카카오 + 아청법 = 빅브라더 강요하는 나라

글 | 오픈넷

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 아홉 번째 판례 : 아동포르노 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

이 아동포르노 사건은 형사사건으로서 피고인은 자신의 사무실에서 ○○ 사이트에 회원가입하여 여학생이 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상 파일 ‘△△ school girl.××’을 공유(업로드)하여 다른 회원들에게 전시‧배포하였다는 이유로 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣(이하 ‘아청법’이라 한다) 상의 아동‧청소년이용음란물의 제작‧배포 등을 금지하는 규정 위반으로 기소되었다. 그런데 제1심²⁾과 제2심³⁾에서는 피고인에 대해서 유죄선고를 내렸다. 이 사건의 경우 여학생이 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상이 아청법에서 정의하고 있는 아동·청소년이용음란물에 해당하는지가 문제가 되었는데, 제1심과 제2심에서는 해당한다고 본 것이다.

원래 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정되고 2000. 7. 1.부터 시행된 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣은 아동포르노(child pornography)에 해당하는 청소년이용음란물 규제를 처음으로 도입하면서, ‘청소년이용음란물’을 “청소년이 등장하여 청소년과의 성교행위, 청소년과의 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것”(밑줄 필자 강조)으로 정의내렸다(제2조 제3호). 따라서 이 당시의 청소년이용음란물이란 청소년이 ‘실제’로 등장하는 실사 영상물만을 의미하였다. 그리고 이 규정 및 청소년이용음란물의 제작·배포 등을 형사처벌하고 있던 동 법 제8조 제1항에 대해서 헌법재판소는 합헌결정을 내린 바 있다.⁴⁾

그리고 2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되고 2012. 8. 5.부터 시행된 구 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제2조 제5호에서 ‘아동‧청소년이용음란물’에 대해 정의내리면서, ‘아동‧청소년이 등장하여’라는 부분을 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’(밑줄 필자 강조)라는 문구로 개정하게 된다. 이 아동포르노사건에 적용된 조항은 바로 이 법률규정이다. 그런데 여기서 다루고 있는 대법원의 아동포르노사건 이후인 2015년 6월 25일 이 법률규정에 대해 헌법재판소는 죄형법정주의상의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하지 않는다는 합헌결정을 내렸다.⁵⁾ 따라서 여기서 다루고 있는 대법원의 아동포르노사건에서의 쟁점은 바로 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람’을 어떻게 해석할 것이냐의 문제였던 것이다.

한편 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되고 2013. 6. 19.부터 시행된 구 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제2조 제5호에서 ‘아동‧청소년이용음란물’에 대해 정의내리면서, ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’라는 부분을 ‘아동‧청소년 또는 아동‧청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여’(밑줄 필자 강조)라는 문구로 개정하면서 ‘명백하게’라는 용어를 삽입하게 되고, 이러한 내용이 현재의 아청법에까지 그대로 계속 유지되게 된다.

이러한 개정과정을 거치면서 특히 논란이 된 것들 중의 하나가 바로 이 사건에서처럼 성인이 여학생인 양 교복을 입고 성교하는 행위의 동영상이 과연 아청법상의 아동‧청소년이용음란물, 즉 아동포르노에 해당하는지 여부이고, 이 대법원 판결이 나기까지 하급심들에서는 서로 다른 결론을 내린 판결들이 존재해 왔던 것이다.

 

2. 대법원 판결의 주요 내용

먼저 대법원은 아청법의 관련 규정 및 입법취지 등을 앞에서 본 형벌법규의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호에서 규정하고 있는 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 ‘아동․ 청소년’과 대등한 개념으로서 그와 동일한 법적 평가를 받을 수 있는 사람을 의미하며, 따라서 해당 음란물의 내용과 함께 등장인물의 외모와 신체발육 상태, 영상물의 출처 및 제작 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 명백하게 아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람을 뜻한다고 해석함이 타당하다고 하였다.

그러면서 이 사건 동영상의 파일명은 ‘△△ school girl.××’이고, 이 사건 동영상 중 일부를 캡처한 사진들에는 교복으로 보이는 옷을 입은 여성이 자신의 성기를 만지고 있는 모습 등이 나타나 있으나, 다른 한편 위 사진 속에 등장하는 여성의 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 위 여성을 아청법에서 정한 아동ㆍ청소년으로 단정하기는 어려워 보인다고 보았다. 그리고 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상에 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장한다고 보기 어려우므로, 이 사건 동영상을 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당한다고 단정할 수 없다고 보았다. 그럼에도 원심은 아청법에서 정한 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 관하여 앞서 본 법리와 다른 전제 아래, 이 사건 동영상이 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당된다고 판단하였다고 지적함과 동시에, 이러한 원심의 판단에는 아청법에서의 아동ㆍ청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하면서 원심판결에 대해 무죄취지로 파기환송하여 다시 심리케 하였다.

 

3. 사건의 의의

현행 아청법상의 아동‧청소년이용음란물(소위 ‘아동포르노’)에 관한 개념정의에 비추어 본다면, 아동‧청소년이용음란물에는 아동이 실제로 출연하는 경우뿐만 아니라 성인이 학생인 양 교복을 입은 상태로 출연하는 실사 영상물이나 애니메이션 등도 포함될 수 있느냐의 문제가 제기될 수 있다. 이와 관련하여 비록 구 아청법 규정에 대한 해석이기는 하지만, 현행 아청법이 금지하는 아동포르노의 여부 및 범위와 관련하여 중요한 판단기준을 제시한 대법원 판결이라는 점에서 이 사건은 중요한 의미를 가진다.

현행 아청법이 채택하고 있는 아동‧청소년이용음란물, 즉 아동포르노 규제제도 중에서 주목해야 할 부분은 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 개념 정의이다. 즉 아청법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물의 개념정의를 내리면서 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여‧‧‧”라는 문구를 사용함으로서, 소위 ‘가상아동포르노’ 혹은 ‘아동‧청소년연상음란물(아동이나 청소년으로 연상되는 사람이 출연하는 포르노)’도 포함시키고 있는 것으로 보인다.

그런데 실제로 청소년이 등장하지 않는 경우라고 하더라도 마치 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 것에는 두 가지 종류가 있다. 하나는 ‘만화, 애니메이션 등과 같이 가상의 청소년을 대상으로 하는 표현물’이고, 나머지 하나는 ‘외양은 청소년처럼 보이지만 실제로는 성인인 사람을 출연시켜서 이용자로 하여금 청소년으로 오인하게 만든 표현물’이다. 현행 아청법 제2조 제5호상의 아동·청소년이용음란물을 어떻게 해석해야 하는지, 그리고 이들 표현물들이 과연 현행 아청법 제2조 제5호상의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지가 문제될 수 있는 것이다. 이 대법원의 아동포르노사건은 바로 이러한 맥락에서 의의를 가지는 판결이라고 할 수 있다.

아동포르노를 의미하는 아동‧청소년이용음란물은 제작 자체도 금지되는 불법콘텐츠로서, 그에 대한 규제는 헌법적으로 정당화된다. 왜냐하면 아동‧청소년이용음란물은 아동‧청소년에 대한 성적 학대 내지 성적 착취와 직접적으로 관련되어 있기 때문이다. 따라서 불법콘텐츠라는 점에서는 동일하지만, 일반음란물과 아동‧청소년이용음란물은 그 보호법익이 다르다. 즉 일반음란물죄의 보호법익이 ‘건전한 성풍속의 보호’에 있다고 한다면, 아동‧청소년이용음란물죄의 보호법익은 ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년의 보호’에 있다.

위와 같이 아동포르노 규제의 목적을 염두에 둔다면, 실제로 아동이나 청소년이 등장하지 않는 경우라고 하더라도 마치 아동이나 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 실사 영상물 또는 아동이나 청소년이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 애니메이션 등의 표현물을 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에 포함시켜, 일반 음란물죄의 경우보다 가중처벌하는 것이 타당한가의 문제가 중요하게 등장한다.

특히 ‘만화, 애니메이션 등과 같이 가상의 청소년을 대상으로 하는 표현물’ 및 ‘외양은 청소년처럼 보이지만 실제로는 성인인 사람을 출연시켜서 이용자로 하여금 청소년으로 오인하게 만든 표현물’을 의미하는 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에 포함시켜 규제하는 문제는 다음과 같은 매우 중요한 헌법적 쟁점을 안고 있다.

첫째, 가상아동포르노와 ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년보호’라는 보호법익은 상호간에 ‘직접적인 관련성’이 명확하지 않다는 점이다. 왜냐하면 가상아동포르노에는 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하지 않아서, 아동 내지 청소년에 대한 직접적인 성적 학대 내지 성적 착취가 발생하지 않기 때문이다. 또한 가상아동포르노의 경우에는 출연한 아동 또는 출연하였다고 간주할 수 있는 아동이 애시당초 존재하지 않고, 따라서 실존아동과 관련없는 가상아동포르노의 경우에는 명백하고 현존하는 위험이 발생하지 않기 때문에, 가상아동포르노 규제는 명백하고 현존하는 위험의 원리를 충족하지 못한다는 평가도 가능할 것이다.

둘째, 가상아동포르노까지 아동‧청소년이용음란물에 포함시킬 경우에는, ‘성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동‧청소년보호’라는 보호법익에 비추어 볼 때, 포섭범위가 너무 광범위해서 표현의 자유를 침해할 위험성이 있다는 점이다. 특히 가상의 아동 내지 청소년이 등장하는 만화, 애니메이션 등의 표현물의 경우에 표현의 자유의 침해 문제가 발생할 수 있다.

예컨대 미국의 경우에는 1996년에 제정된 ｢the Child Pornography Prevention Act｣(일명 CPPA)가 기존의 아동포르노의 개념정의를 수정하면서, 아동포르노는 실제의(real) 청소년이 성행위에 관여하는 것을 실제로(actually) 묘사한 것뿐만 아니라, 더 나아가서 성행위에 관여하는 미성년자를 묘사한 것으로 보이는(appears to be) 것 내지 성행위에 관여하는 미성년자에 관한 내용을 담고 있다는 인상을 주는(conveys the impression) 것조차도 포함시켰다.⁶⁾ 그런데 1997년 7월 성인물의 제작‧배포업을 행하는 사업자들의 이익단체인 ‘자유언론연합’(the Free Speech Coalition)이라는 단체가 CPPA상의 아동포르노 관련 조항들이 애매모호해서 위헌이라는 주장을 하면서 북캘리포니아지방법원(Northern California District Court)에 위헌소송을 제기하였다. 북캘리포니아지방법원은 자유언론연합의 청구를 기각하였지만, 1999년 12월 17일 제9연방항소법원은 북캘리포니아지방법원의 판결을 파기하면서, 1996년에 제정된 CPPA의 위 조항들이 애매모호할 뿐만 아니라 그 적용범위가 광범위하여 위헌이라고 선고하였다.⁷⁾ 더 나아가서 연방대법원도 2002년 4월 16일 이들 조항들이 그 적용범위의 광범성으로 인하여 표현의 자유를 침해할 우려가 높다는 이유로 위헌이라고 선고하였다.⁸⁾

생각건대 표현의 자유의 관점에서 본다면, 입법론적으로는 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시킬 필요가 있다. 즉 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정되고 2000. 7. 1.부터 시행된 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣의 경우처럼 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하여 당해 아동 내지 청소년이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 것만 포섭시키도록 범위를 줄일 필요가 있다. 물론 가상아동포르노를 아동‧청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시키는 경우, 아동포르노에 대한 ‘수요통제’의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있긴 하지만, 가상아동포르노에 음란성이 인정되는 경우에는 일반음란물죄로도 충분히 규율이 가능하다는 점을 고려할 필요가 있다.

————————————————————————

* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢한국 인터넷 표현 자유의 현주소-판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 대법원 2014. 9. 26. 2013도12607, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포). 동일한 취지의 대법원 판결로는 대법원 2014. 9. 25. 2014도5750, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등); 대법원 2014. 9. 24. 2013도4503, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등)이 있다.

2) 부산지방법원 2013. 6. 13. 2013고정590.

3) 부산지방법원 2013. 9. 27. 2013노2068, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작‧배포 등), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포).

4) 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청.

5) 헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등(병합), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청.

6)원문의 내용은 다음과 같다.
18 U.S.C. §2256(8): “ ‘child pornography’ means any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture, whether made or produced by electronic, mechanical, or other means, of sexually explicit conduct, where -
(A) the production of such visual depiction involves the use of a minor engaging in sexually explicit conduct;
(B) such visual depiction is, or appears to be, of a minor engaging in sexually explicit conduct;
(C) such visual depiction has been created, adapted, or modified to appear that an identifiable minor is engaging in sexually explicit conduct; or
(D) such visual depiction is advertised, promoted, presented, described, or distributed in such a manner that conveys the impression that the material is or contains a visual depiction of a minor engaging in sexually explicit conduct”.

7) Free Speech v. Reno, No. 97-16536(1999).

8) Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234(2002).

‘인권옹호자 보호를 위한 옵세르바토리’, 국제인권연맹(FIDH) 및 세계고문방지기구(OMCT)에 한국 노동탄압에 대해 즉각적인 개입 요구

– 한상균 민주노총위원장 임의 구금 및 사법 탄압, 집회의 자유 방해 거세게 비난
– 사법당국, 국제노조연맹 아시아-태평양(ITUC-AP) 사무총장의 한 위원장 접견 거부
– 24명의 민주노총 노조원 구금상태, 73명의 다른 노조원들 기소 상태
– 노조의 평화적인 인권활동과 노동자의 권리단체 제한하려는 의도

국제인권연맹(FIDH) 및 세계고문방지기구(OMCT)의 공동 프로그램인 ‘인권옹호자 보호를 위한 옵세르바토리’는 15일 긴급청원서에서 한국 내 노동 지도자들에 대한 사법 탄압을 비난하며 한상균 민주노총위원장과 구금된 다른 노동 지도자들의 즉각적인 석방을 촉구했다.

또한 집회, 결사, 표현의 자유를 제한하고 인권 옹호자의 합법적 활동을 약화시키려는 한국 정부의 계속되는 시도에 우려를 표하고 한국 정부는 인권을 보호하고 특히 표현, 결사, 집회의 자유를 보장하라고 요구했다.

다음은 뉴스프로가 번역한 긴급청원 전문이다.

번역 감수 : Elizabeth

기사 바로가기 ☞ http://bit.ly/1NyxiMM

인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선

- 두 번째 판례: VOD 사건 1) -

 

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 개요

2005년 상반기에 검찰은 네이버(Naver), 다음(Daum), 네이트(Nate), 야후(Yahoo) 등의 포털사이트에서 그동안 성인들을 대상으로 제공해 온 18세 관람가의 성인용 VOD(Video on Demand)가 음란하다는 이유로 VOD를 제작한 자와 그리고 이들과 계약관계를 맺고 VOD를 포털사이트 이용자에게 서비스한 포털사이트의 대표 및 실무자에 대해서 당시 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제2호2)가 규정하고 있는 정보통신망이용음란죄를 적용하여 기소하였다.

