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[판결비평칼럼 양승태대법원 특집 ⑤] 키코(KIKO) 사건 판결의 재조명

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[판결비평칼럼 양승태대법원 특집 ⑤] 키코(KIKO) 사건 판결의 재조명

익명 (미확인) | 수, 2017/07/12- 11:35

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 

그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 '판결'에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, '양승태 대법원'의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 

총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원 시리즈>를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

[이전 칼럼 바로가기]

 

 ① 교사의 시국선언과 정치기본권 (곽노현)
 ② 제주해군기지사건과 환경민주주의 (김필성)

 ③ 시효의 장벽 뒤에 은폐되는 국가책임 (이상희)

 ④ 정리해고 앞에서 한낱 '생산요소'에 불과한 노동자들(김태욱)

 

[광장에 나온 판결] ① 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결
② 2011다53683,53690 전원합의체 판결 ③ 2012다13637 전원합의체 판결 ④ 2012다1146,1153 전원합의체 판결[대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영] 

키코(KIKO) 사건 판결의 재조명

박선종 숭실대학교 법과대학 교수
박선종(숭실대학교 법과대학 교수)

 

지난 6월 20일 국회 간담회를 통하여, ‘키코(Kiko: Knock in Knock out- 중소기업이 극히 제한된 기대이익을 대가로 무제한의 위험에 처하게 된 파생금융상품) 사건'의 피해기업들과 투자자들이 검찰의 재수사를 촉구하고 나서면서 사건의 실체가 재조명되고 있다. 한국기업회생지원협회에 따르면 초기 '키코 피해기업 공동대책위원회'에 가입한 기업은 1000개를 넘었고, 피해 규모는 최소 3조원 수준이며 도산과 상장폐지 등으로 소송에 참여하지 못한 기업까지 보태면 10조원 규모로 추산하고 있다. 피해규모도 크지만 피해 당사자가 한국 경제와 함께 견실하게 성장해온 수출 중소기업들이 대부분이라는 점에서 키코 사건은 우리 경제에 큰 상처를 입혔다. 

 

키코 사건의 본질

 

키코 사건의 본질에 대하여는 은행의 사기행각에서 비롯된 것이라는 기업 측의 입장과 기업의 투기에 기인한 것이라는 은행의 입장이 첨예하게 대립하였다. IMF 자료에 따르면, 키코와 유사한 형태의 파생상품에 기인한 거대손실 사례는 한국, 일본, 중국, 인도, 스리랑카, 말레이시아, 홍콩, 인도네시아 등 아시아지역 뿐만 아니라, 브라질, 멕시코 등 중남미 지역과 폴란드 등 유럽 지역에서도 발생하였다. 각국에서 사회적으로 문제가 된 주요 쟁점은 어김없이 은행의 '사기' 여부였다. 키코와 동일한 구조의 파생상품은 미국이나 이탈리아 등 선진국뿐만 아니라, 인도 같은 아시아 국가에서도 일찌감치 사기로 결론이 났다. 그런데 한국에서는 아직까지 검찰이 기소조차 제대로 못해본 상태에서 민사소송에서 사기가 아니라는 이례적인 판단이 내려진 것이다. 


우리 대법원은 2013년 9월 26일 4건의 키코 사건 전원합의체판결(세신정밀, 삼코, 수산중공업, 모나미)에서 키코 상품의 본질에 관하여 헤지(Hedge: 위험회피) 부적합성을 인정하지 않았을 뿐만 아니라, 사기 또는 착오로 인한 취소 등 기업 측이 주장한 무효 또는 취소 사유를 모두 인정하지 않았다. 따라서 사실상 대법원이 비교적 구체적으로 판단한 것은 적합성 원칙과 설명의무에 집중되었다. 

 

키코 사태의 본질은 ‘사기적 판매행위’ 인데, 우리 대법원이 이를 밝히지 못한 점은 진실 규명과 사법 정의 차원에서 재고의 여지가 있어 보인다. 은행에게만 일방적으로 유리한 투기 상품을 기업의 헤지 상품으로 호도하다 보니, 사기나 착오의 문제가 대법원에서는 깊게 다루어지지도 못하였다는 점 또한 상당히 아쉬운 부분이다. 

 

은행측이 사기라는 주장의 근거
 
키코 소송에서 은행은 키코 상품을 일종의 보험상품(헤지상품)으로 판매하였다고 주장하고, 기업도 환율변동에 대한 보험상품으로 알고 계약을 체결하였다고 주장하며, 각급 법원도 단 한건의 예외도 없이 보험상품이라고 인정하고 있다. 그렇다면 보험계약자인 기업이 거액의 손해를 입었다는 사실을 어떻게 설명할 수 있는가? 일반인의 상식으로 보험계약자가 보험계약으로 인하여 거액의 손해를 입는다는 것은 상상할 수 없는 일이다. 


