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애플의 아이폰 잠금 해제 거부는 프로그래머 윤리 선언

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애플의 아이폰 잠금 해제 거부는 프로그래머 윤리 선언

익명 (미확인) | 월, 2016/03/14- 18:17

애플의 아이폰 잠금 해제 거부는 프로그래머 윤리 선언

글 | 박경신(오픈넷 이사, 고려대 법학전문대학원 교수)

 

애플과 미국 수사기관의 공방이 계속되고 있다. 미국의 수사 기관이 수사를 위해 용의자가 가진 아이폰을 잠금 해제해달라고 명령하고 애플은 이에 반박하고 있다. 이 공방과 관련해 알려진 사례는 크게 두 가지가 있다.

 

샌버나디노 총기 난사 용의자의 아이폰

캘리포니아 연방지방법원 동부지원의 셰리 핌 판사는 미국 연방수사국(FBI)이 2015년 12월 미국 샌버나디노 장애인시설 총기 난사 용의자의 아이폰[1]에 담긴 정보에 접근하기 위해 애플이 기술 지원을 해야 한다고 명령했다.

애플은 명령 반대 메시지를 담아 고객에게 보내는 편지까지 공개하며 반대하고 있다. 2016년 2월 25일 결정 취소 청구를 했으며 3월 22일 재판이 열릴 예정이다. 애플은 청구 취소 절차 외에도 항소장까지 제출했다.

뉴욕 마약거래상의 아이폰

FBI와 마약단속국(DEA)은 마약 거래상의 아이폰[2]을 압수했지만 잠금 해제를 풀 수가 없었다. 그래서 애플에 잠금 해제를 우회하도록 도와달라는 요청을 했다.

2016년 2월 29일 뉴욕의 연방지방법원의 제임스 오렌스틴 행정판사는 FBI와 DEA의 협조 요청을 기각했다. 이에 미국 법무부는 항소 의사를 밝혔다.

 

‘표현의 자유’로서의 애플의 거부

많은 사람이 이를 두고 개인정보와 프라이버시, 국가안보가 부딪히는 사례라고 파악한다. 하지만 이건 프라이버시보다 표현의 자유 문제로 볼 수도 있다. 코딩(프로그래밍)은 물리적 행위가 아니라 지적 행위이기 때문이다.

다시 말해 애플에 아이폰 1대를 위한 운영체제를 새로 만들어달라는 요구는 금고회사에 금고를 여는 키를 만들어달라는 것과는 다르다. 운영체제 개발은 물리적 행위가 아니다. 금고의 열쇠를 새로 제작하도록 강제하는 것과 알리바바에게 “열려라 참깨”라고 말하도록 강제하는 것은 다르다.

표현의 자유

피카소에게 스페인의 독재자 프랑코를 찬양하는 그림을 그려달라고 강요할 수 있을까? 이 경우는 프라이버시를 침해할 수 있는 내용을 담은 소프트웨어 제작이니 더욱 말할 것도 없다.

물론 증언 거부로 감옥에 가는 사람들도 있다. 법원이라는 ‘공론의 장에서의 진실추구’라는 공익이 ‘증인의 말하지 않을 자유’보다 중요하게 여겨지는 경우들이 있기 때문이다. 하지만 전문가 증인(expert witness)에게 사건을 분석하고 의견을 말하도록 하라는 명령을 내리는 경우는 없다.

그렇다면 코딩이 연설, 작곡, 조각, 회화 또는 저술과 같은 행위인가 아니면 닫힌 금고를 열어주거나 법정에서 자신이 이미 아는 사실을 말하는 정도의 행위인가?

만약, 전자라면[3] 절대로 애플에 강제되어서는 안될 문제이다. 정부의 공익이 아무리 지대해도 그 공권력의 행사를 수동적으로 수용할 수 있을 뿐 코딩이나 운영체제 개발과 같은 창조적 행위를 강제할 수는 없다.

폴크스바겐 배기가스 조작 소프트웨어 같은 걸 만들어달라는 정부의 요구를 프로그래머들은 윤리적인 이유로 언제라도 거부할 수 있어야 한다. 정부는 애플에 ‘부탁’해야지 애플에 ‘강제’해서는 안 된다. 애플의 거부는 일종의 ‘프로그래머 윤리 선언’으로 칭찬받아야 한다.

 

FBI가 애플에 실제로 요구하는 것은 무엇인가

표현의 자유 측면을 보지 않고 프라이버시 측면만 본다면 애플의 입장을 수긍하기 어렵다. 프라이버시를 보호해야 하는 대상이 실제로 테러를 저지른 사람이기 때문에 보통 범죄수사에 있어서 프라이버시 보호기능을 하는 영장주의의 요건을 훨씬 충족하고 남는다. 여기에 ‘미래의 테러방지’라는 중요한 공익도 있다.

아이폰 1대 운영체제를 바꾼다고 해서 그 코드가 유출되거나 기억될 수 있다는 논리도 애플이 이미 그럴 능력을 갖추고 있음을 생각하면 설득력에 한계가 있다. 즉, 지금도 애플은 지금도 백도어를 만들 능력을 갖추고 있지만, 만들지 않고 있을 뿐이다.

테러범이 이용한 아이폰(5C)의 운영체제에는 암호를 여러 번 틀리면 점점 더 오랜 시간을 기다려야만 다시 입력할 수 있는 기능과 사용자 설정에 따라 더 많은 횟수를 틀리면 아이폰 내의 정보가 몽땅 삭제되도록 하는 기능이 들어있다.

아이폰 1분간 잠금 예시

FBI는 애플에 이와 같은 기능이 없는 운영체제(iOS 10)를 만들어달라고 요청했다. 그 ‘두 가지 기능이 빠진 iOS’로 아이폰을 업데이트한 후 무차별 공격(brute force) 등 여러 방법을 동원해 잠금 해제 암호를 직접 찾아보겠다는 것이다. 이때 iOS 업데이트를 하려면 애플의 승인을 거쳐야 하기 때문에 사실 애플이 업데이트한다고 보는 것이 맞다.