이러한 검찰의 기소와 관련하여, 법원은 VOD 제작자에 대해서 제1심3) 및 항소심4)에서 모두 유죄판결을 선고하였다. 즉 음란물로 인정한 것이다. 그런데 2008년 3월 VOD 제작자에 대한 이 사건 상고심재판에서, 대법원은 유죄를 선고한 항소심판결을 무죄취지로 파기환송하는 판결을 내리게 된다.

 

2. 대법원 판결의 주요 내용

이 사건은 다음과 같이 크게 네 가지 쟁점 및 내용으로 구성되어 있다.

첫째, 표현물이나 정보의 ‘음란성’ 여부에 관한 종국적인 판단주체가 누구인가의 문제이다. 대법원은 “‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것”이라고 판시하면서, 불법표현물 내지 불법정보로서의 음란성에 관한 최종적인 판단주체는 법원임을 분명하게 지적하고 있다. 이 부분은 기존부터 정립되어 온 법리라는 점에서 새로울 것은 없다. 하지만 이 부분에 대한 판시를 한 이유는 다음 쟁점 때문이다.

둘째, 영상물등급위원회의 등급분류와 음란성에 관한 사법적 판단과의 관계이다. 이 판결에서 문제가 된 사안의 경우에는, 영상물등급위원회로부터 이미 ‘18세 관람가’로 판정을 받은 비디오물을 음란물이라는 이유로 사후 형사처벌하는 것이기 때문에, 비록 법원이 음란성에 관한 최종적인 판단권을 갖고 있다고 하더라도 영상물등급위원회의 등급분류결정과의 관계가 중요하게 등장할 수밖에 없는 것이다. 이와 관련하여 대법원은 “법원이 영화나 비디오물 등의 음란성 여부를 판단하는 과정에서 영상물등급위원회의 등급분류를 참작사유로 삼을 수는 있겠지만, 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급분류하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오물 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 영상물등급위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수는 없다”고 판시함으로써, 영상물등급위원회의 등급분류결정이 법원의 음란성 여부에 대한 판단을 구속하지 않는다는 점을 분명히 하였다.

셋째, 음란성 판단기준에 관한 문제이다. 사안에서 문제가 된 VOD가 정보통신망법상 금지되는 음란정보에 해당하는지를 판단하기 위하여, 대법원은 음란성의 구체적인 판단기준을 다음과 같이 제시하고 있다. 즉 “구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”고 판시하여, 기존에 대법원이 유지해 왔던 음란성 판단기준의 기본골격은 유지하면서도 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 추가함으로써, 음란성 판단기준을 좀 더 구체화시키고 있다.

넷째, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다는 것을 부정할 수는 없지만, 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시함으로써, 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 판단기준이 차이가 있다는 것을 전제로 한 하급심판결의 문제점을 지적하고 있다.

 

3. 판결의 의의

이 사건은 인터넷상에서의 음란물 규제원리와 기준을 제시한 매우 의미있는 대법원 판결이다. 이 대법원 판결은 표현물 특히 음란물에 대한 국가의 통제메커니즘과 관련하여, 논란이 될 수 있는 몇 가지 중요한 쟁점들을 내포하고 있다.

이 사건을 이해하기 위해서는 비디오물의 심의 및 등급분류기능을 담당하는 ‘법정’심의‧등급분류기관으로서의 영상물등급위원회가 ‘18세 관람가’로 판정한 비디오물을 내용의 편집이나 변경없이 다시 VOD의 형태로 포털사이트를 통해서 유통하는 경우, 과연 음란물죄로 처벌하는 것이 타당할까라는 의문을 먼저 가질 필요가 있다.

이러한 의문과 관련하여 특히 이 사건 대법원 판결이 갖는 의미는 위에서 소개한 네 가지 쟁점과 내용 중에서 세 번째 및 네 번째 쟁점과 내용들을 통해서 드러난다.

우선 이 사건에서 대법원은 음란성 판단기준을 종전의 보수적인 입장과는 달리 좀 완화시키는 입장을 취하게 된다. 아래의 표를 보면 이것을 알 수 있다.

우리 대법원은 그동안 오프라인에 적용해 왔던 보수적인 음란성 판단기준을 온라인에서도 그대로 원용함으로써, 음란성 판단에 있어서는 보수적인 입장을 그대로 유지하고 있었다. 예컨대 어느 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정되는지 여부와 관련된 판결인 위 표의 2003도2911판결5)이 대표적이다. 그런데 음란성에 관한 우리 법원의 이러한 보수적인 입장에서 대해서는 여러 가지 맥락에서 비판적 견해가 많이 제시되어 왔다.

이러한 관점에서 보면, VOD판결에서 대법원이 음란성 판단기준을 제시함에 있어 ‘인간의 존엄성과 가치의 심각한 훼손·왜곡’이라는 요소를 중요한 기준으로 고려한 것은 음란성 판단기준에 있어서의 기존의 보수성을 극복할 수 있는 나름대로 진일보한 발전이라고 평가할 수 있다.

다음으로 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준이 과연 다른가의 문제이다. VOD 제작자에 대해서 유죄판결을 내렸던 제1심과 항소심은 ‘음란성 그 자체의 판단기준의 문제’와 ‘성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제’를 혼동하고 있었다. 이러한 혼동의 결과, 하급심 판결들은 오프라인에서의 음란성 판단기준과 온라인에서의 음란성 판단기준은 차이가 있다는 논리를 전개한 다음, 온라인에서의 음란성 판단기준을 더 강화시키는 오류를 범하였다. 하지만 이 부분에 대해서 대법원은 “비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, ‧‧‧ 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다.”고 판시하면서 하급심 판결들의 오류를 분명하게 지적하고 있다. 따라서 대법원은 오프라인에서의 음란성 판단기준이 온라인에서도 동일하게 적용됨을 전제로 하면서도, 음란성 그 자체의 판단‘기준’의 문제와 유해정보로부터의 청소년의 보호‘방법’의 문제는 구별해야 한다는 점을 분명히 하고 있는 셈이다.

그러면 왜 이 문제가 중요한 의미를 가지는가? 이 문제는 일반적으로 표현물을 통제하는 장치의 작동기제와 관련된 것으로서, 중요한 헌법적 문제이기도 하다. 위에서 설명하였다시피, 이 판결에서 다루고 있는 VOD의 ‘음란성’ 판단기준은 불법표현물 규제시스템의 일 내용으로서 형사법적 통제장치를 구성하는 것이다. 그리고 표현물의 ‘음란성’에 대한 판단은 당해 표현물이 담고 있는 ‘내용이나 정보 그 자체’에 대한 평가의 문제에 해당한다. 하지만 성인인증절차 등과 같이 성인정보에 대한 청소년의 접근통제를 어떠한 방법을 통해서 효과적으로 할 것인가의 문제는 당해 표현물이 담고 있는 내용이나 정보 그 자체에 대한 평가의 문제가 아니라, 청소년유해표현물 규제시스템의 일 내용으로서 구체적인 ‘접근통제방법’을 어떻게 디자인할 것인가의 문제에 해당한다.

따라서 이 두 문제는 서로 차원이 다른 영역의 것들로서, 이것을 혼동해 버리면 매우 심각한 문제를 야기시킬 수 있다. 만약 후자의 문제를 전자의 문제에 개입시키게 되면, 즉 성인인증절차 등 성인정보에 대한 청소년의 접근통제방법의 ‘비효율성’을 이유로 음란성 판단기준을 강화시켜 버리게 되면, 결과적으로 성인의 알권리를 청소년의 알권리의 수준으로 낮추게 되어 헌법상 성인의 알권리를 침해하는 오류를 범할 수 있고, 이것은 헌법에 반하는 결과를 초래한다. 이러한 맥락에서 이 문제는 헌법적으로도 매우 중요한 의미를 가지는 것이다. 하지만 하급심은 이 문제를 다룸에 있어서 방법론적 오류를 범하였을 뿐만 아니라, 표현물 규제에 관한 헌법원칙을 고려하지 않은 오류를 범했던 것이다. 따라서 대법원이 이러한 하급심 판결의 문제점을 지적하면서, 동일한 표현물에 대한 음란성 판단기준을 당해 표현물이 온라인에서 유통된다는 이유만으로 차별화시키는 접근방법을 채택하지 않은 것은 매우 적절하다고 할 것이다.

한편 이 문제는 궁극적으로 청소년보호를 위한 매체나 콘텐츠 규제시 적용되어야 하는 중요한 명제인 ‘불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 구분명제(불법 및 유해 구분명제)’로 일반화할 수 있다. 불법콘텐츠(illegal content)는 불법정보 내지 불법표현물로서 청소년은 물론이고 성인에 대한 유통도 금지된다. 결과적으로 불법콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용도 허용되지 않는다. 따라서 불법콘텐츠는 ‘금지의 대상’이다. 반면에 청소년유해콘텐츠(harmful content)는 청소년유해정보 내지 청소년유해표현물로서 성인에 대한 유통은 허용되지만 청소년에 대한 유통은 허용되지 않는다. 결과적으로 청소년유해콘텐츠에 대해서는 성인의 접근 및 이용은 허용되지만 청소년의 접근 및 이용은 허용되지 않는다. 따라서 청소년유해콘텐츠는 ‘관리의 대상’이다. 청소년유해콘텐츠 규제시스템의 가장 대표적인 것이 바로 현행 청소년보호법상의 ‘청소년유해매체물’제도이다. 그런데 위와 같이 불법콘텐츠와 청소년유해콘텐츠의 차이로 인하여, 불법콘텐츠에 대한 규제와 청소년유해콘텐츠에 대한 규제는 철저하게 분리되어야 한다는 점이 도출된다. 왜냐하면 이 두 가지 규제가 분리되지 않고 경계선이 분명하지 않는 경우에는 성인의 알권리에 대한 과도한 제한이 될 수 있고 따라서 헌법에 반하기 때문이다.

 

————————————————————————

1) 대법원 2008. 3. 13. 2006도3558, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

2) 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 “정보통신망을 통하여 음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공연히 전시한 자”에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 원래 이 조항은 원래 사이버공간에서의 음란물에 관한 대표적인 규제근거조항이었던 구 전기통신기본법 제48조의2[전기통신역무이용음란죄]가 2001년 1월 16일 법률 제6,360호로 공포된 정보통신망법 제65조 제1항 제2호로 흡수된 것이고, 구 전기통신기본법 제48조의2는 삭제되었다. 그리고 이 사건 당시 정보통신망법 제65조 제1항 제2호는 현재는 현행 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에 동일한 내용으로 규정되어 있다.

3) 서울중앙지방법원 2006. 1. 26. 2005고단1599, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

4) 서울중앙지방법원 2006. 5. 16. 2006노435, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등).

5) 예컨대 이 사건에서 문제가 된 사진 중의 일부는 본인과 만삭의 부인이 전라의 형태로 서 있는 전면누드를 촬영한 것이다. 대법원 2005. 7. 22. 2003도2911, 청소년의성보호에관한법률위반(변경된 죄명 : 전기통신기본법위반)·전기통신기본법위반.

2015 IGF 인터넷가버넌스포럼 참가 후기

글 | 김가연(오픈넷 변호사)

일시: 2015년 11월 9일 – 11월 14일
장소: 조앙 페소아, 브라질

 

○ 11월 9일 월요일(Day 0)

참여세션: 디지털 인권을 위한 기업 책임성: 국제적 연구 및 활동 네트워크 만들기(Corporate Accountability for Digital Rights: Building a Global Research and Advocacy Network)

- 주최: Rebecca MacKinnon, Director, Ranking Digital Rights, New America Foundation

- 세션 소개

 

○ 11월 11일 수요일(Day 2)

참여세션 1: WS31 잊혀질 권리 결정과 그 함의(The “Right to be Forgotten” Rulings and their Implications)

- 주최:
Mr Sérgio Branco – Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro
Ms Marianne Franklin – Internet Rights and Principles Coalition /Goldsmiths (University of London, UK)
Mr Hernán E. Vales – Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights

- 세션 소개
- 세션 전체 속기록

- 김가연 변호사 발표 내용:
KELLY KIM: This discussion on the right to be forgotten is very important especially in Korea, as the Korean Communication Commission, which is FCC of Korea, is considering adopting a right-to-be-forgotten law since the ECJ decision Google Spain came out.  It hasn’t been particularly successful yet, but we are worried that we might become the first country to have the right to be forgotten statute, on top of rigorous online censorship carried out by an administrative agency called the Korea Communications Standard Commission which is taking many lawful contents down whenever it’s “necessary for nurturing sound communication ethics.”  a standard as vague and amorphous as the standards used by the Google Spain decision: ‘excessive’, ‘obsolete’, ‘irrelevant’.

Data Protection law in general defines “personal Information” as information related to a living individual and gives the data subject the power to control his or her personal data. A tenet that “one owns data about him or her (and therefore should have control over that data)” sounds good but is not always sustainable and compatible with respect for others’ freedom of thoughts and expressions. For example, “Kelly Kim is a lawyer” is data about me that is known to many already. And the question is, when and under what grounds can I control this perfectly lawful data about myself, that resides in other people’s heads, that is non-defamatory and non-privacy-infringing?

Well, the Google Spain case was one answer to that Question, which we consider more or less lousy.  One reason is that the information deindexed, which was a hyperlink, was already publicly available data, which was published in the newspaper. So applying data protection law on such information is against its original purpose, because the data protection law was meant to protect data that are not publicly available and thus within the privacy area. We wanted to protect privacy through a data protection law.  We should not protect people’s desire to wipe out unfavorable or embarrassing information about themselves.

Let me give you an example on how the right to be forgotten can be abused.

Korea became independent of a 36-year Japanese colonial rule in 1948.  Many Korean people collaborated with the colonial administration and exploited their fellow Koreans.The issue is current because, unlike Germany or France, there has been no government-sponsored efforts to indict and bring to justice those collaborators who number in tens of thousands.  And many were not public figures during the colonial periods and they have never been. Some of them were the officers or civic servants who carried out the military logistics and tactics of the Japanese invasion through Asia, which reached as far as Myanmar. And now there is an NGO-led effort to keep the encyclopedia of these Korean collaborators.  Of course, the collaborators and the descendants are contesting these efforts.  So, in this case, if the right to be forgotten law in the sense of Google Spain is in place, any links to the encyclopedia or the entries themselves may be required to be taken down for the reason that their past wrongdoings are now obsolete because it was more than half a century ago.

So we should stop talking data ownership and start talking about privacy. And the right to be forgotten should not be applied to data that are publicly available, although it’s about an individual. Thanks.