기업 주장의 요점은 거액의 손실 자체가 키코상품은 보험상품이 아닌 투자상품이라는 것을 스스로 증명하는 것이며, 따라서 은행이 투자상품을 보험상품으로 가장하여 판매한 것은 ‘사기’라는 것이다.  키코 법정에서 한 재판관이 은행측에게 물었다. "카지노에서도 6:4 비율 정도의 승률은 지켜지고 있는데, 키코사태는 12:0으로 중소기업이 완전히 잃고 있는데 이 정도면 사기 아닌가요?"  이에 관한 대법원 민사판결의 입장은 키코가 ‘헤지상품’이라는 것이다.

 

대법원 판단의 근본적 오류
  
대법원 판단의 근본적 오류는 ‘헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적으로 가지고 있는 경우에는 특정 구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들과 함께 고려하여 선택할 수 있다. 그러므로 전체구간에서 위험회피가 되지 않는다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.’는 내용에서 발견된다. 여기서 대법원은 키코 상품이 가격변동의 일부구간에서라도 헤지기능이 있으므로 헤지상품으로 인정할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 이러한 판단은 수많은 기업이 위험을 회피하기 위해서 키코 계약을 체결했다가, 도리어 거대손실로 도산했다는 모순적인 사실을 외면하고 있는 것이다. 


가격변동위험은 일부구간에만 머무는 것이 아니라 가격변동의 전체구간에 걸쳐서 존재하는 것이기 때문에, 위험의 제거 내지 감소 여부는 전체구간을 대상으로 판단하여야 한다. 즉, 실제로 헤지의 효과는 가격변동위험의 일부구간에만 작용하는 것은 무의미하고, 전체 구간에서 작용하여야만 의미가 있는 것이다. 기실, 헤지하고자 하는 위험이 일부구간에만 존재하는 작은 위험이라면 굳이 보험을 가입해야할 이유가 있는가? 이러한 키코상품의 근본적인 문제에도 불구하고, 대법원은 일부구간에서 헤지가 가능하다는 이유를 들어 이를 ‘부분 헤지(partial hedge)’로 포섭하며, 헤지 거래로 판단하고 있어 상품의 본질을 호도하고 있다. 대법원의 판단 대로 키코가 부분 헤지 상품이었다면, 위험을 부분적으로 밖에 회피할 수 없는 한계가 있을지언정, 그 상품의 구입으로 인한 거대 손실이 발생할 까닭은 없다. 

 

감기보험과 암보험

 

대법원은, 키코가 발생가능성이 낮은 위험은 기업이 스스로 감수하고, 발생가능성이 높은 위험에 한정하여 헤지가 가능하도록 설계된 상품이라고 판단하고 있다. 위험의 헤지 여부 판단에 있어서는 발생가능성도 중요하지만, 위험의 크기가 중요한데, 대법원은 위험의 크기에 대하여는 침묵하고 있다. 즉, 발생가능성이 아무리 높더라도 위험의 크기가 작다면 헤지의 필요성이 없다고 할 수 있는 것이다. 예컨대, 감기는 발생가능성이 높지만 위험의 크기가 작기 때문에 감기보험을 별도로 가입하지 않는 것과 마찬가지이다. 대법원의 판단을 비유하자면, 키코계약에서 기업은 발생가능성이 높지만 작은 위험인 ‘감기의 위험’만 보험계약을 체결하기로 하고, 발생가능성이 낮지만 큰 위험인 ‘암의 위험’은 무보험으로 스스로 감수하기로 했다는 것이다. 

 

키코상품은 왜 더 이상 판매가 안 되는가?

 

 키코상품이 대법원의 판단대로 이색적이기는 하지만 정상적인 범위에 드는 헤지상품일까? 키코상품 자체는 아무 문제가 없는 것일까? 만약 문제가 없는 상품이라면 은행은 유사한 상품을 계속 기업들에게 판매할 수 있어야 하는데, 키코상품의 판매가 중단된 사실은 어떻게 이해해야 할까? 부분적으로는 키코를 통하여 환헤지를 하던 많은 수출기업들이 막대한 손실을 경험함으로써 얻은 학습효과로서, 키코와 유사한 구조의 상품이 환율헤지라는 목적에 적합하지 않은 경우가 발생하는 것을 직접 체득하였기 때문일 것으로 설명될 수 있을 것이다. 위험을 회피하기 위해서 보험계약을 체결했는데, 거대손실로 기업이 도산했다는 모순적인 사실을 외면하는 대법원의 판단을 평균적인 소박한 시민의 상식으로 공감할 수 있을까? 
 

요컨대, 키코 상품은 전체 구간을 통해 헤지가 가능하지 않은 상품으로서 본질적으로 헤지 상품이 될 수 없었다. 백번 양보하여 이 상품의 본질을 모르고 감기 보험인 줄 모르고 들었다가 대신 암의 위험을 감수하게 되면서, 결국 수많은 견실한 수출 중소기업들이 도산에 이르게 된 사실을 직시하여야 한다. 