여기서 재미있는 질문은 이렇다:

‘애초에 왜 애플이 잠금 해제 없이도 iOS 업데이트가 가능하도록 해놓았는가?’ 

만약 그렇지 않았다면, FBI의 요청에 대해 애플은 그냥 ‘불가능하다’고 답하면 그만이었을 것이기 때문이다. 또는 만약 애플이 iOS 업데이트와 무관하게 작동하는 암호보호 소프트웨어를 내장시켰다면 어땠을까?

실제로 이후 버전의 아이폰에는 보안 엔클레이브(Security Enclave)라는 프로세서[4]가 있어서 어떤 종류의 iOS가 업데이트되더라도 암호를 풀기는 실질적으로 불가능해졌다. 즉 새 버전의 아이폰은 이용자가 암호를 알려주지 않으면 그 정보는 영원히 폰 안에 잠기게 되어 지금과 같은 공방이 애초에 발생하지 않는 것이다.

 

정부는 프로그래머에게 코딩을 강요할 수 있는가

그렇다면, 애플이 실제로 고객 프라이버시만을 생각했다면 왜 예전 버전에서는 이용자 동의 없이 애플이 iOS 업데이트를 할 수 있게 설계했을까? 고객이 암호를 잃어버렸을 때 그 안의 중요한 정보를 빼주기 위해서? 그런 목적이었을 리는 없다. 애플은 이미 용의자의 클라우드 계정에 있는 정보를 FBI에게 넘겨줬다.

만약 고객의 중요 정보를 빼낼 목적이었다면 FBI가 요청한 업데이트도 안 해줄 명분이 없다. 애플이 클라우드 정보는 제공하면서 아이폰 내의 정보 취득을 돕지 않는 이유는 고객의 프라이버시 때문만이 아니라 바로 프로그램을 새로 만들어야 하기 때문이다.

애플을 비난하려는 것이 아니다. 각 기기의 보안기준은 사회규범을 통해 정해진 것이 아니라 각자 프로그래머들이 자유롭게 정하는 것이고 전 세계 시민단체 중에 누구도 애플에 왜 보안 엔클레이브를 미리 설치하지 않았느냐고 비난한 적이 없고 비난해서도 안 된다. 그럴 수 있다면 모든 안드로이드에 대해서 불매운동을 벌여야 할 것이다.

애플 스토어

즉, 아이폰을 완전히 침투 불가능하게 만들 수도 있고 부분적으로 침투할 수 있게 만들 수도 있는 자유를 이미 애플의 프로그래머들이 향유하고 있는 상황에서 ‘iOS 10 하나만 만들어도 그 코드가 확산할 수 있다’는 주장은 그 자체만으로는 협조를 거부하기에 충분한 반론이 아니다.

결국, 더 강한 반론은 프로그래머들에게 코딩을 강요할 수 있다는 논거가 더해질 때 비로소 얻을 수 있다. 특히 ‘나쁜 선례를 만든다’는 주장도 그 선례가 이용자 협조 없이 정보를 취득할 수 있게 해주는 선례일 뿐 아니라 프로그램을 새로 만들어달라는 정부 요구를 수용하는 선례임을 이해할 때 의미를 얻는다. 혹자는 프로그래밍(코딩)의 자유를 표현의 자유와 동일시하면 프로그래밍에 대한 규제를 하기 어렵게 된다고 말한다. 나도 원칙적으로 이런 견해에 반대하지는 않는다.

 

애플의 정체성을 보호해야 한다는 법원 판결

정의의 여신 유스티치아FBI가 마약범죄 수사에서 애플에 백도어를 만들어달라는 요청을 했는데 기각된 건을 살펴보자. 이 건에서의 핵심 논리는 “수사대상 범죄에 관여하지도 않은 사기업에 그 수사를 도와주는 소프트웨어를 만들어달라는 부담을 줄 수 없다”는 것이다.

판사는 특히 애플의 부담을 논하면서“애플이 이용자들에게 약속한 보안이 지켜지는가는 애플의 매출에만 영향을 주는 것이 아니라 애플이 어떤 회사가 되려고 열망하는가에도 영향을 준다”[5]고 논하는 대목에서는 코드에 영혼을 담는 프로그래머들의 모습이 그려지기도 한다.

참고로 이 결정을 내린 제임스 오렌스틴 판사는 오랫동안 친(親)프라이버시 결정을 내려온 판사다. 임기제 판사[6]라서 연방판사[7]보다 영향력은 떨어지지만, 압수수색, 감청, 통신사실확인과 관련해서는 임기제 판사들이 결정을 많이 내리기 때문에 다른 임기제 판사들에게 영향을 줄 것으로 본다.

 

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[1] 아이폰 5C

[2] 아이폰 5

[3] 참고로 나는 비개발자다.

[4] 보안 엔클레이브는 애플 A7 이상 버전의 A 시리즈 프로세서에 내장된 보조 프로세서. 애플 문서를 따르면 응용 프로그램 프로세서와는 별개인 자체 보안 부팅과 개인화된 소프트웨어 업데이트를 사용한다. 또한, 데이터 보호 키 관리를 위한 모든 암호화 작업을 제공하며 커널이 손상된 경우에도 데이터 보호의 무결성을 유지한다.

[5] It is entirely appropriate to take into account the extent to which the compromise of privacy and data security that Apple promises its customers affects not only its financial bottom line, but also its decisions about the kind of corporation it aspires to be.

[6] magistrate

[7] district judge. 종신제

 

* 위 글은 슬로우뉴스에 동시 게재하고 있습니다. (2016.03.14.)