 

참여세션 2: WS60 ICT 기업의 디지털 인권 순위 측정(Benchmarking ICT companies on Digital Rights)

- 세션 소개
- 세션 전체 속기록

 

참여세션 3: WS142 잊혀질 권리 사례들에서 우리는 무엇을 배웠는가?(Cases on the right to be forgotten, what have we learned?)

- 세션 소개
- 세션 전체 속기록

- 김가연 변호사 발표 내용:
KELLY KIM: This discussion on right to be forgotten or the right to be de-indexed is important for Korea as Korean government and the Korean Communication Commission, which is the U.S.’s FCC of Korea  is considering adopting a right-to-be-forgotten law since the ECJ decision Google Spain came out. However, it hasn’t been particularly successful yet because right to be forgotten in a broad sense is very widely recognized in Korea already.

Firstly, we already have a law under which an individual can compel intermediaries to take down information that is allegedly defamatory or infringing on privacy. And what makes this law similar to the right to be forgotten is that information is required to be taken down simply upon allegation short of any proof of infringement. So every year, more than 200,000 postings are being taken down by the intermediaries, simply for a reason that that data subjects do not like the postings about them. Marianne just mentioned stats from Google that last year like 228,000 requests were received. So you can tell how bad the situation is in Korea. and that means we have that many individual cases that year.

Secondly, we also have an administrative agency called the Korea Communications Standard Commission, which exercises rigorous online censorship. Korea Communications Standard Commission is empowered by the law to make takedown requests on even lawful contents, whenever it is “necessary for nurturing sound communication ethics.” Any lawful content can be taken down by the Korea Communications Standard Commission if it violates the standard. This is a standard as vague and amorphous as the standards used by the Google Spain decision: which are ‘excessive’, ‘obsolete’, ‘irrelevant’.

Thirdly, we have criminal defamation law that punishes even non-privacy infringing, truthful statements, which allows a data subject not only to request takedown but also to criminally punish others for saying bad but true statements about him or her.

And fourthly and finally, you also have data protection law that may or may not give a data subject a blanket authority to demand data erasure about him or her. Well, apparently there aren’t many such requests made, so we don’t have a court case yet.

I just want to underline that if we limit right to be forgotten only to de-indexing from the search, okay, we don’t have any case yet. However, we don’t need a such right in Korea because there are many legal tools that I just illustrated that are used to expunge online information that you don’t like.

So we want to protect privacy through data protection law. We should not protect people’s desire to wipe out unfavorable or embarrassing information about themselves. Think about a word where only favorable or delightful information about a person lasts. I don’t want to live in that world. Thank you.

 

○ 11월 12일 목요일(Day 3)

참여세션: WS169 인터넷 관측소 설립: 접근법과 도전(Building Internet Observatories: approaches and challenges)

- 주최:
Diego R. Canabarro / Carlos Affonso de Souza – Brazilian Internet Observatory, Multistakeholder Initiative

- 세션 소개
- 세션 전체 속기록

- 김가연 변호사 발표 내용:
KELLY KIM:  Open Net is a Civil Society Organization fighting for digital rights in Korea. We are supporting the Korea Internet Transparency Report project, which is very well staffed as we have one full‑time lawyer.  The methodology of the project is, we gather all legally available data on government requests related to internet transparency, which are online censorship and surveillance. And then we analyse the data and present observations and findings in accessible form and you will find them on the website. PDF version of our report is also available.

And the sources of the data are varied from government to private companies.  And the aim of the project is: promoting civic awareness of online censorship and surveillance carried out by the government; promoting transparency reporting of both the government and private companies; and raising issues and making the public aware of the problems associated with the government’s practices and policies of Internet censorship and surveillance, and in the end, bring about changes.

So the project launched last year. And interestingly, two major Internet companies in Korea, which are Daumkakao and Naver, started to publish transparency reports in few months. So we considered it a great achievement and we also proposed a Bill together with National Assembly members mandating Government’s transparency reporting on mass surveillance.

And also we are involved in Stanford’s WILmap project in building South Korea page.  And the map has been very useful in our advocacy for fixing intermediary regime in Korea. I must say we have been integrating the data and observations with our actions in promoting user rights on the Internet very effectively. Thank you.

 

○ 11월 13일 금요일

참여 세션: WS 242 정보매개자 책임에 관한 마닐라원칙(The Manila Principles on Intermediary Liability)

- 세션 소개
- 세션 전체 속기록

- 김가연 변호사 발표 자료: 151113 Manila Principles(Kelly Kim)

 

<방심위의 명예훼손 심의규정 개정 강행에 대한 시민사회단체 공동 논평>

 

국민 여론을 무시한 개정을 규탄하며

방심위의 남용 여부 끝까지 감시할 것

 

방송통신심의위원회(이하 방심위)는 어제(10일) 전체회의를 열어 인터넷 명예훼손 글에 대하여 제3자 신고 및 방심위 직권으로도 심의개시를 가능하게 하는 내용의 명예훼손 심의규정 개정안을 의결하였다. 그간 다수의 국민과 시민사회단체들은 이번 개정안이 지지 세력을 가진 공인들의 인터넷상 비판여론을 손쉽게 차단하는 수단으로 남용되어 표현의 자유를 침해할 우려가 높다며 강하게 반대했다.

작년 9월 국정감사에서 새누리당 민병주 의원의 질의로 시작된 심의규정 개정안 논의는 당시 내부에서 개정 필요가 없는 것으로 잠정적으로 마무리되었다가, 올해 갑자기 개정 시도가 재개되었다. 일반적으로 규칙을 개정할 때에는 규칙 전체를 종합적으로 재검토하고 문제가 있다고 생각되는 여러 조항들을 안건으로 상정하고 전문가 공청회 등을 통해 기존 규정들의 문제점이나 개정 필요성들을 논의하는 절차를 거친다.

그러나 이번 심의규정 개정은 처음부터 단 한 개 조항만이 그 대상이 되었고, 기존 규정의 문제점이나 개정 필요성에 대한 합리적인 소명이 없었다. 1,000명이 넘는 네티즌과 시민사회단체, 200인이 넘는 법률가, 방심위 내부 직원까지 모두 공개 성명 등으로 강력한 반대 의사를 피력했고, 지난 입안예고 기간 동안의 의견제출 절차에서는 이례적으로 일반 국민 625명의 반대의견이 제출되기도 하였다. 그럼에도 방심위가 국민의 반대여론을 무시하고 전문가 공청회 한 번도 없이 비상식적인 개정을 강행하는 모습을 보며, 우리는 윗선의 ‘청부 개정’이 아니냐는 의혹을 지울 수 없다. 또한 박효종 방심위원장은 시민사회와의 면담에서 사회적 합의를 기반으로 하겠다고 약속한 바 있다. 그러나 결국 원안대로 의결됨으로써 박 위원장의 약속은 ‘거짓말’이 되었다. 이제 앞으로 국민들은 그의 말을 신뢰하지 않을 것이다.

비록 국민의 비판을 의식하여 ‘공인에 대해서는 법원의 확정판결이 있는 경우에만 제3자의 심의신청을 허용’하는 내용의 내부준칙을 마련하기는 하였지만, 국민의 우려를 불식시키기에는 터무니없이 부족하다. 법적 강제성이 없는 내부준칙이라는 점, ‘확정판결 등 심의대상의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명된 경우’의 포괄적 개념을 사용한 점, ‘공인’의 범위 및‘확정판결을 받은 표현’의 범위가 여전히 모호한 점에 비추어 얼마든지 방심위의 자의적 해석과 적용이 가능하기 때문이다.

최악의 경우에는 판결에서 언급된 특정 표현 유무를 기준으로 하여, 해당 표현이 포함된 인터넷상 모든 글들을 찾아내 심의해달라는 형식의 포괄적 심의신청이 이루어질 수도 있고, 방심위가 직권으로 이를 모두 찾아내어 심의할 수도 있다. 이에 대하여 장낙인 상임위원은 ‘명예훼손과 같이 개인의 인격권을 둘러싼 분쟁은 기본적으로 사적 영역이다. 통신심의소위원장으로서 위원회의 직권 모니터링에 의한 심의개시 혹은 특정 표현의 유무를 기준으로 한 제3자의 포괄적 심의신청은 허용하지 않을 계획이다. 즉, 제3자의 심의신청은 URL 등 개별 정보의 위치를 특정한 경우에만 허용할 것’이라고 밝혔다. 또한 ’공인에 대해서도 명확하게 규정된 것은 아니므로, 공적 관심 사안 및 공인의 평가와 관련된 자들, 예를 들면 공인의 가족들이나 보좌진 등에 대한 표현물도 공인에 대한 표현물로 취급되어야 한다‘고도 밝혀, 당분간 엄격하게 적용할 것으로 보이나,추후 위원회의 구성, 의지에 따라 어떻게 운용될지는 아무도 모르는 일이다. 따라서 강제력이 있는 규정으로의 명문화가 필요하다.

한편 남용 가능성을 최소화하려면, ‘공인’의 개념을 넓게 해석하는 것 외에도 ‘확정판결로 증명된 경우’의 해석을 최대한 좁게하여야 할 것이다. 특히 진실임을 증명하지 못하여 허위사실로 인정된 경우라도 공익 목적의 적시로 명예훼손이 성립되지 않는 경우가 있는데, 이 경우에는 확정판결이 있는 내용으로 보아서는 안 된다. 또한 판결문에서 위법성이 인정된 표현을 그대로 인용하며 그 내용이 사실임을 전제로 비방하는 목적의 표현물만을 심의개시 대상으로 하여야지, 동일한 내용일지라도 의혹을 제기하는 수준이거나, 한 게시물 안에 이외의 다른 내용들이 상당수 포함되어 있는 경우에는 함부로 심의개시 대상으로 삼아서는 안 될 것이다.

어이없게도 이번 심의규정 개정이 공인에 대한 비판 차단으로 남용될지 여부는 결국 위원들의 ‘마음’에 달려있는 상황이다.국민들과 시민사회는 방심위가 이를 어떻게 운용하는지, 어떠한 인터넷상 표현물을 명예훼손이라며 삭제·차단할지에 대한 감시의 끈을 놓지 않을 것이다. 국민의 여론을 무시하고 강행한 개정인 만큼 방심위는 자충수가 되지 않도록 추후 운용에 신중을 기하여야 할 것이다.<끝>

 

2015년 12월 11일

 

민주시민언론연합, (사)오픈넷, 언론개혁시민연대, 언론소비자주권행동, 전국언론노동조합,

진보네트워크센터, 참여연대, 표현의자유와언론탄압공동대책위원회, NCCK 언론위원회

 

스트리밍 링크 사이트 접속차단, 근거 없어

인터넷 링크는 저작권 침해가 아니라는 대법원 판례에 어긋나는 처분

 

어제 문화체육관광부(이하 “문체부”)는 스트리밍 링크 사이트의 접속을 차단했다며 보도자료를 배포했다. 이번 차단은 방송통신심의위원회(이하 ‘방심위’)의 의결을 말한다. 방심위는 지난 11월 24일, 제85차 통신심의소위에서, 베이코리언즈 등 미디어 콘텐츠 링크를 주로 제공하는 사이트(이하 ‘링크 정보 제공 사이트’) 5개의 접속차단을 의결하였다. 차단 근거는 ‘저작권법을 위반하여 불법 저작물의 링크 정보를 다량으로 게시하여 이용자들이 이를 쉽게 이용할 수 있게 했다’는 것이다.

그러나 대법원 판례에 따르면, 인터넷 링크를 하는 행위는 저작권 침해가 아니며, 따라서 방심위가 면밀한 법률적 검토 없이 링크 정보 제공 사이트들을 함부로 저작권 침해의 불법사이트로 단정짓고 이를 접속차단한 것은 문제가 있다.

차단된 링크 정보 제공 사이트들은, 콘텐츠를 직접 게시하거나 다운로드 하도록 하는 것이 아니라, 유튜브, 데일리모션, 투도우 등의 스트리밍 사이트에 저작권자의 허락 없이 게시된 개개의 저작물의 링크 정보만을 다량으로 제공하고 있으며, 이용자들이 링크를 클릭하면, 새 창을 통해 위 스트리밍 사이트상의 특정 게시물로 이동하여 콘텐츠를 볼 수 있도록 하고 있다.

대법원 판례(대법원 2015. 3. 12. 선고, 2012도13748 판결 등)에 따르면, 이러한 인터넷 링크는, 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 저작권법상의 ‘복제 및 전송’에 해당하지 않는다. 또한 비록 링크를 통해 직접 연결되는 웹페이지나 개개의 게시물이 저작권을 침해하는 것이라고 할지라도, 애초에 이루어진 해당 웹페이지 등의 저작권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니므로 저작권 침해의 ‘방조’ 행위에도 해당하지 않는다.

따라서 위 스트리밍 사이트상의 개별적 게시물들의 URL들을 특정하여 저작권 침해의 불법정보로 보아 차단하는 것은 별론으로 하고, 저작권법상 불법이 아닌, 링크 정보를 제공하는 사이트를 ‘저작권 침해하는 불법 사이트’로 보고 사이트 전체를 차단하는 것은 대법원 판결과 맞지 않다. 게다가 대표적으로 논의된 베이코리언즈의 경우, 불법 저작물의 링크 제공 외에는 다른 기능이 없다는 문체부의 보도자료와는 달리, ‘생방송 메뉴’란에서 저작권자가 스스로 스트리밍하고 있는 링크 정보를 제공하고 있기도 하고, ‘회원추천영상’에서 다른 일반인들이 게시한 유튜브 영상 링크를 제공하고 있기도 하며, 기타 ‘자유게시판’, ‘생활광고’, ‘업소록’ 등 이용자들의 커뮤니티로서의 기능도 하고 있다. 따라서 사이트를 통째로 차단한 것은​ 인터넷상 표현의 자유를 침해하는 것이기도 하다.

그 동안 정부는 불법 저작물 링크 정보를 게시한 자에게 저작권 침해라는 경고를 하고 삼진아웃제를 무분별하게 적용해 오다가 위 대법원 판결이 나오자 부랴부랴 이를 중단한 바 있다.

그럼에도 불구하고 대법원의 판결에 정면으로 배치되고 위헌 소지까지 있는 이번 링크 사이트 접속차단을 단행한 이유를 납득하기 어렵다. 방심위와 문화체육관광부, 그리고 접속차단의 시정요구를 받은 망사업자들은, 저작권 침해를 이유로 함부로 사이트를 차단하는 관행을 고쳐야 한다.