피해 중소기업들에게 상품을 판매한 은행들로부터 적절한 손해배상의 길을 가로막아버린 대법원 판결의 오류가 지금이라도 바로잡히길 바라며, 나아가 검찰 조사를 통해 키코상품 판매에 있어서 은행의 사기성에 대한 재조사가 이루어져야 할 것이다.       

시민들의 의견

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문의: 정책실 (02-3673-2141)

화, 2019/03/19- 17:02
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<div class="xe_content"><blockquote> <p>해방 직후의 엄혹한 한국 현대사 속에서는 유독 '법'의 얼굴을 쓰고 자행된 권력의 폭력이 많았습니다. 이런 불행한 과거사들을 마주하는데 있어서 오늘날의 법원이 보여야할 태도는 무엇일까요. 과거사 재판에서 법원은 권력을 견제하는 인권의 수호자로 거듭날수도 있지만, 반대로 역사의 시계를 뒤로 돌리는 구시대의 잔재가 될 수도 있습니다. 이에 참여연대 사법감시센터는 <판결비평 과거사특집>을 연재합니다. <br /><br /> 대법원은 지난 2018년 10월 30일, 일제 전범기업이 일제강점기에 강제로 동원된 징용 피해자들에게 손해배상을 청구하라고 확정판결했습니다. 이 판결은 본래 진작에 선고되었어야 할 판결이지만 양승태 사법부와 박근혜 청와대의 재판거래로 대법원 선고가 수년간 미뤄진 대표적 사법농단의 희생 판결입니다. 이 판결의 의미와 한계에 대해 민족문제연구소 김영환 대외협력실장이 짚었습니다.</p> <p> </p> <p><a href="http://www.peoplepower21.org/index.php?_filter=search&mid=Judiciary&sea…; target="_blank" rel="nofollow">[판결비평 과거사특집①] 실체적 진실에 충실한 역사적 판결 / 김종민</a></p> <p>[판결비평 과거사특집②] 그들에게 국가는 없었다 / 김영환</p> </blockquote> <p> </p> <h1>그들에게 국가는 없었다 : 강제동원 피해자들의 목숨을 대가로 한 재판거래</h1> <h2>[광장에 나온 판결]신일철주금 상대 강제징용피해자 손해배상소송판결(대법원 전원합의체 재판장 김명수 대법원장, 주심 김소영 대법관, 2013다61381)</h2> <p> </p> <p><img alt="" src="http://www.peoplepower21.org/files/attach/images/37219/447/585/001/2b8f…; style="width:149px;height:200px;" /></p> <p><strong>김영환 민족문제연구소 대외협력실장</strong></p> <p><br /> 2018년 10월 30일, 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김소영)은 일제강점기 강제동원 피해자들이 일본제철(현 신일철주금 주식회사)을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서, 피고(신일철주금)의 상고를 기각하고, 피고가 원고 피해자들(이춘식, 고 여운택, 고 신천수, 고 김규수)에게 1억 원씩의 위자료를 지급해야 한다는 원심 판결을 확정했다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결). <br /><br /> 1997년 12월 24일, 일제강점기에 일본제철 오사카(大阪) 공장에 끌려가 강제노동을 당한 여운택, 신천수 두 피해자가 오사카지방재판소에 일본제철을 상대로 소송을 제기했다. 침략전쟁과 식민지 지배로 얼룩진 과거를 제대로 청산하기 위해 노력해 온 일본의 변호사들은 기꺼이 무료로 변론을 맡아 주었고, 같은 뜻을 가진 이름 없는 시민들은 ‘일본제철 징용공재판을 지원하는 모임’을 조직하여 피해자들이 일본의 법정에서 자신들의 빼앗긴 권리를 되찾을 수 있도록 헌신적으로 도왔다. 한국과 일본 시민사회가 손잡고 강제동원, 강제노동의 진실을 밝히기 위해 싸웠지만 2003년 10월 9일 일본의 최고재판소는 최종적으로 원고의 청구를 기각했다.<br /><br /> 2005년 2월 28일, 10대 후반의 어린 나이에 일본으로 끌려가 강제노동을 당한 억울함을 반드시 풀고자 했던 두 피해자는 같은 일본제철 강제동원 피해자 이춘식, 김규수와 함께 한국 법정의 문을 두드린다. 법정투쟁의 무대가 한국으로 옮겨진 것이다. </p> <p><br /> 1997년 일본에서 소송을 시작한 때로부터 21년, 한국에서의 소송만으로도 13년이 지난 2018년 10월 30일 마침내 원고들은 최종 승소판결을 받아냈다. 그동안 1965년 한일협정의 장벽에 부딪혀 좌절해야만 했던 한국의 강제동원 피해자들이 비로소 그 장벽을 넘은 역사적인 순간이었다.