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글 | 김혜정 인턴(이화여자대학교 법학전문대학원]

  • 수습 기간: 2020.08.10(월) ~ 2020.08.21(금)
  • 수행 과제: 정보인권보고서 개정 발간 연구 학습, 온라인상 표현의 자유를 제한하는 발의안에 대한 반대의견서 작성, 모욕으로 인한 손해배상 소송 피고 답변서 작성, 휴대폰 기지국 접속정보의 개인정보 해당 여부 보고서 작성, 한국인터넷거버넌스포럼(KrIGF) ‘인터넷 공간의 안전’ 온라인 워크숍 참석

제 첫 사회생활이자 실무수습은 아주 따뜻한 기억으로 남았습니다. 친언니처럼 격 없이 친절하게 대해주신 오픈넷의 김가연, 손지원 두 변호사님 덕분입니다. 벌써 실무수습이 끝나서 후기를 작성해야 한다는 사실이 아쉽게만 느껴집니다.

저는 학부에서 통계학을 전공하던 중 데이터 활용과 보호에 관심이 생겨 법학전문대학원에 진학했는데, 한 학기 만에 학교에서 공부하는 것으로는 제 관심 분야에 대한 갈증을 해소할 수 없음을 깨달았습니다. 변호사 시험에 출제되는 법들을 소화해내기도 버거웠지만 1학년이 아니면 앞으로는 더욱 관심분야를 탐구해 볼 기회가 없을 것 같았습니다. 마침 서울지방변호사협회에서 공익인권프로그램을 한다는 소식을 들었고, 특히 정보인권 분야에서 활발한 활동을 하고 있는 오픈넷이 협력기관으로 참여한다는 사실을 알게 되었습니다. 지원 기간이 기말고사 기간이었음에도 불구하고 주저 없이 자기소개서를 제출했습니다. 선발 소식과 오픈넷 배정 결과를 전하는 이메일을 받았을 때는 법학전문대학원 합격 이후 가장 기뻤습니다.

서울지방변호사회에 가야했던 4일을 제외하고 6일의 짧은 실무수습 기간이었지만, 두 변호사님께서 저를 위해 내주신 과제들을 수행하면서 정보인권 분야의 현안들을 알차게 맛볼 수 있었습니다. 제 첫 과제는 「2019 정보인권보고서 개정 발간 연구」를 읽으며 공부하는 것이었습니다. 생소한 개념과 용어도 포함되어 있어 쉽게 읽히는 연구보고서는 아니었지만, 이 자료를 공부하면서 그 이후 과제를 수행하는 데 필요한 기본적인 지식을 습득할 수 있었습니다. 이 보고서가 아니었다면 법학을 한 학기 겨우 배운 제가 이후 주어지는 과제들을 수행하는 데 어려움이 많았을 것이기 때문에, 지금 돌이켜보면 이 과제를 먼저 내주신 것이 변호사님의 큰 배려였다는 생각이 듭니다. 특히 이 보고서는 아직 외부에 발간되지 않아 희귀한, 현재 한국의 정보인권과 관련된 쟁점들을 유형별로 일목요연하게 정리한 자료였습니다. 저는 이 보고서를 통해 정보인권과 관련된 현안의 세계적인 동향과 법안, 권고사항과 한국이 도입하고 있는 제도들, 시정해야할 문제들과 개선방안을 알 수 있었습니다. 이 분야에 관심 있는 분이라면 보고서를 읽는 것만으로도 학문적 갈증을 많이 해소할 수 있을 것이기 때문에 나중에 출간되면 읽어볼 것을 권하고 싶습니다.

[열심히 과제 수행중인 김혜정 인턴]

두 번째 과제는 최근 발의된 정보통신망법 개정안 중 하나인 전용기 의원안에 대한 반대의견서를 작성하는 것이었습니다. 이 개정안은 온라인상 혐오·차별표현에 대한 모욕죄를 신설하고 그로 인해 발생한 자살방조를 처벌하며, 정보통신망법상 명예훼손죄의 반의사불벌조항을 삭제하고, 온라인상 혐오·차별표현에 대한 삭제요구권을 보장하는 내용의 법안이었습니다. 온라인상 악성 댓글로 인해 최근 자주 발생한 연예인 및 공인의 자살을 방지한다는 좋은 취지의 법안이었지만, 개인의 표현의 자유를 지나치게 위축시켜 여러 문제를 발생시킬 위험성이 다분했습니다. 실제 법안을 분석하여 헌법상 표현의 자유, 명확성의 원칙, 과잉금지 원칙과 형법상 책임주의 원칙 등을 적용하는 과정은 생각보다 녹록치 않았지만, 과제를 수행하는 동안 학교에서 배운 죽은 지식이 살아나는 것 같은 생동감을 느낄 수 있었습니다. 그리고 반대의견서는 국회의 법안 발의에 대한 시민사회의 민주적인 감시와 견제 수단이었기에, 활동가이자 법률전문가인 공익변호사님들이 어떤 방식으로 일하고 계신지 체험할 수 있는 뜻깊은 과제였습니다.

세 번째 과제는 “돈에 환장한 악마, 사이코패스 같은 년”이라는 댓글을 썼다가 박소연 케어 대표에게 민사소송을 당한 피고를 대변하는 소송대리인이라고 가정하고 답변서를 작성하는 것이었습니다. 아직 학교에서 민사소송법을 배우지 않은 상태였는데 실제 민사소송절차의 일부인 답변서를 작성하면서 소송절차에 대해 예습할 수 있었고, 답변서가 어떤 형식을 취하고 있는지, 어떤 내용을 포함하고 있는지도 직접 경험할 수 있었습니다. 변호사님께서 주신 답변서 샘플을 통해 모욕죄에 관한 민사소송에서 실제 변호사들이 어떤 근거로 무죄를 주장하는지, 판례가 모욕죄 성립에서 고려하는 기준들도 배울 수 있었습니다.