 

Open Net – Harvard Berkman Center Seminar on Intermediary Liability

[국제세미나] 정보매개자책임의 국제적 흐름

- 이용자 권리 보호와 ICT 산업 발전을 위한 플랫폼사업자의 책임 원칙

 

* 국제세미나 영상 다시보기 및 발표자료: http://opennet.or.kr/on-working/intermediary-liability

* 영상 다시보기(유스트림): http://www.ustream.tv/channel/seminar-on-intermediary-liability

* 요약문(PDF): 오픈넷 국제세미나_정보매개자책임의 국제적 흐름_요약문

 

국제세미나 세션별 요약 | 사단법인 오픈넷

 

[Session 1] 정보매개자책임에 대한 이해

제1세션은 정보매개자 책임에 대한 비교법적 분석이 주 내용을 이루었다. 좌장인 박경신 교수는 특히 우리나라의 임시조치 제도를 중심으로 이를 분석하였다. 인터넷 사업자들에게 불법정보에 대한 모든 책임을 지게 한다면, 사업자들의 인터넷 서비스 운영은 사실상 불가능하고 인터넷 산업은 쇠퇴할 수밖에 없기 때문에, 대부분의 국가들은 정보매개자들의 책임 제한을 규정하고 있다고 설명하였다. 미국을 중심으로 한 대부분의 선진국은 ‘세이프 하버(safe harbor)’ 방식을 채택하여 사업자는 몰랐거나 notice and takedown을 시행하는 한 제3자 제공 정보에 대하여 책임을 지지 않는다는 책임면제조항을 규정하는 방식을 채택하고 있다.

반면 우리나라는, 사업자들에게 요청이 들어오면 반드시 삭제, 차단할 의무를 부과하고 있는 방식을 취하고, 그것이 반드시 불법정보일 것을 요하지 않고 권리침해주장만으로 삭제, 차단 의무를 가지는 책임부과 형식을 취하고 있다. 이에 따라 외국에서는 삭제, 차단 요구를 거부할 수 있는 반면, 우리나라는 거부 여지가 없어 표현의 자유를 심대하게 침해하고 있다고 주장하였다. 임시조치제도로 매년 10만 건 이상의 정보가 차단되고 있으며, 법원에서 사법적 판단을 받았다면 불법으로 인정되지 않았을 수많은 게시물들이 삭제, 차단되고 있는 것이 큰 문제라고 지적했다.

○ 발제: 어스 개서 교수(미 하버드대, 버크맨센터 소장) - 온라인 정보매개자 프로젝트: 연구결과와 제안

어스 개서 교수는 버크만센터에서 연구한 온라인 매개자에 대한 국가별 규제 사례 연구 결과에 대한 의견을 밝혔다. 온라인매개자 개념 자체가 최신의 현상이며 기술도 나날이 발전하는 만큼, 법적 규제도 유동적이며 계속 발전해나가는 양상을 보이며, 그만큼 어떤 한 국가의 법을 모범사례로 단정짓는 것은 시기상조이다. 또한 전 세계가 글로벌화 되고 있어 관할 등의 문제가 생기므로 비교법적 연구가 필요하다고 밝혔다.

정부가 온라인 매개자들을 규제하는 동기와 형식은 크게 세 가지로 구분되는데, 미국과 같이 온라인 매개자들의 법적 책임을 제한하여 이들의 성장을 돕는 조력자로서의 역할, 그리고 notice and takedown 등의 방법을 통해 권리자와 이용자 사이에서 이들의 법익 균형을 맞추는 균등자로서의 역할, 온라인 매개자에게 콘텐츠에 대한 법적 책임을 직접 부과하는 제약자로서의 역할이 있다. 이러한 온라인매개자 규제는, 문화적 배경에 따라 영향을 많이 받는다는 결론이 나왔는데, 예를 들면 태국과 같이 쿠데타로 통치되는 정부 아래에서는 정보의 흐름을 통제하거나 공공질서를 보호한다는 목적으로 제약자로서의 역할을 하게 된다는 것이다.

또한 규제 집행을 위해서 마련한 인센티브 구조를 살펴보면, 미국은 대칭적인 인센티브 구조를 취하여 온라인 매개자들이 문제 콘텐츠를 삭제 혹은 보유하는 것을 선택할 수 있고, 해당 콘텐츠를 직접 작성하지 않는 한 법적 책임 부과하지 않지만, 인도, 한국, 태국의 거버넌스 모델은 비대칭 인센티브 구조를 취하여 과잉준수가 되더라도 매개자들이 법적 책임을 피하기 위해 콘텐츠를 삭제하도록 유인하고 있다는 분석이다.

그는 정부가 ‘규제’를 이야기할 때는 주로 행동 제한, 책임 부과의 측면으로만 이해하지만, 특정 분야를 조력하고 장려하는 역할을 수행할 수도 있다는 것을 상기하여야 하며, 정부는 온라인 매개자 규제에 있어서 경제적 효과, 표현의 자유 등 규범적 측면 등 다양한 이익을 형량하여야 하고, 개입의 경우에는 그 이유와 효과를 명백히 해야 한다고 주장했다.

○ 특별토론: 나오코 미즈코시 변호사(일본 엔데버 법률사무소) - 일본의 정보매개자 책임 원칙

나오코 미즈코시 변호사는 일본의 정보매개자 책임 원칙을 개관하였는데, 2001년에 제정된 법률은 저작권 및 명예훼손 등 모든 유형의 침해를 대상으로 규제하고 있으며, 이 중 ISP의 손해배상책임 제한 규정은, ISP가 특정한 권리가 침해되었다는 것을 미리 알고 있지 않았다면 면책(이를 알고 있었다는 충분한 근거가 있을 경우에만 책임)된다는 내용을 담고 있다. 2011년에서 2012년 사이에 본 법 개정 여부가 검토되었고, 당시 노티스 앤 테이크다운과 삼진아웃제 등의 도입여부에 대한 토론이 있었으나 개정되지 않았다. 일본은 주로 이해관계자들이 가이드라인에 따라 협력하거나 사법적 판단에 따라 ISP의 책임이 결정되며, ISP의 면책에 대해 추상적인 규정만이 있을 뿐 명확한 기준이 없어 불안정하다는 것이 문제라고 밝혔다.

○ 토론 1: 권영준 교수(서울대 기술과법센터)

현재 인터넷은 사이버 폭력, 명예훼손, 음란물 등 다양한 문제가 발생하고 있는 공간이기도 한만큼, 사이버 환경에서 콘텐츠에 대한 많은 통제권을 가진 ISP가 어느 정도 책임을 지는 시스템이 필요하며 면책 쪽으로만 가면 인터넷의 부작용이 커진다는 위험이 있음을 지적했다. 한국에서 ISP의 책임은 일반적 과실 유무에 따라 판단되고 있으며 판례상 알았음에도 방치한 경우에는 책임을 진다는 것이 원칙적이고 단순한 인지 여부뿐만 아니라, 게시물의 불법성 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단되고 있다고 주장했다.

○ 토론 2: 정경오 변호사(법무법인 한중)

임시조치 제도를 어스 교수의 거버넌스 체계 분류에 따라 해석하자면, 현행 임시조치 제도는 피해자 권리구제 측면에 초점이 있고, 이것이 제약자로서의 역할이 컸다면, 개정안에서는 정보 게재자가 이의제기할 수 있는 권리를 부여함으로써, 표현의 자유에 대한 제한 측면이 어느 정도 해소가 되었다고 볼 수 있는 만큼 균등자 역할 쪽으로 발전하는 것으로 해석할 수 있다고 주장했다.

○ 토론 3: 김유향 팀장(국회입법조사처 과학방송통신팀)

우리나라의 ISP는 단순히 정보매개자로서의 역할뿐 아니라 콘텐츠 통제권이 강하다는 측면에서 정보 생산자라고 해석할 수 있는 특성이 있는 만큼, 비교법적 연구에는 다양한 국가별 ISP의 특성이 고려되어야 한다고 주장했다.

 

[Session 2] 정보매개자책임과 ICT 생태계

○ 발제 1: 아누팜 챈더 교수(미 UC데이비스 로스쿨) – “e-실크로드”와 정보매개자책임

인터넷의 규율 방식에는 크게 엄격한 EU의 규제 중심 접근법(strict EU regulatory approach)과 진보적인 미국 경쟁 중심 접근법(liberal US competition approach)이 있다. 한국은 제2의 브뤼셀을 지향할 것인지 아니면 제2의 실리콘밸리를 지향할 것인지를 고민해야 하며, 정보화 시대에서 표현의 자유를 억압할 것인지, 껴안을 것인지를 선택해야 한다. 미국의 모델이 유럽의 모델에 비해 표현의 자유와 경제발전을 모두 촉진한다는 점을 사례를 들어 설명하고 한국의 임시조치제도에 대해 평가하고자 한다.

미국의 접근법은 크게 3가지로 설명된다: 1. 저작권법(DMCA)상 면책조항(safe harbor)과 통지후삭제(notice and takedown) 제도, 2. 통신품위법 230조(Communications Decency Act s.230), 3. OSP들의 프라이버시 책임을 가중시키기 보다는 프라이버시 정책 시행을 장려, 이러한 미국의 제도는 “let a thousand web sites bloom,” “the vast democratic forums of the Internet”라고 요약될 수 있으며, 정보매개자인 OSP들에게 무한한 가능성을 제공한다.

아마존(명예훼손적인 책 리뷰를 삭제해주지 않는다는 이유로 저자는 아마존을 상대로 소송을 제기했으나 법원은 CDA s230에 의해 보호된다고 판결), 페이스북(정보 공유가 가능한 다양한 툴을 제공하고 이로 인한 프라이버시 침해가 있어도 기업은 처벌받지 않음), 핀터레스트(저작권 침해를 조장하는 기능을 제공하지만 사용자들에 의한 침해로부터 보호받음)와 같은 비즈니스 모델들은 미국에서는 합법적이며 권장된다.

표현의 자유와 활발한 토론은 비판을 할 권리의 보장이 필수적이다. 미국의 제도는 표현의 자유를 보호하며 경제 발전도 촉진한다. 미국의 스타트업은 전 세계의 벤처캐피탈로부터 막대한 금액의 투자를 받고 있는데, 다양한 사업모델들을 제도적으로 보호해주고 있기 때문이다.

EU의 경우 정보매개자의 위치가 불안정하고, “잊혀질 권리(right to be forgotten)”와 같은 엄격한 프라이버시 규제 때문에 사업자들이 어려움을 겪고 있다. 구글의 경우 1년 동안 26만여 건의 삭제요청을 받고 946천여 개의 URL을 검토해서 그 중 41.3%만 삭제한다. 언론사인 텔레그래프의 경우 검색결과에서 삭제된(deindexing) 정보를 다시 게시하기도 한다. 결론적으로 이 제도는 실효성이 없고, 표현의 자유를 침해하며, 자국 내 기업에 대한 투자를 위축시키고 혁신을 저해하는 자폭행위(friendly fire)와 마찬가지이다.

한국의 제도는 1. 법원에서 “미필적 고의(dolus eventualis)”를 인정하는 등 과도한 책임을 부과하며, 2. 30일간의 강제 임시조치제도에 의해 표현의 자유를 저해하며, 3. 인터넷 실명제로 익명표현의 자유를 침해하며, 4. 실효성 없는 제도들과 역차별로 인해 혁신을 저해한다.

미국에서 인터넷은 기회로 보지만, 다른 국가들은 인터넷을 두려움의 대상으로 보았기 때문에 결과는 하나도 놀라울 것 없다. 표현의 자유 보장은 정보화시대의 산업계의 정책이 되어야 하며 이는 클라우드 컴퓨팅과 사물인터넷에 시사하는 바가 크다.

○ 발제 2: 올리버 쥬메 회장(유럽ISP협회) - EU 전자상거래지침과 유럽 ISP의 경험

EU 전자상거래지침상 정보매개자 책임의 기반은 1997년 제정된 독일법으로 거슬러 올라간다. 해당 법에서는 3가지 중요한 초석을 세우고 있다.

1. 전송 또는 저장되는 정보나 데이터에 대한 모니터링 의무 부과 금지

2. 정보의 단순 전송 또는 처리에 대한 면책(access provider)

3. 제3자의 콘텐츠의 호스팅/저장에 대한 제한적 책임(hosting provider)

이에 따라 2000년 제정된 전자상거래지침(ECD)은 정보매개자 책임에 대해 제12조 단순도관, 제13조 캐싱, 제14조 호스팅, 제15조 일반적인 모니터링 의무 금지 조항을 두고 있다. 유럽의 책임 체계는 수평적 접근(horizontal approach)이라는 점이 매우 중요하다. 독일법과 마찬가지로 저작권 침해나 혐오표현 등 어떤 법 위반인지에 상관없이 적용된다. 그 이유는 ISP들이 경제적으로, 기술적으로 국가와 사회에 수평적으로 기여하기 때문이며, ISP의 수평적 사업모델을 안정적이고 튼튼하게 보호하기 위해서는 ISP 책임 법제도 수평적으로 접근하는 것이 중요하다. 발제는 3파트로 나뉘는데, Part A에서는 오늘 논의에서 가장 중요한 제14조의 각 요건에 대해 설명하고, Part B에서는 필터링 조치와 “Scarlet-SABAM” 판결을 살펴보며, Part C에서는 EC의 디지털단일시장계획(Digital Single Market Strategy) 및 시사점에 대해 논의하기로 한다.

Part A 제14조 호스팅: ISP는 불법행위에 대한 실질적 인식(actual knowledge)이 없는 한 책임을 지지 않는다. 다만 언제 실질적 인식이 있었다고 볼 것인지에 대해서는 EU 각 회원국의 국내법에서 규정하게 되는데, 결론적으로 서면성, 구체성 등 몇 가지 최소 요건을 갖춘 통지가 있는 경우에만 실질적 인식이 있었다고 인정해야 할 것이다. 또한 얼마나 신속하게(expeditiously) 삭제해야 하는지에 대해서는 사건 별로 유연하게 판단할 수 있어야 한다. 결국 회원국들이 채택한 다양한 방법들은 통지 및 삭제(notice and takedown)의 유형으로 분류될 수 있다. EuroISPA는 이중통지(notice and notice)가 균형이 잡힌 바람직한 제도라고 보고 있다.

Part B 필터링 조치: 필터링 조치가 기술적으로 가능한지의 문제보다 훨씬 더 중요한 것은 필터링 조치가 바람직한가의 문제이다. 기술적으로 효과적인 필터링은 존재하지 않으며, 오히려 합법적인 콘텐츠를 차단할 위험이 크다. 더 크게는 기본권에 대한 침해 문제가 있으며 고비용으로 중소 인터넷기업에게는 큰 부담으로 작용한다. 필터링 조치가 의무화되면 “단순도관”인 ISP가 ECD 제12조의 적용을 받지 못하는 결과를 초래한다. 특히 Scarlet-SABAM 판결에서 벨기에 법원은 이러한 필터링 조치가 효과적이지도 못하고 확장성(scalable)도 없다는 것을 인정했다.

Part C EC의 “디지털단일시장계획”: EC에서 작년부터 최우선순위로 추진하고 있는 정책이며, 3개의 기둥(pillar)로 이루어져 있다. Access, environment of the digital economy and society, economy and society in general. ECD에 대해 바람직한 방향으로의 수정을 전망한다.

