표현의 자유 침해하는 모욕죄는 위헌!

오픈넷, 모욕죄에 대해 헌법소원 청구

사단법인 오픈넷은 지난 12월 1일, 형법 제311조 모욕죄에 대해 표현의 자유를 침해하며 명확성의 원칙에 위반한다는 취지로 헌법소원을 청구했다. 오픈넷은 모욕죄의 위헌성을 오래 전부터 지적해왔으며 모욕죄 남용의 피해자를 법률지원한 바도 있다. 이번 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌소원으로, 모욕죄로 기소당해 재판을 받으면서 법원에 위헌심판제청 신청까지 했던 청구인이 오픈넷으로 연락을 해와 공익 차원에서 법률지원을 하게 된 것이다.

우리나라에서 모욕죄는 진실적시 명예훼손죄와 함께 강자에 대해 부정적이거나 비판적인 언사를 하지 못하도록 약자의 입을 막는 도구로 남용되어 왔다. 특히 인터넷 시대에 들어와서는 모든 표현의 흔적이 사이버 공간에 고스란히 남아 있는 까닭에 고소와 처벌이 쉬워져 2004년부터 2014년 사이에 모욕죄로 처벌받은 사람이 약 12.5배 증가했으며 이 숫자는 계속 늘어나고 있다.

형법 제311조의 모욕죄에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다. 다만 판례에 의하면 “어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도” 모욕죄에 해당하지 않으며(2015도2229), 모욕적 언사를 하더라도 사회상규에 위배되지 않는다면 죄가 되지 않는다(2003도3972).

하지만 이러한 기준은 너무나 추상적이어서, 일반인, 심지어 판사조차도 어떤 표현이 모욕적인지 아닌지를 명확히 판단하기 어렵다. 극소수의 공개된 모욕죄 판례들을 보면 명백한 욕설이 아닌 한, 타인에 대한 부정적인 의사표시에 대해 모욕죄를 인정하는 분명한 기준이나 일관성을 찾을 수 없다. 이번 사건도 청구인이 트위터에 상대방의 거주지를 “똥파리가 사는 곳”이라고 하거나 상대방이 “거지같은 마인드”를 가졌다고 비판하는 트윗을 올렸다는 이유로 기소되어 1심에서 유죄판결을 받은 사안이다. 수위가 심한 욕설의 처벌의 당부를 떠나 일상적으로 쓰이는 이러한 표현을 일일이 형사처벌을 하는 것은 국가적인 자원 낭비이면서 대부분의 선량한 개인에게는 생각지도 못한 평생의 전과를 남기는 것으로 그 위축효과가 심각하다고 하지 않을 수 없다.

뿐만 아니라 모욕감은 화자와 대상 사이의 관계, 대상의 자존감 등에 따라 천차만별 달라질 수 있는데 대상에게 모욕적이라는 이유만으로 화자를 처벌하는 것은 명백하고 현존한 위험이 없는 상황에서 표현의 자유를 과잉하게 침해하는 것이다.

모욕죄가 남용될 수 있는 근본적 원인은 모욕죄가 명예훼손죄와는 달리 사회적 평판이 아닌 주관적인 명예감정을 보호하는 데에서 유래했기 때문이다. 모욕죄를 합헌이라고 본 헌법재판소의 2013년(2012헌바37)과 2016년(2015헌바206) 결정은 모욕죄의 보호법익이 사회적 평판, 즉 ‘외부적 명예’에 있다는 것을 전제로 했다는 오류가 있다. 이는 아마도 모욕죄의 원류인 독일 모욕죄의 입법 목적이 ‘외부적 명예’라는 분석에 기초한 것으로 보이나, 모욕죄는 전근대적인 귀족들 간의 결투문화의 폐해가 커지자 이를 입법화하면서 사회적 지위가 높은 상류층만이 모욕죄를 주장할 수 있도록 한 것으로 결국 특정 계급의 명예감정을 보호하고자 한 데 기초한다. 우리나라에서는 모욕죄의 위헌성을 개선하기 위해 사회적 평판을 보호법익으로 축소적용하자는 견해도 있지만 실제 법의 집행은 축소되고 있지 않는 현실에서 설득력이 없다. 또한 모욕죄의 보호법익을 사회적 평판, 즉 ‘외부적 명예’로 본다고 해도 실제 사례들을 보면 모욕죄가 사회적 평판을 보호하는 기능을 제대로 하고 있는지 의문이다.

단순히 타인의 감정을 상하게 할 수 있는 표현을 했다는 이유만으로 국가가 적극적으로 나서서 처벌을 하는 한국식의 모욕죄는 전 세계적으로도 유례가 거의 없고 사라지는 추세인데, 국가와 공인에 대한 정당한 비난이나 비판을 억압하는 도구로 남용될 우려가 크기 때문이다. UN인권위원회도 표현의 자유에 대한 일반논평 34호에서 견해나 감정 표현에 대한 형사처벌의 폐지를 권고하였는데 이는 바로 우리나라 모욕죄에 대한 권고라고 할 수 있다.