네 번째 과제는 최근 코로나19 감염병 확산을 막기 위해 통신사 기지국이 휴대폰 이용자의 접속기록을 방역 당국에 제출하는 일이 발생하고 있는데, 이와 관련하여 “‘휴대폰 기지국 접속기록’이 개인정보에 해당하는지 여부”에 대해 문제점과 관련 법령, 판례를 정리하는 것이었습니다. 개인정보보호법 제2조(정의) 제1항 나호에 의하면 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보도 개인정보입니다. 이 경우 쉽게 결합할 수 있는지 여부는 다른 정보의 입수 가능성 등 개인을 알아보는 데 소요되는 시간, 비용, 기술 등을 합리적으로 고려하여야 합니다. 위치정보 추적자료는 청구인들의 인적정보와 결합하여 특정인의 위치를 파악할 수 있는 개인정보이고, 수사기관은 정보주체의 동의 없이 제공받은 위치정보 추적자료를 통해 그의 활동반경·이동경로·현재위치 등을 확인할 수 있으므로, 개인정보에 해당한다는 보고서를 작성하고 있었는데 시간관계상 완성하지 못해 아쉽습니다. 향후 오픈넷에서 이 주제와 관련된 의견을 표명하거나 헌법소원을 청구한다면 관심을 가지고 그 결과를 지켜볼 것입니다.

[김혜정 인턴과 김가연 변호사]

저처럼 정보인권 분야에 관심이 있는 분이라면 오픈넷에서 실무수습을 경험할 기회를 꼭 잡으셨으면 좋겠습니다. 글쓰기 능력이 부족하여 수습 기간 동안 배우고 느낀 점들을 후기에 잘 담아내지 못한 것 같지만, 오픈넷은 우리나라에서 정보인권 관련 목소리를 내는 몇 안 되는 기관 중 하나이고, 변호사님께서 현실의 사안과 연계된 과제들을 통해 흥미롭게 이 분야를 알아갈 수 있도록 도와주신다는 점에서 적극적으로 추천하고 싶은 활동입니다. 후기를 쓰는 시점은 전날 밤이어서 아직 수행하지 못한 마지막 과제는 내일 개최될 한국인터넷거버넌스포럼(KrlGF)의 ‘인터넷 공간의 안전’ 온라인 워크숍에 참석하는 것입니다. 인터넷 공간이 모두에게 안전하고 정의로운 공간인지에 대한 토론을 지켜볼 수 있는 드문 기회라는 생각에 설레고 있습니다.

마지막으로 실무수습 기간 동안 한참 부족한 제게 관심을 가져주시고, 교대역 인근 맛집에서 맛있는 점심도 사주시고, 제가 배우고 발전할 수 있도록 다양한 과제를 만들어주신 두 변호사님께 진심으로 감사하다는 말을 전하고 싶습니다. 변호사님께서 너그럽게 가르쳐주시고 크게 부담스럽지 않도록 배려해주신 덕분에 즐겁고 편안한 마음으로 과제에 임할 수 있었습니다. 제가 두 변호사님처럼 우리 사회가 더 나아질 수 있도록 노력하는, 따뜻한 법률가로 성장할 수 있기를 희망합니다.

2020_예비법률가_공익프로그램_자료집

화, 2020/09/01- 19:19
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인터넷 상의 표현의 자유는 제한될 수 있다. 그러나 표현물에 대한 법적 판단이 이루어지기 전에 행정기관의 결정에 의해 표현물을 차단 및 삭제하는 것은 주의해야 한다. 우선 물리적 행위와 달리 표현은 위축효과에 취약하다. 행정기관의 잠정적인 판단을 반박하여 표현물의 합법성을 입증하려는 수고를 포기하기 쉽다. 또 행정기관은 집권여당의 입김 때문에 중립적인 판단을 하기 어렵다. 특히 표현물이 불법이라서 이에 대한 책임을 지는 것이 아니라 행정기관의 명령을 어긴 것에 대해 별도의 책임이 부과되는 경우 합법적인 표현물의 위축효과는 더욱 증폭된다. 행정기관은 산업진흥 등의 다른 정책도 수행하기 때문에 쉽게 보복을 할 수 있다는 점도 위축효과를 증폭시킨다. 

그렇기 때문에 행정기관에 의한 온라인표현의 자유 제한 즉 행정심의는 전세계적으로 거의 없었다. 최근 몇 년 사이에 테러단체나 테러리스트들이 인터넷을 통해 인력을 확보하는 등의 현상이 나타나자 독일, 프랑스 등에서도 행정심의를 시작하였다. (NetzDG법, Avia법 및 이전부터 있었던 터키법)

하지만 다른 나라들의 행정심의는 보통 보편타당한 해악성을 지닌 표현물에 한정하여 이루어진다. 테러나 기타 폭력을 선동하거나 명예훼손 저작권처럼 표현물 자체가 해악을 발생시키는 경우에 한정된다. 우리나라는 정보통신망법 44조의7 1항 9호의 ‘범죄를 교사 및 방조하는 정보’도 불법정보로 정의하면서 범죄의 경중에 관계없이 또같이 취급된다. 이와 같은 조항은 터키법에도 없다. 폭력 등의 명백한 해악에 이르지 않는 행정규제 위반 등을 초래할 수 있다는 이유만으로 표현물 자체를 삭제 차단하는 것은 표현의 자유에 대한 과잉한 제한이 된다. 예를 들어, 휴대폰실명제를 집행하는 국가라고 해서 비실명휴대폰을 소개하는 게시물까지 삭제차단하는 경우는 없다. 비실명휴대폰을 소개하는 웹사이트를 통해 비실명휴대폰의 이용이 확산될 가능성이 있더라도 이 웹사이트를 통해 국민들이 유용한 정보(예를 들자며 휴대폰실명제의 정책적 타당성에 대한 정보)에 접할 권리가 침해되어서는 안되기 때문이다.   