○ 토론 1: 김민정 교수(한국외대, 한국언론법학회 연구이사)

발제에 전반적으로 동의하나, 구글이나 페이스북처럼 거대한 정보매개자들은 막강한 힘을 가지고 있으면서도 면책조항으로 도피하기도 하고, 정책 수립에 영향력을 행사하기도 한다. 더 이상 차고에서 구글 같은 검색엔진 스타트업은 나올 수 없다는 비판도 있다. 이러한 정보매개자들을 규제하지 않는다면 민주적인 ICT 생태계를 손상시키는 결과가 초래될 수도 있다고 생각한다. 한국의 이에 더해 아직도 정부에 의한 인터넷 검열과 같은 낡은 문제에 직면해 있는데, 이 두 가지 문제에 대한 해답이 무엇인지 고민해보아야 할 필요가 있다.

○ 토론 2: 이인호 교수(중앙대, 정보법학회 회장)

발제에 전적으로 찬성한다. 현재 한국의 정보매개자들은 임시조치제도, 명예훼손이나 통신자료 제공에 대해 정보매개자의 책임을 인정한 법원의 판결, 엄격한 개인정보보호법의 규제 등에 의해 어려움을 겪고 있다. 디지털생태계에의 정부의 후견적 간섭과 개입으로 인해 혁신의 가능성과 기회가 줄어들고 있다. 미국이나 유럽의 정보매개자 책임 체제의 적극 도입을 고려해야 할 것이다.

○ 토론 3: 윤종수 변호사(법무법인 세종)

미국은 저작권 보호 강화를 주도해왔으면서도, 연방대법원의 소니 판결처럼 ISP 즉 정보매개자와 같은 혁신의 주체에 대해서는 세이프하버(safe harbor) 등을 통해 법적 책임을 완화시켜 왔다. 이에 반해 국내에서는 저작권법, 정보통신망법 등에 책임제한 규정이 있지만 폭넓게 방조책임을 인정하고 있어 제 기능을 못하고 있다. 우리나라의 규제 중심 정보화 법제는 ‘파괴적 혁신’에서 ‘파괴’의 억제에 치중되어 있으며, 이것이 정보매개자에 대한 기본적 태도이다. 정부 중심의 위계적 규제모델은 인터넷 산업에 대해 전혀 긍정적인 영향을 미치지 못하고 있으며, 오히려 많은 비용만을 야기하고 있다고 평가할 수 있다.

 

[Session 3] 정보매개자책임과 저작권 제도

○ 발제 1: 에릭 골드먼 교수(미 산타클라라대 로스쿨) – 미국 디지털밀레니엄저작권법(DMCA)상 ISP의 책임

박덕영 교수의 사회로 진행된 제3세션은 ‘정보매개자의 책임과 저작권 제도’라는 난해한 주제를 다루었다. 첫 번째 발제자인 에릭 골드만 교수는 미국 저작권법상의 면책 조항의 배경(온라인서비스제공자에게 엄격 책임을 부과한 판례를 변경하려는 입법적 의도, 지금은 다른 방향으로 흘러가고 있는 초창기 인터넷 예외주의)을 소개하는 것으로 시작했다. 골드만 교수는 미국 저작권법상의 면책 조항의 구조 즉, 저작권 침해 문제를 온라인서비스제공자에게 통지할 부담을 저작권자에게 지우는 것, 온라인서비스제공자는 면책 조항을 원용하고 싶은 경우에만 조치를 취하도록 한다는 점, 당시의 판례법을 보충하려는 것이지 대체하려는 것이 아니라는 점을 강조하고, 이러한 면책 구조에서는 온라인서비스제공자가 저작권법상의 면책 요건을 충족하지 못한다고 하여 곧바로 법적 책임을 지는 것이 아니고, 예를 들어 저작권자의 삭제 요청을 무시한 온라인서비스제공자도 여전히 면책을 주장할 수 있다는 점을 강조하였다.

저작권 제도에서 왜 삭제-통지(notice-and-takedown) 제도를 두고 있는가? 골드만 교수에 따르면 그 이유를 온라인서비스제공자를 학술용어로 ‘최소비용회피자(least cost avoider)’로 보았기 때문이다. 즉, 장래의 손해를 막기 위해 온라인서비스제공자가 개입하는 것이 다른 해결책보다 비용이 가장 적게 든다는 것이다. 하지만 지금은 온라인서비스제공자를 저작권 침해 문제를 해결하는 최소비용회피자로 보기 어렵다. 왜냐하면 온라인서비스제공자는 어떤 콘텐츠에 어떤 저작권이 존재하는지 알기 어렵고, 이용자들의 행위가 허락받은 것인지 아닌지 모르기 때문이다. 대표적인 예가 Viacom과 Youtube 소송 사건이다. 그리고 온라인서비스제공자는 공정이용을 판단하기에 적합한 지위에 있지도 않다. 어떤 콘텐츠가 문제가 있는지도 모르는 상태에서 공정이용 여부를 판단하려면 온라인서비스제공자는 너무 많은 자원을 투자해야 한다. 미국 저작권법의 면책 조항은 일종의 정부가 만든 기반시설로서 사람들이 투자할 수 있는 생태계를 구성하지만, 저작권자들이 법 규정의 허점을 이용하여 온라인서비스제공자를 상대로 소송을 제기함으로써 온라인서비스의 사업비용을 높여 놓았다. 온라인서비스제공자에 대한 규제가 강화되면서 우리는 기존의 시장 구조에 갇히게 되고, 결국 새로운 시장진입자가 생길 수 없을 정도로 규제준수 비용이 높아졌다.

○ 발제 2: 레베카 깁린 교수(호주 모나쉬대) – 삼진아웃제에 대한 비교법적 평가

두 번째 발제자인 레베카 깁린 교수는 저작권 삼진아웃제도를 중심으로 이 제도가 성공하였다고 볼 것인지를 저작권 침해의 감소 여부, 합법 시장의 증가 여부, 창작물의 확대 여부 등의 기준으로 검토하였다. 깁린 교수는 20세기 초 소아마비와 아이스크림 소비 감소를 예로 들면서 상관관계와 인과관계의 혼동 문제를 지적하였다. 삼진아웃제가 성공이라는 주장(가령 한국에는 삼진아웃제도가 있다, 한국에서는 저작권 침해가 줄었다, 그래서 삼진아웃제도 때문에 저작권 침해가 줄어들었다는 주장)에 동일한 문제가 있다는 것이다. 깁린 교수의 18개월간의 연구에 따르면 삼진아웃제가 저작권 침해를 줄였다는 증거는 한국은 물론 다른 국가에서도 찾기 어렵다. 법률가들에게는 난해한 간단한 수학을 동원하여 깁린 교수는 삼진아웃제에 따른 경고 횟수의 오류를 설명하였다. 가령, 2차 경고를 받은 사람이 1차 경고를 받은 사람의 8%에 불과하다는 숫자는 프랑스 삼진아웃제도의 성공과 아무런 관련이 없다.

중요한 문제는 삼진아웃제를 유지할 것인가 여부이다. 이제 강행규범 형태로 삼진아웃제도를 새로 도입하는 나라는 2011년 이후부터 사라졌고 대신 사적인 자율규제 형태로 일부 도입되었으며, 프랑스에서는 삼진아웃제가 거의 폐지되었고, 뉴질랜드에서는 거의 활용되지 않으며, 영국은 사실상 포기했고, 대만도 거의 시행되고 있지 않다. 제도의 유지 여부에 대한 해답은 비용 효과 분석과 실증연구로부터 찾아야 한다. 그리고 저작권 제도의 집행 조치들도 문화적 산물의 풍성화와 우리 사회의 진보에 기여하는지를 기준으로 재평가할 필요가 있다.

○ 토론 1: 이규홍 부장판사(서울중앙지방법원 지재전담)

토론자로 나선 이규홍 판사는 온라인상의 문제에 대해 한국에서는 이를 빨리 해결해야 하는 혼란의 하나로 본다는 점과 법원을 통해 가부간의 판단에 너무 집착한다는 문제점을 지적하면서, 저작권법의 면책과 관련해서는 그 동안 방조 책임 법리로 해결해 오던 우리 판례의 태도와 미국의 유발(inducement) 책임이나 의도적 외면(willful blindness)과 어떻게 조화시킬 것인지가 관건이라고 보았다. 그리고 저작권 침해를 알 수 있었을 경우에도 책임을 지우는 우리 판례의 태도는 온라인서비스제공자에게 모니터링 의무를 부과하는 결과가 될 수 있다고 우려하며, 저작권법 제104조는 여전히 위헌 문제가 있고, 깁린 교수의 삼진아웃제와 관련된 지적을 대부분 동의하며 제도의 평가가 필요하다고 보았다.

○ 토론 2: 정필운 교수(한국교원대, 한국인터넷법학회 총무이사)

정필운 교수는 삼진아웃제가 사법적 심사도 거치지 않고 게시판 정지까지 가능하다는 점에서 문제이지만 위헌이라고는 보지 않는다고 하였다. 저작권 정책에서 문화적 고려를 강조하면서 정 교수는 비록 동료 저작권법 전공 교수는 삼진아웃제도가 형사 처벌을 완화 또는 대체하는 긍정적인 효과가 있다고 하지만 여전히 문제가 있다고 역설했다. 그리고 저작권자와 이용자 간의 균형은 저작권 제도에서 무너졌고 그 결과 문화와 혁신을 장려하지 못하며, 개인 창작자의 창작의 장려보다는 영리를 추구하는 기업의 이해를 저작권 제대가 대변한다고 비판하였다.

○ 토론 3: 최경수 수석연구위원(한국저작권위원회)

우리 저작권 제도의 산증인이라고 소개받은 최경수 수석연구위원은 미국이나 유럽이 좀 더 완성된 제도를 만들었고 이를 우리가 도입했다면 좋았을 것이라며 아쉬움을 드러냈다. 그리고 미국 저작권법의 면책 조항이 실패했다는 골드만 교수의 발제문에 대해 주로 호스팅 서비스 제공자와 관련된 문제를 전체로 확대 해석한 것은 아닌지, 삼진아웃제에 대해서는 제도의 성공에 대한 인과관계를 보여주는 자료는 한국에도 없지만 긍정적인 상관관계를 보여주는 지표를 통해 어느 정도 성공을 볼 수 있다고 평가했다. 프랑스의 삼진아웃제도와의 차이점(경고 숫자가 훨씬 적다는 점의, 강제력이 없는 권고라는 점)을 들어 여전히 삼진아웃제도가 한국에서는 의미가 있다고 하며, 비용효과 분석을 위해 어떤 변수를 사용할 수 있을지 깁린 교수의 견해를 요청하였다. 그리고 제도의 평가를 저작권 산업계가 했다는 것 자체가 문제가라기 보다는 검증이 관건이며, 행정 규제가 바람직한지 여부는 디지털 환경, 윤리, 문화 등 다양한 요소로 판단해야 한다고 토론을 마쳤다.

방청석에서 2명이 토론에 참여하였는데, 저작권보호센터 관계자는 호주의 삼진아웃제 논의에 대한 질의와 삼진아웃제를 성공적이라고 평가한 다른 연구 결과를 소개하였다. 박경신 교수는 우리 저작권법 제103조는 삭제 요청에 대해 조치를 취하도록 온라인서비스제공자에게 의무화한 것은 미국 저작권법의 면책 조항을 잘못 도입한 것이라고 지적하였다.

 

카카오가 페이스북보다 잘한 한 가지

카카오, 페이스북 보다 이용자 권리를 가장 잘 보호하는 기업으로 평가 받아

 

글 | 김가연(오픈넷 변호사)

 

지난 11월 3일 월요일, RDR(Ranking Digital Rights) 프로젝트는 2015 기업책임지수(Corporate Accountability Index)를 온라인에 공개했다. 이번에 처음으로 발표된 기업책임지수는 인터넷·통신 기업이 이용자의 표현의 자유와 프라이버시를 보호하기 위해 얼마나 노력하는지를 평가해 객관적인 수치로 보여주고 한 최초의 시도로서 의미가 크다.이번 지수 산정을 위해 전 세계 수십억 명의 디지털라이프에 큰 영향을 미치는 총 16개 기업에 대한 평가가 이루어졌다. 지리적 요소 및 다양성, 이용자 기반, 기업 규모, 시장 점유율 등을 포함한 다양한 요소들에 의해 인터넷 기업 8개사와 통신 기업 8개사가 선정되었다. 인터넷 기업 8개사 중 5개사가 미국 기업이었으며, 그 외의 지역에서는 한국의 카카오, 중국의 텐센트, 러시아의 Mail.ru가 선정되었는데, 카카오가 세계적인 인터넷 기업들과 어깨를 나란히 하게 된 것은 한국의 인터넷 환경에 대한 국제적 관심을 여실히 보여준다.

이렇게 선정된 16개 기업들은 헌신(Commitment), 표현의 자유(Freedom of expression), 프라이버시(Privacy) 세 개의 분야에 걸친 31개의 지표에 의해 평가되었다. 동 지표들은 국제인권법 체계와 프라이버시 및 표현의 자유에 관한 최신 국제 원칙들을 바탕으로 만들어졌으며, 각 지표는 다시 100여개의 세부 평가요소로 나뉘어 각 지표의 모든 세부 평가요소를 만족시켜야만 해당 지표에 대해 만점(full credit)을 주는 방식으로 매우 까다롭게 심사가 이루어졌다.

RDR에 의하면, 상당수의 기업이 이용자의 권리에 영향을 미치는 자사 정책에 대해 투명하게 공개하지 않았다. 또한 높은 순위를 차지한 기업들조차도 일부 지표에서는 아예 점수를 받지 못했으며, 이사급(board) 전반에서 이용자의 표현의 자유와 프라이버시의 보호에 대한 고려를 대외적으로 언급하는 경우가 거의 없는 것으로 나타났다. 총 득점 가능한 점수 중 최소 50% 이상을 득점한 기업은 6개사 밖에 없었고, 최고 점수는 겨우 65%로 우수하다고 하기 어려우며, 거의 반 이상의 기업이 25% 이하의 점수를 받아 이용자의 권리를 거의 고려하지 않고 있음이 드러났다.

인터넷 기업 중에서는 구글(65%), 통신사 중에서는 영국 회사인 보다폰(54%)이 가장 높은 점수를 받았다. 카카오는 47%를 받아 인터넷 기업 중에서는 트위터(50%) 다음으로 5위, 전체 16개사 중에서는 7위를 해, 미국(구글, 야후, 마이크로소프트, 트위터, AT&T)과 영국(보다폰) 기업을 제외하면 이용자 권리를 가장 잘 보호하는 기업으로 평가받았다. 카카오의 경우 다음 한메일, 다음 검색, 카카오톡 세 가지 서비스에 대해 평가가 이루어졌는데, 전반적으로 프라이버시(42%, 16개사 중 7위) 보다 표현의 자유(59%, 16개사 중 2위) 보호 점수가 월등하게 높았다. 또한 비서구권 기업 중에서 표현의 자유 및 프라이버시에 대한 헌신 정도와 정보 공개 수준이 눈에 띄게 높았고, 31개의 지표 중 8개의 지표(F2, F3, F4, F8, P2, P3, P4, P13)에서는 전체 1위를 차지했다.