<br /><br /> 대법원은 당시 한반도와 한국 국민들이 일본의 불법적이고 폭압적인 지배를 받고 있었던 상황에서 장차 일본에서 처하게 될 노동 내용이나 환경에 대하여 잘 알지 못한 채 일본 정부와 구 일본제철의 조직적인 기망에 의하여 원고들이 동원되었다는 사실. 그리고 원고들이 성년에 이르지 못한 어린 나이에 가족과 이별하여 생명이나 신체에 위해를 당할 가능성이 매우 높은 열악한 환경에서 위험한 노동에 종사했고, 구체적인 임금액도 모른 채 강제로 저금을 해야 했다는 사실. 일본 정부의 혹독한 전시 총동원체제에서 원고들은 외출이 제한되고 상시 감시를 받아 탈출이 불가능했으며 탈출 시도가 발각된 경우 혹독한 구타를 당하기도 하는 등 원고들이 강제동원의 피해를 입었다는 사실을 인정했다. </p> <p><br /> 아울러 대법원은 이러한 강제동원이 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지 지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위라는 점을 명확히 했으며, 이를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 위자료 청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 판결했다.</p> <p><br /> 이번 판결은 일본의 한반도에 대한 식민지 지배가 불법이었으며, 강제동원이라는 반인도적인 불법행위에 대해 피해자들이 배상을 받을 권리가 청구권협정에서 다루어지지 않았다는 것에 대해 한국 법원이 최종적이며 명확하게 법적 판단을 내렸다는 점에서 큰 의미가 있다.<br /><br /> 그러나 이날 대법원에서 역사적인 승소 판결을 직접 들은 원고는 94세의 원고 이춘식 할아버지뿐이었다. 이 날 법정에서 여운택, 신천수, 김규수 세 분 원고들의 모습은 볼 수 없었다. <br /><br /> 2005년에 한국 법원에서 시작된 소송의 1, 2심에서 원고들은 패소했다. 그러나 2012년 5월 24일 대법원은 일본의 식민지 지배와 강제동원 자체가 불법적이었으며, 1965년 한일청구권협정으로 개인청구권이 소멸되지 않았다는 획기적인 판결로 원심을 파기환송했다. 이어 2013년 7월 10일 서울고등법원은 대법원의 판결에 따라 원고 승소 판결을 내렸고, 이에 대해 피고 신일철주금은 상고했다. </p> <p><br /> 원고들은 대법원의 2012년 판결에 따라 곧 최종판결을 받을 수 있으리라 기대했다. 그러나 대법원은 알 수 없는 이유로 확정판결을 미루기만 했다. 그리고 대법원이 판결을 미루는 동안 세 분의 원고들이 차례로 세상을 떠나고 말았다. 2013년 7월 서울고등법원에서 환송심 승소판결을 받고 이춘식 할아버지와 함께 승소의 기쁨에 만세를 불렀던 여운택 할아버지는 그해 12월에 세상을 떠났다. 여운택 할아버지와 함께 일본 법정에서부터 투쟁해 온 신천수 할아버지는 이듬해인 2014년 10월에 그리고 김규수 할아버지는 대법원 확정판결을 불과 4개월 앞둔 2018년 6월에 세상을 떠나고 말았다. <br /><br /> 그리고 상상조차 할 수 없었던 진실이 하나둘씩 밝혀지고 있다. 박근혜의 청와대와 양승태의 사법부가 강제동원 피해자들의 목숨을 대가로 추악한 ‘재판거래’를 벌인 것이다. 박근혜의 청와대는 전대미문의 외교참사로 밝혀진 일본군‘위안부’ 문제의 정치적 ‘야합’을 꾀하면서 한일관계의 악화를 구실로 대법원에게 확정판결을 미루도록 지시했다. 양승태의 사법부와 윤병세의 외교부, 피고 일본 기업의 대리인 ‘김앤장’은 전직 외교부 장관 등 모든 권력을 총동원하여 확정판결을 고의로 지연시켰다.<br /><br /> 일제강점기 강제동원 피해자들은 1945년 해방이 되고 73년이 지나서야 대한민국 법원으로부터 비로소 승소판결을 받을 수 있었다. 식민지 조선에서 일본으로 끌려간 10대 후반의 청년 이춘식은 94세의 노인이 되었고, 그와 함께 자신들의 인간존엄의 회복을 위해 평생 싸워 온 피해자들은 이 세상에 없다. 한일협정으로 피해자들의 인권을 짓밟은 박정희의 국가, 피해자들의 목숨을 흥정의 대상으로 삼은 박근혜의 국가와 양승태의 사법부 그리고 재판거래에 관여한 이 나라의 권력자들은 끝내 승소판결을 받지 못하고 눈을 감은 강제동원 피해자들에게 어떻게 그 죄를 갚을 것인가? </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <blockquote style="padding:10px 20px;margin:0px 0px 20px;border-left:5px solid rgb(91,192,222);background:rgb(248,248,248);color:rgb(102,102,102);text-align:justify;"> <p style="font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;">참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 <a href="http://www.peoplepower21.org/index.php?mid=Judiciary&document_srl=14768…; style="background:0px 0px;color:rgb(102,153,204);" target="_blank" rel="nofollow">[판결비평-광장에 나온 판결]</a>사업을 진행하고 있습니다.