지난 두 건의 모욕죄 합헌 결정에서 9인 중 3인의 재판관이 위헌 의견을 냈다. 간통죄도 오랜 기간 동안 수차례의 합헌 결정 끝에 결국 2015년 위헌 결정을 받고 역사의 뒤안길로 사라졌듯이 오픈넷은 모욕죄가 폐지되는 날이 곧 올 것이라 믿고 계속 노력할 것이다.

– 첨부: 171201 모욕죄 헌법소원심판청구서(보도자료용)

2017년 12월 29일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

[관련 글]

• [논평] 모욕죄 고소 남발 강용석 변호사, 오픈넷 및 기자 상대 민사소송 취하 (2017.6.22.)
• [논평] 오픈넷, 모욕죄 남용 손배소 성공적으로 방어 (2017.4.14.)
• [논평] 메신저, SNS에서의 비공개 대화에 모욕죄, 명예훼손죄 인정은 통신비밀의 자유 침해 (2016.8.11.)
• [논평] 모욕죄 합의금 장사 주의보 – 강용석 변호사의 모욕죄 고소 남발에 대한 오픈넷의 입장 (2016.1.13.)
• [모욕죄 합의금 장사 대응 매뉴얼] 민사편 / 형사편
• 강용석 vs. 오픈넷: ‘무차별 고소’라는 사업모델 – 김가연 변호사 인터뷰 (슬로우뉴스 2016.1.25.)

오픈넷은 영장 없이 이동통신사들에 시민들의 신상정보를 요청하여 수집한 국가정보원, 서울지방경찰청, 인천지방경찰청 등 수사기관을 상대로 2016. 6. 1. 국가배상 청구 소송을 제기했고 이에 대한 1심 패소 판결을 2018. 12. 13.에 받았습니다(2016가소5944347).

소장(공유용)

청구원인 요약: 통신자료 제공은 수사기관 등이 이용자의 통신자료, 즉 개인정보를 법원의 영장 없이도 취득할 수 있게 하는 제도로서 원칙적으로 정보주체의 개인정보자기결정권을 침해합니다. 또한 달리 정보주체에게 사전 또는 사후 통지하는 제도를 두고 있지 않아, 정보주체로서는 자신의 개인정보가 수사기관에 제공되었는지 여부를 확인 신청하지 않는 한 전혀 알 수 없으며, 제공된 정보에 오류가 있다고 하더라도 시정을 요구할 수 있는 방법이 없습니다. 대법원은 최근 통신자료 제공에 대하여 “전기통신사업자가 수사기관의 통신자료 제공 요청에 따라 통신자료를 제공함에 있어서, 수사기관이 그 제공 요청권한을 남용하는 경우에는 이용자의 인적사항에 관한 정보가 수사기관에 제공됨으로 인하여 해당 이용자의 개인정보와 관련된 기본권 등이 부당하게 침해될 가능성이 있다”고 하면서, “수사기관의 권한 남용에 의해 통신자료가 제공되어 해당 이용자의 개인정보에 관한 기본권 등이 침해되었다면 그 책임은 이를 제공한 전기통신사업자가 아니라, 이를 요청하여 제공받은 국가나 해당 수사기관에 직접 추궁하는 것이 타당하다”고 판시했습니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결). 이 사건 수사기관 등은 원고들의 사건과의 연관성을 제대로 소명하지 않은 채 무차별적으로 원고들의 통신자료 제공을 요청함으로써 제공 요청권한을 남용하였으며, 이로 인해 원고들의 개인정보자기결정권을 침해했습니다. 따라서 피고 대한민국은 수사기관 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있습니다.

판결문(공유용)

판결이유: 원고들은 피고가 수사 대상 사건과의 연관성을 제대로 소명하지 않은 채 무차별적으로 원고들의 통신자료 제공 요청을 하여 제공 요청 권한을 남용하였으며 이로 인하여 원고들의 개인정보자기결정권이 침해당하였다고 주장하지만 원고들이 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고의 위법행위 사실을 인정할 수 없으므로 원고들의 청구는 이유 없음