이렇게 카카오가 전반적으로 선전할 수 있었던 이유는 올해 1월부터 발표한 투명성 보고서의 힘이 컸다고 보인다. RDR은 “한국의 인터넷은 지난 10월 발표된 프리덤하우스의 2015년 인터넷 자유 지수에서 ‘부분적 자유(partly free)’로 분류되었지만, 강한 시민사회와 활발한 언론, 그리고 경쟁적인 정치 체계로 인해 국민이 특히 감시 분야에 있어 정부와 기업의 보다 높은 투명성을 요구”하게 되었다고 평가했다.

RDR 프로젝트의 총괄책임자인 레베카 맥키넌(Rebecca McKinnon)은 “순위를 전반적으로 보면 승자는 없는 게 분명하다”면서, “우리의 희망은 이 지수가 기업 투명성을 높이는 계기가 되어 결과적으로 이용자들이 충분한 정보를 바탕으로 서비스를 선택할 수 있도록 힘을 실어주는 것”이라고 프로젝트의 취지를 설명했다. 또한 지난 11월 9일 있었던 IGF 2015 RDR 세션에서는 카카오에 대해 “매우 잘 하고 있다”고 언급하면서, 앞으로 카카오와 같이 국제적으로는 잘 알려지지 않지만 영향력 있는 기업들을 더 많이 포함시킬 계획이라고 밝혔다.

이번 연구에는 오픈넷의 김가연 변호사가 객원연구원으로 참여했다.

 

* 위 글은 씨넷코리아에 기고한 글입니다. (2015.11.25.)

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 여덟 번째 판례 : 인터넷게임 강제적 셧다운제 사건¹⁾ -*

 

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

 

1. 사건의 배경

甲은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년이고, 乙은 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모이다. 甲과 乙은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

丙은 인터넷게임의 개발 및 제공업체이다. 丙은 인터넷게임 제공자로 하여금 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하도록 하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

 

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해하는지 여부와 관련하여, ① 강제적 셧다운제는 청소년의 건강한 성장과 발달 및 인터넷게임 중독을 예방하려는 것으로, 인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 부정적이라고 볼 수 없으나, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵다는 점, ② 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고, 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 지극히 저조한 점 등에 비추어 대체수단이 되기에는 부족하므로 침해최소성 요건도 충족한다는 점, ③ 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익균형성도 유지하고 있다는 점 등을 이유로, 강제적 셧다운제는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대해서 합헌결정을 내린 헌법재판소 결정이다. 그런데 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대한 헌법재판소의 합헌결정은, 인권주체로서의 청소년, 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권, 청소년 보호와 국가후견주의의 관계, 문화콘텐츠로서의 게임 및 문화국가의 원리 등의 측면에서, 그 결론에 동의할 수 없을 뿐만 아니라 주요 쟁점에 대한 심도있는 고민이 부족하고 또한 논증과정에서도 논리의 비약이 매우 심하다는 점에서 비판의 여지가 매우 많다.

이 사건의 배경은 짧게는 강제적 셧다운제가 청소년보호법에 실제로 도입된 2011년도부터, 그리고 길게는 2004년도부터 보수적 시민단체, 청소년관련단체들의 제안²⁾에서 비롯해서 김재경 의원 등 12인이 2005. 7. 18. 국회에 제안한 ｢청소년보호법 일부개정법률안｣(의안번호 172263)³⁾에서부터 시작된 위헌 여부 및 그 정책적 정당성에 관한 기나긴 논쟁과정에 있어서 이번 헌법재판소의 결정이 내려졌다는 점에서 강제적 셧다운제 관련 논쟁이 새로운 시점을 맞이하게 되었다고 볼 수 있다.

2011. 5. 19. 개정된 청소년보호법은 제26조 제1항에서 “인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 동법 제59조 제5호에서 그 위반시 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 내용의 소위 ‘인터넷게임 셧다운제’를 도입하였다. 그리고 이러한 청소년보호법상의 인터넷게임 셧다운제는 2011. 11. 20.부터 시행되었다. 현행 청소년보호법상 인터넷게임 셧다운제는 형사벌을 통하여 국가가 법률로써 강제한다는 점에서 ‘강제적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

그런데 청소년보호법 제26조 제2항은 여성가족부장관으로 하여금 문화체육관광부장관과 협의하여 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고 있는바, 원래 강제적 셧다운제를 도입할 당시에는 PC 온라인게임에 대해서만 적용되고 모바일게임(스마트폰 게임, 태블릿PC 게임) 및 콘솔기기 게임은 2년간 유예되었고, 2013. 2. 20. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2013-9호)에 의해서 2015. 5. 19.까지 다시 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대해서는 그 적용이 유예되었다. 그리고 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대한 이러한 유예는 2015. 5. 1. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2015-21호)에 의해서 2017. 5. 19.까지 한 번 더 연장되었다.

위와 같은 청소년보호법상의 강제적 셧다운제 이외에 또다른 유형의 셧다운제도 존재한다. 예컨대 2011. 7. 21. 신설된 게임산업진흥법 제12조의3 제1항은 인터넷게임사업자에게 게임물 이용자의 게임과몰입과 중독을 예방하기 위하여 과도한 게임물 이용 방지 조치를 하도록 의무를 부과하면서, 이러한 조치의 내용 중의 하나로 ‘청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용방법, 게임물 이용시간 등 제한’(제3호)을 포함시키도록 요구하고 있다. 이러한 게임산업진흥법상 인터넷게임 셧다운제는 청소년 본인 또는 법정대리인의 요청에 따른 게임물 이용시간 제한이라는 점에서 ‘선택적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

한편 2013. 1. 8. 손인춘 의원이 대표발의한 ｢인터넷게임중독 예방에 관한 법률안｣(의안번호 3263)(이하 ‘인터넷게임중독예방법안’이라 한다) 제23조는 “인터넷게임 제공업자는 청소년에게 오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니된다.”라고 규정함으로써, 셧다운제를 통한 보호대상 범위를 모든 청소년에게 확대하고 있을 뿐만 아니라, 셧다운의 시간대에 있어서도 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지’로 확대하고 있다. 다만 그 위반시 제재수단에 있어서는 형사벌이 아닌 과징금을 부과하고 있다(동 법안 제24조 제9호). 인터넷게임중독예방법안의 셧다운제는 청소년보호법상의 셧다운제와 마찬가지로 ‘강제적 셧다운제’의 특징을 가지고 있으면서도, 오히려 그 내용적인 측면에서는 규제를 강화하고 있는 것이다.

 

그런데 강제적 셧다운제는 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 여전히 다음과 같은 헌법적 문제점들을 갖고 있다고 생각한다.

첫째, 강제적 셧다운제는 청소년의 문화향유권으로서의 ‘게임할 권리’, 일반적 행동자유권, 알권리 내지 정보접근권 등 청소년의 권리를 침해한다. 일반적으로 청소년은 ‘보호대상으로서의 지위’와 ‘인권주체(혹은 기본권주체)로서의 지위’를 동시에 갖는다. 따라서 청소년은 신체적‧정신적 미성숙성으로 인하여 보호의 대상이 되기도 하지만, 반면 청소년도 엄연히 ‘놀 권리’, ‘여가를 즐길 권리’, ‘문화를 향유할 권리’, ‘게임할 권리’ 등을 향유한다. 그런데 우리나라의 경우에는 인권주체로서의 청소년보다는 보호대상으로서의 청소년 개념이 법제도나 정책 전반을 지배하고 있다는 점에서 청소년의 이중적 지위에 관한 왜곡된 관념을 갖고 있는 경우가 많다. 이러한 측면에서 본다면, 강제적 셧다운제는 보호의 대상으로서의 청소년이 아닌 인권주체로서의 청소년에 대한 배려가 부족한 정책이라는 평가가 가능하다. 실제로 필자가 약 10여년 전에 강제적 셧다운제가 위헌이라는 주장을 펼쳤을 때, 당시의 어느 원로 교수님께서 “애들이 무슨 게임할 권리를 향유하느냐? 공부를 해야지!”라고 필자에게 야단을 치신 적이 있다. 청소년에 대한 인식에 있어서 세대 간의 차이 내지 청소년에 대한 극단적인 선입견을 극명하게 보여주는 사례라고 할 수 있겠다.

둘째, 강제적 셧다운제는 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권을 침해한다. 즉 가정 내에서 자신의 자녀가 게임을 어느 정도 혹은 언제까지, 그리고 어떠한 방법으로 이용하는가에 관한 통제는 원칙적으로 부모의 교육에 의해 이루어져야 한다는 점을 고려할 때, 강제적 셧다운제는 이러한 부모의 교육에 관한 권리‧의무를 배제한 채 국가가 직접적으로 가정 내에 개입하여 법적으로 강제하는 것이므로, ‘가족의 자율성(family autonomy)’이라는 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 가족의 자율성은 가정 내의 문제에 대해서는 기본적으로 가족 구성원의 자율에 맡겨야 한다는 헌법원리를 말한다. 물론 가정폭력이나 아동학대의 경우에는 국가가 가정 내의 문제라고 하더라도 가정 내에 개입하는 것이 허용되지만, 그렇지 않은 경우에는 국가가 가정 내의 문제에 함부로 개입해서는 안된다. 그 이유는 바로 가족의 자율성이라는 헌법가치 때문이다. 그런데 강제적 셧다운제는 부모가 자신의 교육권을 적절하게 행사하기 어렵거나 가족의 자율성이 제대로 작동하지 않는 상황이 발생한 경우인지를 전혀 고려하지 않고, ‘무조건’ 가정 내의 문제에 국가가 직접 개입하는 모양새를 취하고 있기 때문에, 가족의 자율성이라는 헌법가치를 정면으로 부정하는 것이고 또한 청소년 보호에 있어서의 국가후견주의의 한계를 일탈하고 있는 것이다.

셋째, 강제적 셧다운제는 문화국가의 원리에도 반한다. 우리나라는 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 문화국가란 국가로부터 문화활동의 자유가 보장되고 국가에 의하여 문화가 공급되어야 하는 국가, 즉 문화에 대한 국가적 보호‧지원‧조정 등이 이루어져야 하는 국가를 말한다. 문화국가원리가 지향하는 핵심가치 내지 핵심목표는 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’이다. 게임은 영화, 음악, 비디오와 같은 영상물과 마찬가지로 문화콘텐츠로서의 의미를 갖고 있다. 그리고 문화영역에서의 국가 역할의 한계는 청소년 보호의 문제가 개입되는 경우에는, 결국 바로 문화국가원리의 핵심가치인 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’와 ‘청소년 보호에 대한 국가의 책임’을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제로 귀결된다. 그런데 이 두 가지를 조화시키는 방향성과 관련하여서는 다음과 같은 두 가지 점을 고려할 필요가 있다.

우선 ‘유해성 개념의 상대성, 개별성, 다양성’이다. 즉 문화콘텐츠로서의 특성을 갖고 있는 게임이 비록 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 지니고 있다고 하더라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라는 점을 고려할 필요가 있다. 게임의 유해성에 대한 판단기준은 청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적ㆍ문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것이다. 이것은 게임에만 국한된 문제는 아니다. 영화, 음악, 비디오도 문화콘텐츠로서의 특성 이외에 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 갖고 있다. 하지만 강제적 셧다운제는 이러한 개별성, 다양성을 전혀 고려하지 않는다.

다음으로 ‘가정과 사회의 우선성’이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식이나 순서에 있어서, 가정과 사회에 의한 교육과 선도가 우선되어야 하고, 국가에 의한 규제는 보충적이고도 부차적으로 추구되어야 한다. 하지만 강제적 셧다운제는 가정과 사회에 의한 교육과 선도의 우선성을 ‘완전히’ 무시하고, 국가가 규제의 방식으로 전면적으로 개입하는 것이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식에 있어서 ‘본말이 전도’되어 있는 것이다.

넷째, 청소년 보호라는 관점에서 보더라도, 청소년의 게임중독을 예방하기 위한 수단으로서 강제적 셧다운제는 적합하지 못하다. 여기서 우리는 강제적 셧다운제의 목적인 청소년의 게임중독예방 혹은 청소년의 수면권 보장을 한번 근본적으로 음미해 볼 필요가 있다. 왜 청소년들이 게임에 중독될까? 왜 청소년들이 밤에 잠을 자지 않을까? 강제적 셧다운제는 이러한 문제들의 근본원인이 게임에 있다는 것을 전제하고 있다. 과연 그럴까? 그렇지 않다고 생각한다. 게임중독은 보다 근본적인 정신질환 내지 개인문제의 부산물일 가능성이 높고, 청소년들의 수면 부족은 과도한 사교육에서 비롯된 측면이 강하다. 특히 우리나라 청소년들은 OECD 주요 국가 중에서 가장 긴 시간을 학업에 투입하는 반면 수면시간이나 여가시간은 이례적으로 적다고 한다. 따라서 이러한 근본적인 원인에 대한 종합적인 진단과 처방은 제쳐두고, 비본질적인 부분에 집착하여 규제를 하는 것이 강제적 셧다운제의 본질이다. 따라서 강제적 셧다운제는 우리 사회에서 제안이 이루어진 애초부터 ‘문제의 소재’와 ‘비난의 대상’을 혼동한 것이었다. 즉 강제적 셧다운제는 청소년 보호라는 목적에 부합하지 못할 뿐만 아니라 오히려 무책임한 규제 수단에 불과하다.

미국의 문예비평가인 Henry Louis Mencken이라는 사람이 한 말 중에 “모든 문제에는 간단하고 멋지지만 잘못된 해결책이 있다.”라는 말이 있다. 이 말은 미국의 연방수사국인 FBI가 학교 총기난사 사건과 관련한 보고서에 인용하면서 세간에 알려졌다고 한다. FBI는 학교 총기난사 발생은 다양한 원인이 있기 때문에 대책 마련에 신중한 접근이 필요하다는 의미로 인용했다고 한다. 사실 인터넷게임 강제적 셧다운제에도 이 말이 딱 들어맞는다고 할 것이다.