<br /> 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.</p> </blockquote> <p style="font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;color:rgb(102,102,102);text-align:justify;background-color:rgb(255,255,255);"> </p></div>
수, 2019/03/06- 15:01
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<div class="xe_content"><blockquote style="padding:10px 20px;margin:0px 0px 20px;border-left:5px solid rgb(91,192,222);background:rgb(248,248,248);text-align:justify;"> <p><font color="#666666" face="나눔고딕, NanumGothic, ng">해방 직후의 엄혹한 한국 현대사 속에서는 유독 '법'의 얼굴을 쓰고 자행된 권력의 폭력이 많았습니다. 이런 불행한 과거사들을 마주하는데 있어서 오늘날의 법원이 보여야할 태도는 무엇일까요. 과거사 재판에서 법원은 권력을 견제하는 인권의 수호자로 거듭날수도 있지만, 반대로 역사의 시계를 뒤로 돌리는 구시대의 잔재가 될 수도 있습니다. 이에 참여연대 사법감시센터는 <판결비평 과거사특집>을 연재합니다. </font><br /><br /><font color="#666666" face="나눔고딕, NanumGothic, ng">1979년 부산·마산 민주항쟁 당시 박정희정권이 발동한 계엄포고령은 위헌·위법하여 무효라는 대법원의 첫 판단이 지난 2018년 11월 29일 나왔습니다. 이 판단은 부마항쟁 당시 계엄포고령에 의해 체포되고 징역을 살았던 한 앰네스티 간사의 형사 재심 청구로 촉발되었습니다. 박근혜정권 기무사의 계엄 모의에서 보듯, 과거 권력이 국민에게 저지른 범죄에 대해 제대로 된 사법적 시정과 처벌이 없다면 이런 비극은 언제건 반복될 수 있습니다. 이상희 변호사가 집필하였습니다.</font></p> <p style="color:rgb(102,102,102);font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;"> </p> <p style="color:rgb(102,102,102);font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;"><a href="http://www.peoplepower21.org/index.php?_filter=search&mid=Judiciary&sea…; style="background:0px 0px;color:rgb(102,153,204);" target="_blank" rel="nofollow">[판결비평 과거사특집①] 실체적 진실에 충실한 역사적 판결 / 김종민</a></p> <p style="color:rgb(102,102,102);font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;"><a href="http://www.peoplepower21.org/index.php?mid=Judiciary&document_srl=16151…; target="_blank" rel="nofollow">[판결비평 과거사특집②] 그들에게 국가는 없었다 / 김영환</a></p> <p style="color:rgb(102,102,102);font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;">[판결비평 과거사특집③] 30년 만에 '무효'된 부마항쟁 계엄... 결국 국가폭력이었다 / 이상희</p> </blockquote> <p> </p> <h1>30년 만에 '무효'된 부마항쟁 계엄... 