특히 행정기관의 게시물이 해외서버에 있는 경우, 행정기관은 삭제를 요구하지 않고 망사업자에 의한 웹사이트차단을 요구하는데, 이렇게 되면 웹사이트 상에 존재하는 정보는 그대로 두고 그 정보의 국내유입만을 막는다. 국내인들에게 매우 유용한 정보가 있는 해외웹사이트를 국내인들만 접근하지 못하게 된다. 이때 보편타당한 해악성이 없는 정보에 대해서 웹사이트차단을 하게 되면, 국내인들이 해외에 나가서 합법적으로 할 수 있는 행위에 대한 정보를 국내인만 못보게 되는 형국이 된다. 예를 들어, 몇 년전까지만 해도 여타 이유로 탐정서비스의 제공은 국내에서 불법이었고 이에 따라 탐정서비스를 광고하는 웹사이트들의 국내유입이 차단되었다. 하지만 해외에 나가서 탐정을 채용한다고 해서 불법이 되는 것이 아닌데 국내인들이 탐정서비스에 대한 정보를 온라인으로 습득하지 못하게 하는 것은 국내인들의 알권리에 대한 제한이 된다. 

물론 규제의 목적은 국내소비자들의 알권리 제약이 아니라 해외사이트 운영자가 원격으로 국내에서 불법을 저지르지 못하게 하기 위한 목적(즉 탐정서비스사이트 운영자가 국내에서 탐정서비스를 제공하지 못하게 하려는 목적)이나 국내소비자들의 불법행위를 막기 위함이다. 예를 들어, 해외도박사이트를 차단하는 것은 해외사이트운영자가 도박장개설이라는 위법행위를 정보통신기술을 통해 원격으로 국내에서 저지르지 못하도록 하기 위함이다. 또 국내인들이 이 도박사이트에 접속해서 위법을 저지르는 것을 막기 위함이다. 그러나 도박과 같이 보편타당한 해악을 규제하는 행위를 매개하는 정보가 아니라 문화적인 그리고 연혁적인 이유로 국내에서만 특이하게 금지되는 행위(예를 들어 탐정서비스)를 매개하는 정보를 차단하는 것은 국내인의 알권리를 제한하는 성격이 강하다는 것이다.  

이때 보편타당성이 없는 해악이 없는 상황에서 해외정보제공자의 위법행위만을 막기 위해 – 즉 국내인의 정보이용은 불법이 아닐 때 – 사이트까지 차단하는 것은 과잉하다. 예를 들어 뉴질랜드산 마누카꿀이 소화에 좋다고 블로그에 써놓고 돈을 보내주면 1병씩 보내주는 해외블로거를 생각해보자. 실제로 우리나라 방송통신심의위원회는 “소화에 좋다”라는 표현이 들어가 있어서 건강기능식품 광고이고 관련법에 따라 사전허가받지 않고 판매하고 있으니 불법판매를 방조할 수 있다고 차단하려 했다. 하지만 저런 상식 수준의 표현까지 사전허가를 받도록 하는 나라는 거의 없다. 즉 보편타당한 해악이 아니다. 이때의 블로그차단은, 국내적으로는 무허가광고를 기반으로 건강기능식품을 국내에서 판매하는 외국블로거를 막는다는 명분을 가지만, 세계적인 시각에서 보면 마누카꿀의 효능, 가격, 구입방법 등에 대한 정보에 국내인들만 접근못하도록 하는 내국민 우민화가 된다. 특히 판매만 금지되고 구매나 이용은 처벌되지 않기 때문에 해당 정보를 통해 구매가 이루어지더라도 배송지가 국내가 아니라면 국내에서 판매가 이루어진 것이 아니므로 아무런 불법이 없다. 결국 정보의 원천적인 차단은 불법적인 판매의 가능성 차단을 위해 합법적인 거래까지 차단하는 과잉한 것이 된다.    

위민온웹은 손쉽게 낙태를 하는 방법을 알려주는 웹사이트이다. 국내에서 낙태하는 방법을 알려주는 것은 낙태죄 방조죄가 될 것이며 이 행위가 원격으로 이루어지는 것을 막기 위해서 해외웹사이트를 차단한다고 하자. 하지만 국경만 넘으면 낙태가 가능한 상황 즉 낙태가 보편타당하게 악행이라고 규정하기 어려운 상황에서 대한민국 여성들만 낙태에 대한 유용한 정보로부터 격리되니 대한민국 여성들에 대한 차별이자 불이익이 된다. 게다가 이제 낙태죄 마저 위헌결정으로 실효된 마당에서 이제 위민온웹을 차단해서 얻는 것은 약사법 위반의 예방 뿐이니 더욱 낙태에 대한 정보 차단은 과잉하다. 특히 약사법 상 약사가 아닌 자로부터 약을 구매하는 것은 불법이 아니다. 결국 위민온웹을 차단하면 배송지가 국내가 아닌 합법적인 구매까지 차단하는 과잉한 것이다.    

마지막으로, 위민온웹의 차단은 법적으로도 문제가 있다. 위민온웹은 자발적인 기부금을 받을 뿐 판매를 하지 않기 때문이다. 
제44조(의약품 판매) ①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.

터키법: 9가지 차단 사유로 한정되어 있음. 약물 관해서는 마약이용 방조 및 아동음주 및 투약방조로 한정됨.

프랑스 Avia법: 10가지 차단사유로 한정되어 있음.

Contents that glorifies or encourages acts of terrorism, or child sexual abuse imagery 

Contents apologising for the commission of the following crimes: 
– Encouraging discrimination, hatred or violence against a person or group of people on grounds of ethnicity, nationality, race or religion, sex, sexual orientation, gender identity or disability, or of causing discrimination against them; 
– Denying a crime against humanity; 
– Outrageously minimising, degrading or trivialising the existence of a crime of genocide or crime against humanity, a crime of slavery or a war crime; 
– Insults against a person or group of persons due to their sex, sexual orientation, gender identity or disability; 
– Sexual harassment;
– Images or representations of a minor which are pornographic;
– Direct encouragement or support for acts of terrorism; 
– and Dissemination of a pornographic message likely to be seen by a minor. 

독일법:  아래 13가지 사유로 한정됨. “범죄를 선동하는 내용”도 우리 법처럼 확장가능성이 있으나 “범죄를 목적으로 하는 정보”처럼 폭넓은 확장성은 없음. 