한편 현재 손인춘 의원이 대표발의한 인터넷게임중독예방법안상의 강제적 셧다운제는 국회에 계류중이다. 손인춘 의원이 제안한 강제적 셧다운제의 위헌 여부는 이번 합헌결정과는 별개로 논쟁의 대상이 될 수 있다. 손인춘 의원의 인터넷게임중독예방법안은 현행 청소년보호법상의 강제적 셧다운제를 강화하고 있는데, 예컨대 셧다운제 적용대상 청소년의 범위를 모든 청소년으로 확대하고 있고, 셧다운제 적용 시간대의 범위도 오후 10시부터 다음날 7시까지로 확대하고 있으며, 2년마다 실시되는 셧다운제 적용의 적절성 평가도 폐지하고 있다.

그런데, 설령 헌법재판소의 합헌논리에 따른다고 하더라도, 인터넷게임중독예방법안상의 강화된 강제적 셧다운제는 위헌성의 여지가 매우 높다. 왜냐하면 강제적 셧다운제에 관한 합헌논리의 주된 논거들 중의 하나가 셧다운제의 적용대상 청소년의 범위가 ‘16세 미만 청소년’에 한정되고 있다는 점, 셧다운제의 적용대상 시간대가 ‘밤 12시부터 아침 6시까지’로 한정되고 있다는 점, 그리고 보완조치로서 2년마다 셧다운제 적용의 적절성 평가를 실시하고 있다는 점 등이기 때문이다. 따라서 현재의 강제적 셧다운제보다 그 적용대상 청소년 및 시간대의 범위를 확대하고, 완충장치로서의 적절성 평가도 폐지하는 것은, 헌법재판소의 합헌결정의 취지에 따른다고 하더라도, 위헌성이 인정될 수 있는 것이다.

따라서 강제적 셧다운제를 둘러싼 논쟁은 손인춘 의원안을 계기로 하여 제2라운드에 진입했다고 할 수 있다.

————————————————————————

* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659등, 청소년보호법 제23조의3 등 위헌 확인.

2) 청소년보호위원회·기독교윤리실천운동·청소년마을 등 시민단체들이 2004. 10. 19. 개최한 <청소년 수면권 확보 “청소년, 잘 권리있다”>라는 제목의 세미나에서 강제적 셧다운제 도입이 공식적으로 제안되었다.

3) 김재경 의원안의 핵심내용은 당시 청소년보호법에 ‘게임물 제공시간 제한’이라는 제목의 제19조의 2를 신설하고, 이 규정 위반에 대한 벌칙조항으로 제51조에 제5호의 2를 추가하는 것이었다.
청소년보호법 제19조의 2(게임물 제공시간 제한): 제7조 제1호에 해당하는 게임물 중 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 규정에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 것은 이용청소년의 연령 등을 감안하여 대통령령이 정하는 심야시간에는 이를 청소년에게 제공하여서는 아니 된다.
청소년보호법 제51조(벌칙): 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
5의 2: 제19조의 2의 규정을 위반하여 청소년에게 게임물을 제공한 자.

‘회피 연아’ 이후에도 변함없는 대한민국

[유엔 자유권 권고 짚어보기⑤] 박대성, 홍가혜, 박정근, 차경윤의 시간들

글 | 박경신(오픈넷 이사/고려대 법학전문대학원 교수)

 

지난 10월 22일~23일 스위스 제네바에서는 지난 9년간 한국의 전반적인 시민적, 정치적 권리 실태를 점검하고 권고를 내리는 유엔 시민적 정치적 권리규약위원회(아래 유엔 자유권위원회)가 열렸습니다. 자유권 위원들은 정부, 국가인권위원회, 시민사회단체들이 제출한 보고서를 바탕으로 한국 정부의 자유권 규약 이행에 대해 심의하고 지난 11월 5일 최종 권고를 발표했습니다.

유엔에서 내린 권고는 국내에서 어떠한 의미가 있을까요? 국제사회에서 바라보는 한국의 자유권 실태는 어떠할까요? 국내 83개 인권시민사회단체로 구성된 유엔 자유권 심의 대응 한국 NGO 모임은 6회에 걸쳐 유엔 자유권 권고를 짚어보는 기사를 게재합니다. – 기자 말

 

‘회피 연아’ 올렸다고 검찰 수사

▲  2010년 인터넷에서 논란이 된 ‘회피연아’.
ⓒ 화면캡처	관련사진보기

 

“2010년 12월 전기통신기본법 47조의 허위사실유포죄가 위헌판정을 받았는데도 계속 온라인표현에 대해 형사처벌이 가해지는 이유가 무엇인가. 이와 관련하여 명예훼손죄를 개정할 의사는 없는가.” (대한민국 쟁점목록 23번, 이 전기통신기본법 조항으로 치러진 역사상 유일무이한 재판이 바로 “미네르바” 박대성씨에 대한 형사재판이었다. 필자가 형사재판과 위헌소송에서 참고인진술을 했는데 “유언비어유포죄같은 것은 유신 때나 짐바브웨 같은 곳에만 있는 것”이라고 증언하자 “감히 우리나라를 짐바브웨에 비교한다”며 붉으락 푸르락 하던 공판검사가 기억난다. 재판실황을 담은 2009년 4월 연합뉴스 기사가 이상하게 접속이 안 된다.)

“[명예훼손 비형사와 관련되어] 징역형은 절대로 명예훼손에 대해 적절한 벌이 될 수 없다… 왜 2014년 세월호 참사 이후 정부를 비판하는 언사가 허위라는 이유로 형사처벌의 대상이 되었는가? (샤니(Shany) 위원 10월23일 질문. 홍가혜씨는 참여연대 공익법센터 양홍석 변호사의 변호와 사단법인 오픈넷의 소송지원 속에서 102일 동안 감옥에 있다가 풀려났고 현재 항소심을 진행 중이다.) 

 

▲  지난 2014년 12월 2일 목포지법 형사 2단독 장정환 판사 심리로 열린 결심공판을 마치고 홍가혜씨와 양홍석 변호사가 법정을 나서고 있다.
ⓒ 이영주	관련사진보기

 

“국가보안법이 명확성의 원칙을 위반하지 않는다는 헌법재판소의 결정은 그 재판소의 표현의 자유에 대한 입장과 충돌한다. 우리 위원회는 국가보안법 제7조에 의거하여 북한정부 트위터 계정의 정보를 배포했다고 해서 처벌당한 사람에 대한 정보를 받았다. (샤니(Shany) 위원 10월23일, 박정근씨도 100일을 감옥에 있다가 풀려났다. 필자가 형사재판에서 참고인진술을 할 때 검찰이 6백 개 정도의 북을 조롱하는 트윗은 백안시하고 2백여 개의 북한 정부 계정 리트윗만으로 박정근씨를 기소한 것에 대해 “모나리자의 얼굴을 가리고 ‘얼굴없는 괴물’이라고 공격하는 꼴”이라고 진술했던 기억이 난다.)

“대한민국 정부는 모든 감청 및 통신부대정보(예를 들어, 통신자 신원정보) 취득은 법원의 동의 하에서만 하라는 국가인권위원회의 권고를 이행하지 않고 있다. 특히 전기통신사업법 상에 거의 무제한적으로 제공되고 있는 통신가입자 신원정보에 대한 국가인권위원회의 권고가 왜 이행되고 있지 않는가?” (이와사와(Iwasawa) 위원, 10월22일. 차경윤씨는 ‘회피연아’ 동영상을 인터넷에 올렸다는 이유로 신원이 수사기관에 공개되어 경찰수사를 받기까지 했다. 참여연대 공익법센터는 영장없는 공개에 대해 소송을 제기했고 결국 2012년 10월 모든 포털들은 영장없는 정보제공을 중단했다.)

 

대한민국은 여러 국제인권협약들의 당사국이며 그 중에서 대표적인 것이 시민정치적권리에 대한 규약(소위 ‘자유권규약’)이다.

UN인권위원회는 이 규약을 각 당사국이 준수하고 있는지를 감시하고 위반사항에 대해서 권고를 내리는 정기심사를 4~5년에 한번씩 실시한다. 올해는 대한민국이 심사를 받는 해였고 실제 심사는 지난 10월22일과 23일에 걸쳐 실시되었다. 대한민국이 한번을 빼먹어서 9년 만에 처음하는 것이어서 이제는 한참 잊혀진 MB정부의 추억들 그리고 그 주인공들까지 소환되었다.

이들의 사연이 시간이 이렇게 지난 지금 머나먼 제네바에서 UN인권위원을 역임하고 있는 몇 명의 법학교수들에 의해 파헤쳐지고 있다는 사실을 이들은 알고 있을까? 그들의 사연이 불어, 스페인어, 영어, 우리말 4개 국어로 정부대표들과 인권위원들의 헤드셋 너머로 번역되어 나가고 있다는 사실을 알고 있을까? 위의 발언들을 듣는 순간의 감동은 시간이동을 한 듯한 몽롱함과 함께 특별한 기억이 될 것 같다.

UN인권위원회에서는 대한민국과 관련해서는 보통 국가보안법, 양심적 병역거부자 문제가 주로 거론되는데 이번에는 프라이버시와 표현의 자유 침해 상황에 대해서 강력한 권고를 내렸다. 첫째 진실인 언사에 대해 명예훼손 형사처벌을 가하지 않을 것(형법 307조1항)과 둘째 통신자 신원 파악을 영장없이 할 수 있는 통신자료제공(전기통신사업법 83조3항)도 폐지할 것을 권고했다.

UN인권위원회는 오래 전부터 권위주의 정부들이 명예훼손 형사처벌을 이용해서 비판세력을 탄압하는 위험 때문에 명예훼손을 비형사화할 것을 권고해왔다. 검찰을 동원하여 정부정책이나 권력자에 대한 비판자를 탄압하는 기능을 해왔기 때문이다. 여러 차례 권고를 거듭하다가 아예 2011년에는 일반논평 34호를 발표하여 모든 UN자유권규약 회원국들에게 명예훼손의 비형사화를 고려할 것 그리고 명예훼손에 대한 징역형과 진실에 대한 모든 명예훼손 형사처벌을 폐지할 것을 요구하였다.

그 이후 처음으로 2015년 대한민국에 대해서 이를 준수할 것을 다시 권고한 것이다. 이 권고에 앞서 2008년 이후 <PD수첩> 광우병 보도팀 수사를 필두로 천안함, 세월호, 대통령 가족사 등 공적 사안에 대해 정부가 국민을 입막음한 수많은 사례들이 참여연대에 의해 UN인권위원회에 보고되었었다. 특히 참여연대 공익법센터가 2차례에 걸쳐 발행한 <국민입막음 소송 보고서>가 번역되어 제출되었었다. 또 <프리덤하우스> 조사에서 수년째 OECD국가 중 터키와 멕시코와 함께 유일하게 ‘부분자유국’으로 분류되고 있다는 점도 위원들이 알고 있었다.

 

진실 말해도 유죄… 명예훼손죄 이대론 안 된다

특히 이번에 UN인권위원회는 진실명예훼손 폐지에 있어서, 모든 진실명예훼손죄를 면책하지 않고 ‘오로지 공익을 위하여’ 발설한 진실만을 면책하는 우리나라 형법 307조1항은 불충분함을 확실히 천명하였다. 즉, 진실이라면 그것이 공익을 위한 것이든 아니든 명예훼손을 이유로 형사처벌될 수는 없다는 것이다.

“형법 제307조와 제310조와 관련하여, 어떤 상황에서 진실을 말한 사람이 명예훼손으로 형사처벌 될 수 있는가. 제310조 상의 “오로지 공익을 위하여’라는 요건은 너무 협소하다. 공공사업 발주 비리를 폭로한 사업가는 그 폭로가 공익에도 도움이 되지만 자신에게도 도움이 되므로 진실항변의 혜택을 볼 수 없다는 것 아닌가? (샤니 위원, 10/23) .

실로 가뭄에 단비같은 권고가 아닐 수 없다. 우리나라에서 진실이 명예훼손으로 처벌받는 사례들은 잘 알려져 있지 않지만 너무나 많다. 예를 들어, 2004년에 임금을 체불한 고용주의 업장 앞에서 임금체불 사실을 적은 피켓을 들고 있었다는 이유로 명예훼손 유죄 확정판결이 내려졌고, 의약품 대리점이 제약회사들의 갑질을 고발하는 팩스를 언론 등 관련기관에 팩스로 보낸 것에 대해서 역시 유죄 확정판결이 내려졌다.

2013~2014년에는 아파트 노인회 간부가 회원들을 상대로 폭언 및 폭행을 하여 동행자가 폭행으로 유죄판결을 받았음에도 피해 회원이 인터넷에 당시 상황을 거짓없이 올린 글에 대해서 역시 유죄판결이 내려졌고, 군소기업에서 경리로 일하던 여직원이 고용주의 언어폭력에 못이겨 퇴사하면서 고용주의 만행을 적은 글을 사무실 주변에서 자주 다니던 식당 직원들에게 유인물을 배포했다는 이유로 역시 명예훼손 유죄판결이 내려졌다.

피켓이나 팩스의 내용, 인터넷글이나 유인물에 어느 것 하나 허위라고 밝혀진 것도 없었고 허위라는 기소도 없었다. 이러한 소소한 일도 형사처벌을 무릅쓰고 해야 하니 민주주의가 필요로 하는 국민의 소통은 얼마나 억눌려 있을 것인가. 도대체 진실도 이렇게 처벌할 수 있다면 모든 대화를 처벌할 수 있다는 것인가?

일본도 우리나라와 비슷하게 진실명예훼손죄가 있기는 하지만 타인의 위법행위를 밝히는 진실한 언사나 공무원에 대한 진실한 언사는 면책되며 일반적으로도 “오로지 공익을 위하여”라는 엄격한 요건이 아니더라도 “공공의 이해에 관한 사실에 관계”되기만 해도 면책이 된다.

이와 관련하여 2015년11월20일 헌법재판소에서 열린 토론회에서 고려대학교 법학전문대학원 하태훈 교수는 “위법행위를 저지른 사람은 이미 명예가 공식적으로 훼손되어 있으므로 이 사실을 밝혔다고 해서 더 훼손되는 명예가 없으므로 무죄판결이 내려져야 한다”고 주장한다. 대구가톨릭대학교 신평 교수는 진실을 억제함으로써 지켜지는 명예는 ‘허명’이라고 부른다. 필자는 위선이라고 부른다. 적어도 일본만큼은 했으면 좋겠다.

 

교회 홈페이지도 감청 설비 갖춰야 하나

또 매년 1천만명 넘는 사람들의 신원정보가 법원의 영장도 없이 수사기관에 넘어가고 있다. 수사기관이 수사와 관련하여 특정전화번호, 계좌번호, 온라인글을 발견하면 계정소유자나 글작성자를 찾기 위해서 하는 것인데 2014년 캐나다 대법원의 위헌판결에도 나왔듯이 이 절차에서 신원정보만 드러나는 것이지만 ‘누구와 언제 통화를 했다’, ‘누구에게 얼마를 입금했다’, ‘어떤 내용의 글을 썼다’라는 전제사실이 이미 알려진 사람의 신원정보가 드러나는 것이기 때문에 프라이버시 침해는 마찬가지이다. (A의 신원정보 + A의 통신행위 및 내용)이 원래 영장이 필요하다면 이 두가지를 어느 순서로 받더라도 영장이 필요한 것이다.