결국 국가폭력이었다</h1> <h2>[판결비평 과거사 특집③] 부마항쟁 당시 계엄포고로 징역형 받은 엠네스티 간사의 재심 무죄판결(대법원 제3부 재판장 이동원 · 조희대 대법관, 주심 김재형 · 민유숙 대법관, 2016도14781)</h2> <p><img alt="이상희 변호사" src="http://www.peoplepower21.org/files/attach/images/37219/095/577/001/77ac…; style="width:168px;height:200px;" /></p> <p><strong>이상희 변호사, 참여연대 공익제보지원센터 부소장</strong></p> <p> </p> <blockquote> <p>"북의 도발위협이 점증하는 상황 속에서 시위악화로 인한 국정혼란이 가중될 경우 국가안보에 위기가 초래될 수 있어, 군 차원의 대비 긴요"</p> <p>"국민들의 계엄에 대한 부정적 인식을 고려, 초기에는 위수령을 발령하여 대응하고 상황악화 시 계엄(경비->비상계엄) 시행 검토"</p> </blockquote> <p> </p> <p>흡사 군사정권을 연상시키는 내용이어서 30~40년 전에 작성된 문건에 나오는 글로 생각할 수 있겠지만, 실은 불과 2년 전인 2017년 3월 국군기무사령부(아래 기무사)가 작성한 글이다. 기무사는 탄핵 촛불 정국일 때 '전시 계엄 및 합수업무 수행방안'이라는 문건에서 위수령과 계엄의 시행을 검토하였던 것이다.</p> <p> </p> <p>청와대가 2018년 7월 20일 발표한 '기무사 계엄문건' 세부자료에 따르면, 기무사는 계엄선포와 동시에 집회·시위 금지 및 반정부 정치활동을 금지하는 포고령을 선포하고 집회 예상지역 2곳인 서울 광화문과 여의도에 계엄 임무 수행군을 야간에 투입하며 KBS·CBS·YTN 등 22개 방송사와 26개 신문사, 8개 인터넷매체에 배치될 통제요원 숫자까지 지정하였다.</p> <p> </p> <p>조현천 전 국군기무사령관은 박근혜 전 대통령의 탄핵 당일 청와대를 방문하기도 했다. 탄핵 정국에서 군과 청와대가 계엄을 공모한 것은 아닌지 의심이 들 수 밖에 없는 정황들이다. 어떤 이들은 1980년 5월 광주를, 어떤 이들은 1979년의 부산과 마산을 생각하며 가슴을 쓸어 내렸다.</p> <p> </p> <p> </p> <p><strong>계엄, 권력을 원하는 자들의 '니벨룽의 반지'</strong></p> <p> </p> <p>계엄은 한 마디로 국가비상사태를 대비하여 군대에게 행정권과 사법권을 맡기는 것이다. '비상계엄'의 경우에는 군대가 국민의 헌법상 권리인 집회·시위나 체포·구속 등에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있다. 그래서 헌법은 계엄의 요건을 엄격히 제한하여, '전시나 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생하여 병력을 동원할 군사상 필요가 있거나 병력으로 질서를 유지할 필요가 있는 경우'에 한해서만 선포할 수 있도록 하였다.</p> <p> </p> <p>그런데 지금까지 비상계엄은 ① 제주 4.3, ② 여순 항쟁, ③ 한국전쟁, ④ 4.19 의거, ⑤ 5.16 군부쿠데타, ⑥ 한일회담 반대 시위('6.3 학생운동), ⑦ 10월 유신, ⑧ 부산항쟁(1979년 10월), ⑨ 10.26 이후(1979년 10월 27일 ~ 1981년 1월 24일)에 선포되었다. 현대사에 조금이라도 관심이 있다면, 대부분의 비상계엄이 '전시나 사변, 이에 준하는 국가비상사태'가 발생해서라기보다는, 부패 및 군사독재에 대한 국민들의 저항을 억압하기 위하여 선포되었다는 것을 알 수 있을 것이다. 비상계엄은 모든 권력을 군부에 집중하고 계엄사령관의 명령만으로 시민들을 손쉽게 탄압할 수 있기 때문에, 권력을 불법으로 취득하거나 독재권력을 유지하려는 자들에게는 '니벨룽의 반지'였다.</p> <p> </p> <p>비상계엄이 선포되면 계엄사령관이 특별한 조치를 행사하기 위해 포고령을 발표하는데, 지금까지 발표된 포고령의 내용을 보면 기본적으로 집회·시위를 금지하고 언론·출판은 사전검열을 하며 영장 없는 체포·구금·압수·수색을 인정하였고, 정권에 대한 저항을 탄압하기 위하여 '유언비어 날조, 유포와 국론분열'을 금지하였다. 계엄사령관의 포고령은 절대적이어서 포고령 위반자는 형사처벌을 받았다. 군대가 제헌 헌법 이래 기본권 보장의 중요한 원칙으로 천명한 표현의 자유와 영장주의를 무시하고 시민들이 일상을 규율했으며 영장도 없이 사람을 구속하는 불법을 저질렀다.</p> <p> </p> <p>그러나 지금까지 비상계엄에 대하여 일부나마 진실규명과 법적평가가 이루어진 것은 5.17 비상계엄 확대조치 정도이다. 대법원은 전두환 신군부가 권력을 찬탈하기 위하여 1980년 5월 17일 비상계엄을 전국으로 확대하고 국가보위비상대책위원회(국보위)를 설치하여 헌법기관인 행정 각부를 통제하고 그 기능을 대체하게 한 것은 내란죄라고 판단하면서, 5.17 비상계엄 확대조치를 '폭동'이라고 규정하였다.</p> <p> </p> <p> </p> <p><strong>부마항쟁 계엄포고의 위헌성이 인정되기까지</strong></p> <p> </p> <p>그런데 지난해 대법원은 1979년 10월 18일자 부산지구 계엄사령관의 계엄포고에 대하여 위헌무효를 선언함으로써 사실상 부산지역에서 선포된 비상계엄의 위헌성도 인정하였다(대법원 2018년 11월 29일 선고 2016도14781 판결).