월, 2021/05/03- 14:18
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글 | 황성기 (한양대 법학전문대학원 교수, 오픈넷 이사장)

최근 국회의원 총선거를 앞두고 모 정당의 비례대표 1번 후보자의 과거 대리게임 이력이 논란이 되었다. 이 문제는 그동안 정의와 공정을 정치이념으로 일관되게 추구해왔던 소수정당의 비례대표 1번 후보자로서의 자격에 대한 논란까지 번졌다. 사실 대리게임은 공정성의 관점에서는 도덕적으로 비난받을 여지가 있다. 특히 국회의원이 갖추어야 할 고도의 도덕성에 비추어 보면, 대리게임 이력은 문제가 될 소지가 있다. 그런데 대리게임은 현재 단순히 정치적ㆍ도덕적 비난의 대상에만 머무르는 것은 아니다. 대리게임은 형사처벌의 문제가 될 수도 있다.

필자는 오늘 대리게임의 문제를 공정성이라는 관점에서 이야기하고자 하는 것은 아니다. 일반 국민들은 그동안 생각해 보지 못했던 문제, 즉 표현의 자유라는 관점에서 특히 대리게임을 형사처벌하는 법적 규제의 문제를 한 번 짚어 보고자 한다. 대리게임과 그에 대한 형사처벌은 다음과 같은 측면에서 표현의 자유의 문제이기도 하다.

첫째, 게임은 헌법 제21조 제1항에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호대상이 된다. 표현의 자유의 보호대상이 되는 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없기 때문이다. 그리고 게임은 예술표현의 수단이 될 수도 있으므로, 헌법 제22조에 의해 보장되는 예술의 자유의 보호대상이 되기도 한다.

둘째, 게임이 표현의 자유의 보호 대상이고, 게임을 이용하는 행위도 일종의 표현행위라면, 대리게임은 그것을 의뢰하는 자의 표현의 자유의 행사에 해당될 뿐만 아니라, 대리게임을 의뢰받아 수행하는 자의 익명표현의 자유의 행사에 해당되기도 한다. 여기서 익명표현의 자유란 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유를 의미한다. 이러한 익명표현의 자유도 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장되는 표현의 자유에 포함된다.

그러면 대리게임과 그에 대한 형사처벌은 표현의 자유의 관점에서 어떠한 문제점을 가지고 있을까?

첫째, 게임이용에 있어서 익명표현의 자유를 원천적으로 부정하고 있어서 표현의 자유를 침해한다. 오늘날 인터넷 게임을 통하여 다른 이용자들과의 상호작용이 이루어지는데, 이러한 상호작용을 반드시 실명으로 혹은 본인임이 확인된 경우에만 할 수 있도록 하거나 아니면 본인이 직접 해야 한다고 강제하는 것은 익명표현의 자유를 원천적으로 부정하는 것이다. 약간 극단적으로 이야기하면, 유명인사들이 본인의 회고록을 집필할 때 전문작가를 고용하여 대리집필을 의뢰하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 것을 금지하고 위반시 형사처벌하는 것과 마찬가지이다.

둘째, 물론 익명표현의 자유도 우리 헌법에 따르면 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 제한할 수 있다. 하지만 다른 기본권보다도 더 고도의 보장을 받는 표현의 자유가 갖는 특수성으로 인하여, 표현의 자유를 제한하는 경우에는 소위 ‘명백하고 현존하는 위험’이 인정되어야 하는데, 대리게임으로 인하여 초래되는 사회적 해악이 구체적으로 무엇인지가 불분명하다. 물론 대리게임처벌법이 ‘게임물의 정상적인 운영을 방해하는 행위’라는 요건을 설정하고 있지만, ‘게임물의 정상적인 운영을 방해하는 행위’에 대한 판단기준이 매우 추상적이고 불분명하여, 사회적 해악이 분명하지 않은 대리게임마저 형사처벌하게 될 가능성이 높다.

결론적으로 대리게임은 형사처벌의 대상으로 할 것이 아니라, 개별 게임사업자와 이용자 간의 계약 약관 및 개별 게임사업자 차원에서의 자율규제를 통해서 해결해야 할 문제로서 사적 자치의 영역으로 남기는 것이 합리적이다. 즉 국가가 형벌권을 동원해서 개입해야 할 문제는 아니다. 따라서 현행 게임법상의 대리게임처벌조항은 향후 게임법 개정을 통해서 삭제하는 것이 타당하다.

이 글은 아시아경제에 기고한 글입니다. (2020.04.03.)

수, 2020/05/06- 19:46
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글 | 손지원 (오픈넷 변호사)

얼마 전 김정은 북한 국무위원장의 건강 이상설이 떠돌았을 때, 많은 사람이 ‘우리는 북한에 대해 아무것도 알 수 없다’라는 말을 새삼 실감했다. 북한 특유의 폐쇄성으로 인해 그 실상을 제대로 파악하기 어려운 건 다른 나라도 마찬가지겠지만, 우리는 특히 북한에 대해 무지한 부분이 많다. 북한을 반국가단체나 적으로 취급하든, 혹은 같은 언어와 민족성을 나누는 통일과 화합의 대상으로 보든, 상식적으로 우리가 분단국으로서 북한을 제일 잘 알아야 하는 나라임을 고려하면 더욱 아이러니하다.

왜 그럴까. 한국은 북한에 대해 알려고 하는 것 자체를 금기시하는 뿌리 깊은 문화가 있기 때문이다. 이러한 문화가 생긴 배경에는 북한을 찬양·미화하는 표현물을 ‘이적표현물’로 보고, 이의 유포와 소지를 범죄화하고 있는 국가보안법 제7조가 가장 큰 몫을 하고 있을 것이다. 많은 남용의 역사를 거쳐, 법원이 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우’ 등으로 처벌 규정을 엄격히 해석하는 기준을 마련하긴 했다. 그러나 이는 개인을 형사처벌하는 경우에만 고려될 뿐, ‘이적표현물’ 조항의 존재는 여전히 우리가 북한에 대해 알 권리를 부당하게 제한하고 위축시키고 있다.

