사단법인 오픈넷은 2021. 2. 7. 저작권법 전부개정법률안(도종환 의원 대표발의, 의안번호: 2107440)에 대한 검토의견을 제출했다. 

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

이 글은 2021. 3. 30. KISO 포럼 ‘정보통신망법상 임시조치 바람직한 개정 방향은?’의 토론문입니다.

글 | 손지원(오픈넷 변호사)

1. 본 개정안 제44조의2 중 임시조치 대상에 ‘불법정보’를 추가하고 ‘온라인분쟁조정위원회’를 설치하도록 한 부분에 대하여

현행 정보통신망법 제44조의2 임시조치 제도는 기본적으로 정보의 ‘불법성’에 대한 유권기관의 판단없이 일반 이용자(권리 침해 주장자)의 ‘주장’만으로 정보통신서비스제공자가 정보의 유통을 일방적으로 차단하도록 하는 조치로, 일종의 ‘긴급조치’로서의 성격을 가지고 있다. 즉, 특정 정보로 인해 인격권이나 재산권 등 권리 침해를 입을 우려가 있는 ‘개인인 당사자’의 피해가 확대되는 것을 막기 위해 도입된 ‘예외적’인 방식의 정보 규제 제도인 것이다. 이에 따라 현행 규정은 ‘사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자’가 임시조치 등을 요청할 수 있도록 되어 있고, 이러한 현행 규정만으로도 개정안의 입법목적, 즉, 불법정보로 인하여 직접적인 피해를 입을 수 있는 ‘개인 이용자들의 피해를 신속히 구제’한다는 목적은 충분히 달성할 수 있다.

그런데 본 개정안은 임시조치를 신청할 수 있는 자를 현행 ‘사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자’에서, ‘제44조의7 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 불법정보로 피해를 입은 자’로 확대하고 있다. 불법정보로 직접 특정인이 ‘권리를 침해’받은 경우보다 ‘피해’를 입은 경우가 훨씬 추상적이고 광범위한 개념이기 때문에, 차단 요청이 남발되고 이에 따라 과도하게 정보가 차단되어 표현의 자유와 알 권리가 부당하게 침해될 소지도 높다. 또한 동법 제44조의7 제1항의 불법정보는 ‘음란’, ‘국가기밀 누설’, ‘국가보안법 위반’, ‘그 밖의 범죄 목적, 교사, 방조’ 정보 등 개인적 법익뿐만 아니라 국가적·사회적 법익을 침해하는 정보를 포함하고 있는데, 이러한 정보로 ‘피해를 입은 자’를 구체적으로 상정하기 어렵기 때문에 굳이 임시조치 대상 정보를 현행 규정과 달리 일반 불법정보로 확대할 이유를 찾기는 어렵다. 개인간 분쟁을 전제로 하는 ‘분쟁조정기관’을 설치하면서 규제 대상 정보를 일반 불법정보로 확대하겠다는 취지나 논지도 이해하기 어렵다.

개정안의 취지가 개인의 권리를 침해하는 정보를 넘어 일반적인 불법정보를 모두 임시조치나 온라인분쟁조정위원회와 같은 행정기관의 규제 대상으로 포섭하려는 것이라면 위헌의 소지는 더욱 다분하다. 정보의 ‘불법성’을 판단하고 유통을 금지하여 표현의 자유라는 기본권을 제한할 것인지 여부는 원칙적으로 사법기관의 판단에 따라 이루어져야 하는 것이다. 이러한 절차없이 일방의 신고·주장만으로 정보의 유통을 차단하여 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 일방적으로 제한하는 임시조치 제도는 현재에도 위헌 논란이 계속되고 있는 제도로, 함부로 그 대상 범위를 확대하는 것은 바람직하지 않다. 또한 분쟁조정기관을 통한 규제 역시 사법기관의 판단 전에 개인간의 분쟁(인격권 등 권리 침해 vs. 표현의 자유)을 당사자의 조정을 통해 신속하게 해결하고자 하는 예외적인 형태의 규제라는 점을 고려해야 한다. 더불어 현재 일반적 불법정보는 정보통신망법 제44조의7에 따른 방송통신위원회의 명령, 방통위설치법 제21조 제4호에 따른 방송통신심의위원회의 통신심의 및 시정요구 제도로도 차단, 삭제되고 있어 이미 충분히 규제되고 있다는 점도 고려해야 한다.