</p> <p> </p> <p>신민당사에서 점거 농성한 YH무역 여성노동자에 대한 강경진압과 노동자 김경숙의 사망, 신민당 총재 김영삼의 국회의원 제명 사건은 부산, 마산 지역 일대에 도화선이 되어, 1979년 10월 16일 부산대학교에서 시작된 시위가 시민들에게 확산되었다. 그러나 박정희 정권은 부산대학에 휴교조치를 명령하고 10월 18일 0시를 기해 비상계엄을 선포한 뒤 2개 여단의 공수부대를 투입하였다.</p> <p> </p> <p>부산지구 계엄사령관 육군중장 박찬긍은 유언비어 날조, 유포와 국론분열 언동 등을 금지하는 계엄포고</p> <p>제1호를 발표하였고 이를 위반하면 계엄법에 따라 처벌하도록 하였다. '유신철폐'와 '독재타도'를 외치던 학생과 시민들, 시위에는 직접 참여하지 않았지만 박수와 먹을 것으로 시위대를 지지하던 시민들이 군인과 경찰의 폭력에 짓밟히는 사건이 발생하였다.</p> <p> </p> <p>박근혜는 부마항쟁의 진실규명을 대선공약으로 주장했고 2013년 6월 4일 제정된 「부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」('부마항쟁보상법')이 제정되었다. 그러나 박정희의 정치적 기반에서 탄생한 박근혜 정권은 뉴라이트 계열과 박근혜 정권 창출에 기여한 사람들로 위원회를 구성하고 진상규명을 하기에는 절대적으로 부족한 인력을 배치하였다. 위원회는 법에서 정한 활동 기간 3년이 지나도록 제대로 된 진상규명 보고서를 제출하지 못하였다(2018년 12월 24일 법률의 개정으로 활동기간 1년 연장).</p> <p> </p> <p>1979년 10월 군에 강제징집 되었다가 제대한 A도 부마항쟁의 현장에 있었다. 긴급조치 제9호로 구속된 앰네스티 부산경남지부 활동가들을 대신하여 앰네스티 활동을 하고 있었다. 비상계엄에서의 인권실태를 조사하기 위하여 부산지역을 방문한 한국기독교연합회 간사와 인권침해 사건을 논의하였는데, 그것이 문제가 되어 '유언비어 유포' 혐의로 구속되어 3년의 징역을 선고받았다.</p> <p> </p> <p>A는 부마항쟁보상법의 특별재심 규정에 따라 재심청구를 하여 재심결정을 받은 뒤, 비상계엄의 위헌성을 판단받기 위하여 유언비어의 처벌 근거 규정인 계엄포고령의 위헌 무효를 주장하였다. A는 수사기관의 고문을 견디지 못하고 허위자백을 하여 유언비어 유포 혐의로 유죄판결을 받았으나, 사실관계의 문제보다는 비상계엄과 A에게 적용된 계엄포고령의 위헌성을 정면으로 다투었다.</p> <p> </p> <p>A와 같이 형사재심 사건에서 계엄포고령의 위헌무효를 전제로 무죄를 주장한 피해자들이 많았으나 이 사건 선고 이전까지 법원은 계엄포고령의 위헌성 여부를 정면으로 다루지 않고 '유언비어'의 불명확성이나 고문에 의한 허위 자백 등을 이유로 무죄를 선고하였다.</p> <p> </p> <p>그런데 A가 청구한 형사재심사건에서 법원은 '부마항쟁 당시 부산지역에 선포된 계엄포고는 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁을 탄압하기 위한 것이었을 뿐, 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 계엄법에서 정한 '군사상 필요한 때'에 해당한다고 보기 어렵다'고 판단하였다. 또한 계엄포고의 내용이 영장주의와 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되고 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌이고 위법하여 무효라고 판단하였다.</p> <p> </p> <p>형사재심사건의 특성상 '비상계엄' 자체의 위헌 무효를 명시적으로 판단하지는 않았지만, 비상계엄에 따라 선포된 '계엄포고'에 대하여 그 요건인 '군사상 필요'가 없다고 함으로써 비상계엄의 위헌성을 정면으로 다루었다고 볼 수 있다.</p> <p> </p> <p> </p> <p><strong>국가폭력의 진상규명에 시효가 있어선 안되는 이유 </strong></p> <p> </p> <p>비상계엄과 계엄포고의 위헌 무효를 선언하는 것은 과거 공권력의 중대한 인권침해를 일부나마 진상규명하고 형사재심에서 피해자를 구제하여 원상회복할 수 있는 길을 열어준다는 측면에서 중요한 의미를 갖는다. 그러나 여기에 그칠 것이 아니라, 더 나아가 행위자에게 민·형사상 책임을 묻고 국가의 사과와 재발방지에 대한 대책까지 함께 이루어질 때 비로소 정의가 회복되었다고 할 수 있을 것이다. 이러한 과정을 제대로 거치지 않는다면, '비상계엄'의 형식을 통한 국가폭력은 언제든지 재발할 수 있다. </p> <p> </p> <p>2019년으로 돌아와보자. 시민단체의 고발로 합동수사단이 김관진 전 국가안보실장, 한민구 전 국방부 장관 등을 내란음모죄 혐의로 조사하였으나, 문건을 보고한 것으로 알려진 조현천 전 기무사령관이 2017년 12월 미국으로 출국한 후 현재까지 소재가 불명하여 수사가 중단되었다.