북한의 폐쇄성, 통제성으로 인해 북한에 대한 정보는 대부분 조선중앙통신, 우리민족끼리 등 북한의 국영·선전매체가 직접 생산한 정보에 의존할 수밖에 없다. 그런데 여기에는 누구나 알다시피 낯간지러운 북한 체제에 대한 찬양·미화의 내용이 포함되어 있고, 이 때문에 우리 정부는 이들 콘텐츠와 북한 사이트 등 거의 모든 북한발 정보를 이적표현물(국가보안법 위반 정보)로 분류하고 온라인상에서 차단하고 있다.

이러한 관행으로 수난을 겪은 두 명의 외국인 ‘마틴’ 씨들이 있다. 북한 기술과 관련한 뉴스를 전달하는 온라인 매체인 ‘노스코리아테크’를 운영하는 영국인 ‘마틴 윌리엄스’는 뉴스의 출처로써 조선중앙통신을 링크하고 있다는 이유 등으로 사이트가 차단당하는 수난을 겪었다. 노스코리아테크는 북한발 보도에 의혹을 제기하거나 독자적·학술적 분석을 해온 매체였기 때문에 법원에서 차단 처분이 위법하다는 판결을 받아 차단은 해제되었지만, 그는 한국 정부가 북한 정보를 통제하는 방식에 놀라움을 금치 못했다고 전했다. 한국에서 북한학을 공부하는 독일인 ‘마틴 와이저’씨는 연구를 위해 북한의 장애인 관련 단체 사이트를 비롯한 각종 북한 사이트에 접속하려고 했지만 대부분이 차단되어 있어 한국에서 정상적인 인터넷 활동으로 북한의 정책이나 관행을 연구하는 것이 거의 불가능했다고 한다. 그는 인권위에 정보 접근권 침해를 이유로 민원도 넣었지만, 어쩔 수 없다는 답변만이 돌아왔다. 그는 아마 한국이 전 세계에서 북한 연구가 가장 힘든 곳일 거라는 말을 덧붙였다. 최근에는 외국인이 운영하는 KCNA watch라는 사이트가 방송통신심의위원회의 결정으로 한국에서 차단된 것 같다는 제보를 받았다. 이 사이트는 조선중앙통신 등의 북한 매체 및 각종 온라인상 북한 정보를 실시간으로 아카이빙하여 검색 편의를 제공하는 사이트로, 북한 연구자, 외교부, 통일부 등 공공기관 관계자, 언론 등에서 많이 활용했던 사이트다.

우리나라는 북한에 대한 정보가 최대한 많이 파악되고 공유되어야 하는 나라다. 북한발 정보의 왜곡·과장·미화는 건전한 상식을 가진 대부분의 국민이라면 이미 다 아는 사실이다. 또한 모든 ‘정보’가 그러하듯, 정보를 어떻게 수용하고 활용할지는 정보에 대한 접근 이후 비로소 독자들이 선택하는 영역이다. 북한발 정보가 북한 체제에 대한 찬양·미화적인 요소가 있다는 이유만으로 국가의 존립·안전에 위협이 될리는 만무하다. 또한 세계적 시각에서 북한의 동향은 늘 ‘핫한’ 이슈로, 한국의 국가 가치 역시 북한과의 관계에서 중요성이 더 크다. 실리적 관점으로도 북한 정보에 대한 접근을 수월하게 하여 이해관계나 언어적 이해력이 가장 높은 우리나라가 북한 연구와 보도 시장을 선점하는 것이 현명하다. 그럼에도 북한발 정보를 국가보안법 위반 정보로 보는 뿌리 깊은 관행으로 인해 우리 국민의 북한 정보에 대한 접근권이 사실상 원천적으로 통제·차단되는 위헌적 결과가 발생하고 있다. 나아가 우리 국민의 보도·연구 활동이 오히려 다른 나라에 비해 크나큰 제약을 받게 됨으로써, 북한의 소식을 외신을 통해 접하게 되는 안타까운 상황이 비일비재하게 일어나고 있는 것이다.

국정원장과 통일부 장관이 새로 임명되었다. 정부는 더 이상 국가보안법을 확대해석하여 우리 국민의 표현의 자유와 알 권리를 불필요하게 옥죄는 구태를 반복해서는 안 된다. 새 수장을 맞이한 기관들이 당장 이적표현물 조항의 폐지 추진은 어렵더라도, 최소한 북한 정보에 대한 우리 국민의 자유로운 접근과 활용을 보장하는 열린 태도를 견지하길 기대한다. 그것이 바로 정부가 우리 체제와 북한 체제와의 근본적인 차이를 선언하는 길이자, 우리 국민과 체제에 대한 신뢰와 자신감을 보여주는 길일 것이다.

*이 글은 미디어스에 기고한 글입니다. (2020.08.05.)

수, 2020/08/12- 01:08
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글 | 손지원 (오픈넷 변호사)

법무부가 상인의 고의·중과실로 인한 위법행위에 대해 징벌적 손해배상제를 도입하는 상법 개정안을 입법예고했다. 본 상법 개정안이나 중대재해기업처벌법 등을 통해 기업의 영리 추구 과정에서의 반사회적 위법행위를 억제할 필요는 있으며 이러한 기본 취지에는 공감한다. 그런데 법무부가 해당 법안 설명자료에서 ‘가짜뉴스, 허위정보’를 명시하면서 언론을 주요 규제 대상으로 타깃팅하고 있는 것이 문제다. 국회에서도 허위보도에 대한 징벌적 손해배상을 규정한 여러 법안이 발의되는 등, 언론에 대한 징벌적 손해배상제 도입이 가시화되고 있다.