재판 결과에는 오픈넷이 수사기관이 법원에 관련 수사기록을 제출하도록 요청한 ‘문서제출명령신청’이 법원에 의해 최종적으로 기각되었다는 사실이 크게 작용하였습니다. 수사기관들의 통신자료 제공 요청행위의 불법성을 입증하기 위해서는 국민의 프라이버시침해를 정당화할 수 있는 타당한 이유가 있었는지 살펴봐야 합니다. 그러나 오픈넷이나 원고는 어떤 필요에 의해서 통신자료 제공이 이루어졌는지 알 길이 없으므로 피고인 수사기관들이 그 이유를 통신자료제공요청서 등 관련 문서의 제출을 통해 밝혀야 한다고 보았던 것입니다. 그러나 법원은 최종적으로 문서제출명령 신청을 기각하면서 원고가 정보공개법 상의 정보공개 신청을 통해서 관련 정보를 얻어야 한다고 보았습니다. 하지만 그렇게 되면 정보공개 신청에 드는 시간과 비용은 말할 것도 없지만 정보공개법상의 비공개 사유에 해당되어 정보공개가 이루어지지 않는 일이 발생합니다(아래 설명하겠지만 실제로 그렇게 된 원고들이 많습니다). 결국 이들 원고에 대해서는 국가가 프라이버시를 침해하고선 프라이버시를 침해한 이유를 설명하지도 프라이버시 침해에 대한 배상을 하지도 않는 상황이 발생하게되는 것입니다.

법원은 통신자료제공 요청서 및 요청사유가 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서도 아니고, 제344조 제2항의 공문서이기 때문에 정보공개법에 따라서 공개 여부가 판단되어야 할 문서로 문서제출명령의 대상이 될 수 없다는 입장입니다.

문서제출명령신청서 및 재판부의 결정(2016가소5944347)

고등법원의 즉시항고결정문(2017라52)

대법원에서의 재항고 기록 및 결정문(2018마마5311)

오픈넷은 우선은 정보공개법에 따른 정보공개거부처분에 대한 취소소송을 제기할 계획입니다.

이와는 별도로 소송의 피고가 자신의 행위의 정당성 또는 부당성을 입증할 수 있는 중요한 증거를 가지고 있음에도 법원이 그 증거의 제출을 명하지 않고 재판과 무관한 법에 의해서 증거를 취득할 것을 주문한 법원의 결정에 대해서도 다시 한번 판단을 구해볼 계획입니다.

앞으로 이 포스트에 계속 업데이트 하겠습니다.

2018년 12월 4일 수원지방법원 성남지원 제2민사부는 사단법인 오픈넷 김가연 변호사가 제기한 개인정보 공개 청구 소송에서 원고 승소 판결을 선고했다(수원지방법원 성남지원 2018. 12. 4. 선고 2017가합401488 공개 청구의 소). 판결의 취지는 이동통신사는 이용자에게 착신 전화번호를 포함한 착신내역을 제공해야 한다는 것이다. 그동안 이통사들은 착신 전화번호가 제3자의 개인정보이기 때문에 착신내역을 공개할 수 없다는 이유로 이용자들에게 발신내역만 제공해왔었다.

오픈넷 김가연 변호사는 2017년 2월 주식회사 케이티를 상대로 개인정보 공개 청구 소송을 제기했다(첨부 소장 참조). KT에서 개인정보 열람 서비스를 제공하고 있음에도 불구하고 막상 서비스를 통해 개인정보 열람 신청을 하자 KT가 수집하고 있는 개인정보 중 극히 일부만을 제공했기 때문이다. KT의 개인정보처리방침에 의하면 KT는 아래와 표와 같이 매우 많은 정보를 수집하고 있음에도 불구하고, 이용자에게는 성명, 주민등록번호, 주소, 연락처, 이메일 주소, 아이디, 결제정보만 보유하고 있다고 하면서 그마저도 구체적인 내용이 아닌 보유여부만 O, X로 표시해서 제공했다.

고객센터 등을 통해서 수차례 구체적인 개인정보의 제공을 요청했으나, 더 이상 정보를 제공할 수 없다는 답변을 듣고 최후의 수단으로 공개 청구 소송을 제기하게 되었다. 거의 2년에 가까운 지난한 소송의 과정에서 조정 등을 통해 KT는 발신내역(발신전화번호, 통화시각, 사용도수 등), 접속 IP 등 다른 정보는 불완전하나마 제공했으나, 착신내역만은 착신 전화번호가 제3자의 개인정보란 이유로 제공을 거부했다. 결국 공개 청구 개인정보를 ‘착신내역’으로 한정하는 청구취지 변경을 통해 이 부분에 대해서만 법원의 판단을 받게 된 것이다.

이번 판결은 이통사는 이용자의 요구가 있을 시 착신 전화번호를 포함한 착신내역을 제공할 의무가 있다는 점을 밝힘으로써 이용자의 개인정보자기결정권 보장을 강화한 판결이라고 할 수 있다. 오픈넷은 빠른 시일 내에 소송 과정에서 제공된 개인정보를 분석한 내용을 공개할 예정이다.

2019년 1월 17일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

[관련 글] 이통3사 개인정보 열람 실태 연구 참가자를 찾습니다. (2016.01.18.)