</p> <p> </p> <p>지금 5.18 광주민주화운동의 역사를 왜곡하며 피해자를 두 번 죽이고 있는 전두환을 보라. 진상규명, 책임자처벌을 통한 정의의 실현에는 시효가 없다는 것을 스스로 증명하고 있지 않은가. 민주주의의 근간을 흔들고자 했던 2017년의 내란음모는 어떠한 일이 있더라도 반드시 규명되고 처벌되어야 한다. 부정한 권력자들이 다시는 이러한 유혹조차 느끼지 못하게 말이다.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <blockquote style="padding:10px 20px;margin:0px 0px 20px;border-left:5px solid rgb(91,192,222);background:rgb(248,248,248);color:rgb(102,102,102);text-align:justify;"> <p style="font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;">참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 <a href="http://www.peoplepower21.org/index.php?mid=Judiciary&document_srl=14768…; style="background:0px 0px;color:rgb(102,153,204);" target="_blank" rel="nofollow">[판결비평-광장에 나온 판결]</a>사업을 진행하고 있습니다.<br /> 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.</p> </blockquote> <p style="font-family:'나눔고딕', NanumGothic, ng;color:rgb(102,102,102);text-align:justify;background-color:rgb(255,255,255);"> </p></div>
월, 2019/04/01- 19:56
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<div class="xe_content"><h1>대법원은 조속히 사법농단 관여법관 66명에 대한 징계 절차에 착수하라</h1> <p> </p> <p>대법원이 사법농단 관여법관 66명의 비위 사실을 통보받은 지 한 달이 넘도록 징계 절차에 착수하지 않고 있다. 지난 3. 5. 검찰로부터 비위 사실과 관련 자료를 통보받을 당시 대법원은 “비위 사실 통보 법관들에 대한 징계 청구나 재판업무 배제 여부 등을 신속하게 결정하겠다”고 밝혔으나, 현재까지 대법원이 내린 조치는 기소된 현직법관 6명에 대해 재판업무 배제를 결정한 것뿐이고, 정작 징계조치는 여전히 이루어지지 않고 있다. </p> <p> </p> <p>현행 「법관징계법」은 대법원 징계위원회로 하여금 대법원장, 대법관 또는 법원조직법에 따라 사법행정사무에 관한 감독권을 가지는 법원행정처장 등의 징계청구에 의하여 징계심의를 개시할 수 있다고 명시하고 있으며, 다만 법관에게 징계사유가 발생한 날로부터 3년(중한 징계 사유의 경우 5년)이 지나면 징계를 청구할 수 없다고 규정하고 있다. 양승태 공소장에 따르면 사법농단 관련사건 중 상당수가 2016년 3월에서 4월 사이에 일어난 것으로 확인되는 바, 징계시효가 이미 만료했거나, 곧 만료될 상황에 놓여있음에도 대법원장을 비롯한 징계청구권자가 어떠한 조치도 취하고 있지 않음에 깊은 우려를 표하지 않을 수 없다. </p> <p> </p> <p>대법원은 이미 지난 해 12월 사법농단 관여 법관의 1차 징계 때에도 6개월이 넘게 시간을 끌다 일부에 대해서만 최고 정직 6개월에 불과한 ‘솜방망이’ 징계를 내린 전력이 있다. 검찰의 수사를 통해 증거가 명확히 드러나 있는 사건들에 대해 자체검토를 이유로 징계청구를 차일피일 미루는 대법원이 다시 한 번 ‘제식구 감싸기’를 시도하는 것이 아니냐는 의구심을 지우기 어렵다. </p> <p> </p> <p>징계시효가 도과되어가는 현재의 상황에서, 사법부가 아무런 행동에도 나서지 않는 것은 직무유기에 다름 아니다. 대법원은 하루빨리 징계절차에 착수하고, 징계시효가 끝나거나 징계절차가 진행 중인 법관들의 경우 재판업무에서 배제하는 조치를 취할 것을 촉구한다. 사법부에게 남은 시간은 길지 않다. </p> <p> </p> <p>논평 <a href="https://docs.google.com/document/d/11wRqYqYLDTeImNonDgXoxVkZA85QCrhmoLn…; target="_blank" rel="nofollow">[원문보기/다운로드]</a></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <div> </div></div>
화, 2019/04/16- 11:53
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