피해자의 손해액만큼의 보상, 즉, ‘전보배상의 원칙’을 기본으로 하는 민사 손해배상 체계에서, 징벌적 손해배상은 예외적인 제도다. 즉, 개인의 피해에 대한 보상을 넘어, 사회 공익적 고려에서 다시 재발되어서는 안 되는 반사회적 행위를 징벌을 통해 억지하는 데에 초점이 있는 것이다. 물론 무책임한 보도로 개인에게 피해를 입히는 언론 활동이 억지되어야 함은 당연하지만, 이것이 예외적 징벌이 필요할 정도로 해악이 중대한 반사회적 행위인가는 냉정하게 바라볼 필요가 있다. 기업의 안전기준 위반으로 인한 노동자의 사망, 가습기 살균제 참사와 같이 다수의 인명과 신체 안전에 위해를 가져오는 행위와 비교할 때, 표현행위는 그로 인한 해악의 결과나 인과관계 자체가 명백하지 않다. 또한 징벌적 손해배상은 보통 형사제재가 미비하거나 부족한 사건에서 추가적인 사적 벌금을 부과하여 재발방지 효과를 노리는 제도다.

그런데 우리나라는 이미 표현에 대해 과도할 정도로 많은 형사처벌 규정이 존재하고, 징역형까지 규정되어 있으며, 명예훼손죄 고소·고발 건수도 굉장히 많다. 이런 형사 규제로도 억지되지 않던 부분들이 징벌적 손해배상으로 ‘경제적 타격’을 준다고 하여 억지될 수 있을까? 징벌적 손해배상제가 있는 미국에서 지난 대선 때 가짜뉴스라는 용어가 생겼을 정도로 가짜뉴스 전쟁을 치렀다는 사실만 보아도 그 효과는 의문스럽다. 가짜뉴스는 보통 영리적 목적보다는 정치적 목적으로 생산, 이용, 소비되는 경우가 많기 때문일 것이다.

반면 징벌적 손해배상의 위협을 통해 비판적 여론을 차단하려는 공인이나 기업의 소송 남발로 언론 활동은 크게 위축될 것이다. ‘악의적’ ‘허위’ 보도라는 것이 각자의 정의 관념에서는 판단이 명확할 것 같지만, 실상은 그렇지 않다. 한 명제에서 ‘사실’과 ‘의견’을 구분해내는 것부터가 매우 어렵고, 어떠한 사실이 ‘허위’인지 ‘진실’인지에 대한 판단 역시 해석에 따라 달라지거나 사실의 존재를 명백하게 증명하기 어려운 경우가 많기 때문에, 대부분의 명제가 가짜뉴스로 프레임 씌워질 수도 있다. 예를 들면 ‘특혜’, ‘성폭력’, ‘공산주의자’, ‘친일파’ 등의 단어 사용도 명확한 법적·학술적 기준을 적용할 것인지, 아니면 사회적 맥락까지 고려한 용례에 의할 것인지에 따라 다르게 해석될 수 있고, 이러한 단어를 사용한 명제가 ‘허위’인지, ‘진실’인지에 대한 판단도 달라지게 되는 것이다.

이명박의 BBK 실소유주설을 주장한 정봉주 전 의원, 최태민-최순실 부녀와 박근혜의 유착관계에 의혹을 제기했던 김해호 목사 모두 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’ 위반 판결을 받고 처벌받았다. 그러나 이들의 주장이 점차 진실에 가까운 것으로 드러나고 있다는 것을 보아도, ‘허위성’을 이유로 함부로 표현, 표현자를 단죄해서는 안 된다는 것을 알 수 있다. 또한 이 사례들도 발화자의 ‘고의’가 인정되었기 때문에 유죄가 인정되었다는 점에서, ‘악의’, ‘중과실’과 같이 주관적인 기준은 안전장치가 되기엔 부족하다고 할 것이다. 즉, 허위임을 명백히 인지하거나 조작한 수준이 아니라, 취재원 일방의 주장만을 듣고 당사자의 주장을 듣지 않았다거나, 추가 취재없이 받아쓰기만 했다거나, 확실한 증거가 없이 공표했다는 이유만으로 ‘악의’나 ‘중과실’이 인정될 수도 있다.

기존의 언론 판결에서 손해배상액이 적었다는 것이 징벌적 손해배상을 도입해야 하는 필연적인 이유가 될 수는 없다. 법원이 정신적 손해배상액(위자료) 산정에서 인색했다는 문제는 앞으로 법원이 자유재량 영역인 위자료 인정을 현실화·합리화하여 해결하면 될 일이다. 언론중재위원회의 보고서에 따르면 2009~2018년까지 10년간 손해배상 사건 청구액 평균은 약 2억원, 인용액 평균은 약 2000만원으로 청구액의 10분의 1 수준이었다고 하는데, 법원이 청구액을 상당한 수준으로 반영하여 인용하였어도 이같은 문제가 지적되지는 않았을 것이다. 그럼에도 이를 넘어 언론 활동 자체를 중대한 위험을 가진 ‘징벌’의 대상으로 보는 시각과 이에 기초한 과도한 규제는 언론인들을 위협하고 언론의 자유에 대한 심대한 위축으로 이어질 수밖에 없다.

한국언론진흥재단의 조사에 따르면 기자들 중 약 30%가 취재나 보도로 인해 소송을 당한 경험이 있고, ‘공인에 대해 취재할 때는 소송에 대한 부담감으로 보도가 꺼려진다’고 답했다. 이러한 배경에서 징벌적 손배제가 도입되면 사실확인을 제대로 하지 않고 보도했다는 이유로 엄청난 액수의 손해배상액을 부담할 위험을 감수해야 하는 기자들로서는 명백한 증거가 확보되지 않은 사안에 대한 보도를 자제하게 될 것이고, 공인이나 기업에 대한 자유롭고 신속한 의혹 제기의 환경은 크게 위축될 것이 자명하다. 언론에 대한 징벌적 손해배상제 도입에 신중해야 하는 이유다.

이 글은 한국기자협회보 [‘언론보도 징벌적 손배제를 말한다’ 전문가 릴레이 기고]에 기고한 글입니다. (2020.11.04.)

목, 2020/11/05- 18:33
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