이 규정하고 있는 기술적 조치는 키워드에 의한 필터링이나 동영상 해시값
기반 필터링인데 별로 효과적이지 못함. 해시값 기반 필터링의 경우에는 컴퓨터가 1차로 걸러낸 영상을 인간이 육안으로 보고 성범죄물인지 여부를 확인한 동영상의 해시값 데이터베이스에 기반하는데, 매일 엄청나게 쏟아지는 영상을 일일이 다 확인한다는 것은 불가능함. AI 기술도
완벽하지 않아서 합법적 성인물인지 디지털 성범죄물인지는 결국 인간의 판단이 필요함. 카카오그룹에서 아동음란물이
공유되었다는 이유로 이석우 전 카카오 대표가 청소년성보호법 제17조 위반으로 기소당했으나 1심에서 무죄 판결을 받은 사례는 기술적 조치의 한계를 여실히 보여줌. 사업자에게
국가의 역할을 떠넘기지 말고 방송통신심의위원회나 한국인터넷진흥원(KISA)에 필터링에 필요한 성착취물
데이터베이스를 제공하는 성착취물 모니터링 전담반을 설치해야 함

해외 사업자의 경우 국내법 적용을 받지 않아 단속이 불가능하다는 주장도
있으나, 역외적용 규정을 도입한다 해도 집행력의 한계가 있을 수밖에 없고, 그렇다고 매일 새롭게 생겨나는 해외 플랫폼의 이용을 막는 것은 중국처럼 만리방화벽을 쌓지 않는 한 불가능하며, 플랫폼의 합법적인 이용까지 차단하는 결과를 낳게 됨. 그리고 음란물에
대한 기준은 나라마다 다르기 때문에 한국법을 적용한다고 해결될 문제가 아님. 아동 성착취물에 대해서는
대부분의 나라에서 극악무도한 범죄로 취급하기 때문에 국제적인 수사 및 사법공조가 이미 잘 이루어지고 있음

결론적으로 실효성 없고 이용자의 프라이버시까지 침해하는 모니터링 의무나
기술적 조치 의무를 신설하기 보다는 디지털 성범죄 신고가 들어 왔을 때 바로 차단·삭제하도록 플랫폼
사업자의 자율규제를 장려하고, 성착취물의 피해자를 빨리 찾아서 구제하는 방향으로 나아가야 함.

3.
불법촬영물 소지죄 신설 법안의 문제점

성폭력처벌법 개정안 중 일부는 불법촬영물과 복제물 소지죄를 신설하는 내용을
담고 있음.^[4]
성폭력처벌법상 불법촬영물 소지죄가 도입된다면 한국은 성인을 대상으로 이루어진 성범죄 장면을 촬영한 영상물을 소지한 것만으로도 처벌받는
첫 국가가 될 것임. 전 세계적으로 심지어 실제 살인행위나 강간행위를 촬영한 영상물인 소위 스너프 필름에
대해서도, 살인행위나 강간행위 등 실제로 이루어진 범죄행위는 처벌되지만 영상을 소지했다고 처벌받는 소지죄는
존재하지 않음. “기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의
의사에 반하여 촬영”한 결과물을 의미하는 불법촬영물의 개념이 촬영과 배포의 전후 정황을 모르고 범하게
되는 소지행위에 적용될 경우 큰 혼란을 초래할 수 있음. 연출된 영상과 진짜 범죄영상을 구분하지 못할
가능성에도 대비할 수 있어야 하며, 성행위와 촬영이 모두 합의 하에 이루어진 후 유출만 의사에 반하게
된 경우에도 소지죄가 적용되어야 하는지도 세밀한 검토가 요구됨

따라서 소지의 처벌은 촬영된 행위가 범죄행위인 경우로 한정되어야 함은
물론 그 사정을 소지자가 알고 있는 경우로 한정되어야 함. 또한 고발 및 수사 목적의 소지는 일반인에
대해서도 허용되어야 함. 마지막으로 성인을 대상으로 한 성착취물 소지죄의 형량은 아동 성착취물 소지죄보다
높아서는 안될 것임

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^[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영(이하 “반포등”이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 생략

^[2] 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 길에서 본 여성 A(23)씨를 뒤따라가 아파트 엘리베이터에 동승한 뒤 스마트폰으로 A씨의 상반신 부분을 촬영하는 등의 혐의(성폭력처벌법상 카메라 등 이용 촬영)로 기소된 유모(29)씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 깨고 최근 무죄 취지로 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다(2015도16851). 재판부는 “성폭력처벌법 제14조 1항의 카메라 등 이용 촬영죄는 카메라나 그 밖에 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용해 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반해 촬영하는 행위를 처벌하는 규정”이라며 “이는 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것”이라고 밝혔다. 이어 “촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별·연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지를 판단해야 한다”고 덧붙였다.
https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=98201

^[3]

^[4]