사람들은 익명으로 태어난다. 익명으로 서로 대화할 권리가 있고 원할 때 자신의 신원을 드러내고 대화를 할 권리가 있다. 수사기관이 신원을 강제로 확인하고자 한다면 영장주의에 따라야 한다. UN인권위원회는 이 원칙이 국제인권법의 일부임을 확인한 것이다. 이외에도 기지국수사도 남용되지 않도록 원칙을 절차를 마련할 것을 요청하였다.

안타까운 것은 인권위원회가 열린 당시에는 잠잠했던 감청설비의무화 법안이 파리테러 사태 이후 ‘단 하나의 위기도 낭비할 수 없다’는 의지를 가진 정치인들에 의해 다시 추진되고 있는데 UN인권위원회 권고에서는 빠져 있다. 사실 쟁점목록에도 들어가 있었는데 “현재 진행중인 인권침해를 막는 것이 더 중요하다”라는 판단 하에 로비할 때 중점적으로 하지 않은 이유도 있었을 듯 하다. 뭐 어쩔 수 없다.

▲  이석우 다음카카오 공동대표가 지난 2014년 10월 13일 오후 서울 중구 프레스센터에서 긴급 기자회견을 열어 최근 발생한 모바일 메신저 카카오톡에 대한 수사당국의 검열 논란에 대해 공식 사과하며 고개를 숙이고 있다.
ⓒ 유성호	관련사진보기

 

아쉬워서 한마디 붙이자면, 지금 나와 있는 감청설비의무화법을 주창하시는 분들은 “다른 나라들 다 하는데 우리나라도 해야 한다”라고 주장하시는데 다른 나라들은 SK, KT같이 국가의 특허를 받은 망사업자들에게만 설비의무를 부과하는 것이지 Daum, 네이버, 카카오톡 같이 망 위에서 자유롭게 제공되는 서비스에게 설비의무를 부과하지 않는다. 지금 감청설비의무화법안들이 바로 그렇게 하고 있는데 이것들 중 하나가 통과되면 우리나라는 세계 최초가 될 것이다. 같은 논리라면 메일서비스를 제공하는 교회홈피, 학교홈피, 동창회홈피들도 한발짝만 더 나가면 다 감청설비의무 갖춰야 하는 가공할 상황이 다가온다.

사실확인하는 김에 하나만 더. 법무부가 10월22일 대한민국 심사 기조연설에서 한국정부의 인권보호노력을 소개하면서 “UN인권최고판무관(UN Office of Higher Commissioner of Human Rights, OHCHR이라고 부름. UN인권위원회, UN인권이사회, 29개의 UN인권특별보고관 등의 총괄적 사무지원을 함)이 발행한 인권매뉴얼이 번역되었다”고 언급했는데 이건 정부가 한 일이 아니다. 평판사들의 모임인 국제인권법연구회가 99명의 판사들의 참여로 발간하였고 발간비용을 대법원으로부터 지원받은 것이다.

* 이번 자유권 심의에 참가한 한국 NGO 대표단은 오는 11월 25일(수) 오후 7시, 서울시 시민청 워크숍룸에서 ‘유엔, 한국 인권에 대해 말하다 – 한국 자유권 대응 시민사회 활동 보고대회’를 개최한다.  ☞자세한 내용은 여기로

 ○ 편집ㅣ박순옥 기자

* 위 글은 오마이뉴스에 기고한 글입니다. (2015. 11. 23.)

방심위, 메르스 괴담 ‘사회적 혼란 야기’를 이유로 삭제 의결

 

방송통신심의위원회(이하 ‘방심위’)는 지난 6월 11일 제42차 통신심의소위에서 메르스 확산은 미국 또는 국정원에 의한 것이라는 의혹을 제기하는 인터넷 게시글에 대하여 ‘사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 내용’의 정보에 해당한다는 이유로 삭제 의결하였다. 또한 메르스 사태는 故 김대중 노무현 대통령 추종자들의 음모라는 내용, 탄저균에 의한 것이라는 내용, 성완종 리스트 수사와 황 총리 후보자 인사청문회 등으로부터 눈을 돌리기 위한 충격상쇄용 아이템이라는 내용 등, 경찰청이 메르스와 관련한 ‘괴담’으로 신고한 5건도 현재 심의 대상으로 의견진술을 듣기로 결정한 상태이며, 이와 같은 추세라면 이들 역시 삭제 의결될 것으로 보인다.

그러나 방심위와 같은 행정기관이 ‘사회적 혼란을 야기할 우려’라는 추상적이고도 국가 질서 위주로 해석될 수 있는 개념을 기준으로, 달리 불법의 소지가 없는 합법적인 표현물을 심의하는 것은 국민의 표현의 자유를 침해하여 위헌이다.

삭제 결정된 글은 ‘한국 메르스는 미국 네오콘의 지시에 의한 미군의 실험 또는 백신 장사용 사전포석 일 수 있다’, ‘국내에 산적한 정치적 부담(성완종 리스트 수사와 황교안 총리 후보자 관련 의혹)을 희석하기 위해 인위적으로 사태를 조성한 국정원의 충격 상쇄 요법일 가능성도 의심할 수 있다’는 등의 내용을 담고 있으며, 글 하단에 본 게시글을 ‘소설’이라 칭하며, 추측성 허구임을 스스로 밝히고 있다.

방심위와 같은 행정기관이 국가의 주장에 대해 의혹을 제기하는 모든 표현들을 ‘사회적 혼란을 야기할 우려’가 있다는 이유로 삭제할 수 있다면, 국민들은 다른 합리적 의혹마저도 명백한 근거가 없는 한 공론의 장에 제시하는 것을 꺼리게 될 것이고 이는 오히려 사회 발전을 저해하는 결과를 가져온다. 또한 ‘사회적 혼란을 야기할 우려’라는 심의기준은 명확하지 않아 자의적으로 해석되어 국가기관에 대한 비판을 차단하는 수단으로 남용될 우려가 있기 때문에 더욱 위험하다.

메르스 괴담을 엄정하게 규제하겠다는 법무부, 경찰, 여당의 발표에 따라 경찰이 신고하여 삭제된 이 글 역시 메르스 관련 의혹뿐만 아니라, 성완종 리스트 검찰수사 문제, 황교안 총리후보 관련 의혹, 생 탄저균 주한 미군기지 배달 사건, 심재철 의원의 누드사진 검색 사건, 국정원의 예비판사 면접 사건, 대선 선거 조작 의혹 등 다양한 공적 사안에 대한 문제도 함께 제기하고 있다. 메르스 사태와 관련하여 근거 없는 추측성 문언, 그것도 스스로 소설임을 선언하여 신뢰도도 거의 없는 문언이 일부 포함되었다는 이유만으로, 특정 개인이나 병원이 지목된 것도 아니어서 어떠한 불법도 없고, 현재 국민이나 정부의 질병관리에 어떠한 저해도 가져오지 않은 이러한 글을 경찰이 신고하고 방심위가 삭제한 것 역시 정부나 여당에 대한 비판을 차단하려는 목적이 일부 존재한 것이 아니냐는 비판을 면할 수 없을 것이다.

방심위의 ‘사회적 혼란 야기’를 이유로 한 심의 건수가 점점 늘고 있는 것은 심히 우려스러운 일이다. 지난 3월 ‘리퍼트 대사 피습사건은 미국의 자작극’이라는 의혹 제기글(제23차 통신소위)을 삭제한 이후, 4월에는 ‘세월호 국정원 개입설’을 주장한 인터넷 게시글(제33차 통신소위)을 삭제 의결하였다.

헌법재판소는 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자’를 처벌하도록 한 일명 ‘허위사실유포죄’에 대하여 위헌 결정을 내리면서 그 보충의견에서 “허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 공익을 해할 목적과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정 기능과 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨져야 한다.”고 판시한 바 있다.

또한 헌법재판소는 방심위의 심의 대상 정보는 ‘정보통신망법조항들에 의해 금지되거나 규제되는 정보’라고 판시한바 있고(2011헌가13), 이 취지에 따라 방심위는 불법정보만을 심의하여야 한다.

방심위는 이러한 헌법적 결정을 존중하고 어떠한 불법성도 없는 글들에 대하여 본 심의규정에 따라 삭제‧차단하는 위헌적 심의를 지양하여야 한다.

 

2015년 6월 17일

 

사단법인 오픈넷

 

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

제4회 한국인터넷거버넌스포럼

[4세션] 재량과 면책 사이 : 정보매개자책임과 마닐라 원칙

 

- 생중계 링크: https://www.youtube.com/watch?v=tSqZPycp8_c

- 발표자료 보기

 

-KrIGF 홈페이지: http://www.2015.igf.or.kr/

 

2015년 3월 전 세계 각국의 정보인권단체들은 아래와 같이 정보매개자의 책임에 관한 마닐라원칙을 발표하였습니다. ( https://www.manilaprinciples.org/ )

1. 정보매개자들은 제3자의 정보에 대한 책임으로부터 법적으로 보호받아야 한다.

2. 정보 차단은 사법기관의 명령 없이 의무화되어서는 안 된다.

3. 정보 차단 요청은 명백하고, 분명하고, 적법절차를 따라야 한다.

4. 정보 차단 요청 및 실무 및 관련법은 필요성과 비례성의 원칙을 준수해야 한다.

5. 정보 차단 법, 정책 및 실무는 적법절차의 원칙을 지켜야 한다.

6. 정보 차단 법, 정책 및 실무는 투명성과 책임성을 포함해야 한다.

 

오늘날 인터넷상 모든 소통은 인터넷사업자, SNS, 검색엔진 등 다양한 정보매개자를 통해 이루어지기 때문에, 정보매개자들의 콘텐츠 정책은 표현의 자유, 프라이버시 등 이용자의 권익에 지대한 영향을 미치고 있습니다.

따라서 정보매개자들의 법적 책임에 대한 규제와 정책은 그 어느 때보다 중요하며, 마닐라원칙은 정보매개자들이 이용자 권리의 침해자가 아닌 수호자로서 기능하는 온라인 환경을 만들기 위해 전 세계의 인권활동가 및 시민단체들이 작년부터 UN인권기구들의 권고문, EU전자상거래지침, UNESCO보고서 등 다양한 국제문헌들을 연구하고 검토하여 국가와 정보매개자들이 준수해야 할 정보매개자책임에 대한 국제법적 원칙을 고안해 낸 결과물이며, 인터넷거버넌스의 중요한 사례라 할 것입니다.

마닐라원칙은 국내의 정보매개자책임 제도 즉, 정보통신망법상의 임시조치제도, 저작권법상의 OSP전송차단 제도, 전기통신사업법상 모니터링제도 등에 대해 시사하는 바가 큽니다. 대원칙 1의 세부원칙들은 모니터링 의무나 불법이 아닌 정보에 대한 차단 책임을 다루고 있으며, 사법기관의 명령 없이 정보 차단을 해서는 안 된다는 대원칙 2는 법원의 개입 없이 행정기관의 차단 요청을 허용하는 한국의 법제에 시사하는 바가 크다고 할 것입니다.

이에 국내 정보매개자책임의 발전적인 개선 방향을 모색하기 위해 정보매개자책임의 국제적 흐름과 마닐라원칙에 대해 살펴보는 세션을 마련하였습니다.

 

< 패널 구성 >

[사회]

- 서희석 교수 (부산대학교)

[발제 및 토론]

- 김경숙 교수 (상명대학교 저작권보호학과) : 해외 정보매개자 책임에 대한 소개

- 김가연 변호사 (오픈넷) : 마닐라원칙에 대한 소개

- 최정혜 부장 (카카오 정책실)‎ : 토론

국제적 기준에 부합하는 정보매개자 책임원칙 구현을 위한 법개정안 발의

- 이용자 권리 신장과 정보통신산업 발전에 기여할 것으로 기대

 

10월 14일, 국회 교육문화체육관광위원회 위원장 박주선 의원은 오픈넷과 수 개월에 걸친 공동 작업의 끝에 ‘저작권법 일부개정법률안’을 발의했다.

지난 5월 28일, 오픈넷과 하버드 버크맨센터가 박주선 의원, 염동열 의원, 유승희 의원과 국회에서 공동으로 개최한 ‘정보매개자 책임의 국제적 흐름’ 국제 세미나에서 세계 각국의 전문가들은 한국의 정보매개자 책임 제도가 국제적인 기준에 역행하고 있음을 지적한 바 있다. 이러한 문제의식 하에 국회와 학계, 산업계, 시민사회가 함께 고민한 끝에 이 법을 발의하게 된 것이다.

먼저 현행 저작권법 제103조의 복제ㆍ전송의 중단 제도를 「한‧미 FTA」협정에서 규정하고 있는 내용과 합치하도록 수정했다. 권리자가 온라인서비스제공자에게 중단 요구 시 권리소명자료를 포함한 구체적인 소명자료를 제출하게 했으며, 무분별한 중단을 제한하기 위해 현재의 “권리침해주장자의 요청에 따른 복제전송 즉시 중단” 의무화 규정을 삭제하고, 법원이 조치를 명할 때는 정보매개자에 대한 상대적인 부담 및 저작권자에 대한 피해 등을 고려하도록 했다. 특히 의무화 규정의 삭제는 정보매개자법제의 본연의 목표가 책임 부과가 책임 면제를 통한 자유로운 인터넷 공간의 보호임을 명확히 하였다고 평가된다.

그러나 논의과정에서 불법정보에 대한 일반적 감시의무를 금지해야 한다는 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 신설 조항이 누락된 것은 안타깝다. 현행 제도처럼 이용자가 유통하는 정보에 대한 정보매개자의 책임 범위가 불명확한 경우 서비스 제공자는 정보 유통에 대한 책임을 지지 않기 위해 불법정보 모니터링 등에 과도한 비용을 지출해야 한다. 이는 진입장벽으로 작용해 관련 산업의 발전을 위축시킬 뿐만 아니라 결과적으로 이용자들의 표현의 자유 및 정보접근권을 제한하게 된다. 그렇기 때문에 정보매개자에게 일반적인 감시의무를 부과해서는 안 된다는 것이 국제적인 원칙이 EU전자상거래디렉티브 제15조에 조문화되어 있다.

미국이나 EU, 그리고 일본 모두 권리침해주장자의 요청이 있다는 이유만으로 정보매개자에게 정보 차단 및 삭제의무를 부과하는 조항은 없다. 이번 개정안은 이러한 국제적 흐름에 맞춰 우리 법제를 정비하여, 이용자의 권리를 신장할 뿐만 아니라 정보통신사업의 발전을 촉진하는 계기가 될 것이다.

 

2015년 10월 29일

 

사단법인 오픈넷