정보게재자의 이의신청시 방송통신심의위원회 산하 온라인분쟁조정위원회의 조정 절차로 강제로 넘어가도록 하고, 방송통신위원회가 이 온라인분쟁조정위원회의 결과대로 이행할 것을 정보통신서비스제공자에게 명령하도록 규정한 부분은, 결국 표현물과 관련한 모든 사적 분쟁에 행정기관이 개입하여 강제력을 가진 검열권을 행사하고자 하는 것과 다름없어 위헌의 소지가 높다. 임시조치는 말그대로 임시적인 조치에 그쳐야하고, 표현물과 관련하여 차단 요청과 재개시 요청으로 양 당사자간 충돌하는 법익의 주장이 있었다면, 그 이후의 문제는 개인간 분쟁으로써 당사자간의 민형사소송 등 사법 작용을 통해 형량, 판단되어야 하고 당사자들이 그 결과에 맞는 법적 책임을 부담하도록 함으로써 종국적으로 해결되어야 한다. 임시조치 제도의 모티브라고 할 수 있는 미국 DMCA의 ‘노티스앤테이크다운’ 제도 역시 저작권 침해물 신고시 차단, 게재자의 이의제기시 복원의 조치를 취하면 해당 정보와 관련한 당사자간의 분쟁에서 정보통신서비스제공자들의 유통 책임이 면책되도록 함으로써 저작권 침해 가능성이 높은 정보의 유통 차단을 ‘유도’할 뿐, 유통 여부를 종국적, 강제적으로 결정하는 제도가 아니다.

2. 기타 정보통신서비스 제공자에 대하여 ‘불법정보’와 관련한 각종 의무를 부과하고 이의 위반을 이유로 과징금·과태료를 부과하도록 규정한 부분에 대하여

본 개정안은 정보통신서비스 제공자에게 ‘불법정보’와 관련하여 임시차단등과 관련한 신청부터 분쟁조정까지의 일련의 절차를 이행할 의무를 부과하고, 기타 불법정보의 유통을 방지하기 위한 기술적ㆍ관리적 조치의무, 방송통신위원회의 교육 이수 의무 등 각종 의무를 부과하고 있으며, 이의 위반시 과징금·과태료 등을 예정하고 있다.

그러나 위에서도 지적한 바와 같이, 본 법 제44조의7 제1항의 불법정보는 ‘음란’, ‘명예훼손’, ‘국가보안법 위반’, ‘그 밖의 범죄 목적, 교사, 방조’ 정보 등 그 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하며, 법전문가 사이에서도 판단이 달라질 수 있는 고도의 법률적 판단이 요구되는 정보를 포함하고 있다. 이와 같은 불법정보에 해당하는지 여부를 사기업인 정보통신서비스 제공자가 판단하여 사전적으로 조치할 의무를 부과하는 것은 불가능한 의무를 부과하는 것과 다름없다. 또한 이렇듯 포괄적이고 광범위한 기준으로 규제 대상 정보를 규정하는 것은 책임을 회피하고 싶은 정보통신서비스 제공자로 하여금 문제의 소지가 있는 정보는 모두 삭제하도록 하는 유인을 제공하고, 결국 합법적 정보마저 차단되는 과검열로 이어져 국민의 표현의 자유를 부당하게 침해하는 위헌적 결과를 가져올 소지도 크다.

또한 법적 강제성을 가진 공적 규제 및 방송통신위원회와 같은 국가기관이 주도하는 형식을 통한 정보(표현물) 규제는, 정부나 정치적 권력자가 비판적 여론을 차단하거나 본인들에게 유리한 방향의 정보 통제, 사상 검열로 남용할 우려가 있기 때문에 민주국가에서는 금기시되는 표현물 규제 방식이라는 것은 두말할 여지가 없다.

따라서 정보통신서비스 제공자에 대하여 ‘불법정보’와 관련한 각종 의무를 부과하고 이의 위반을 이유로 과징금·과태료 등을 예정하고 있는 부분은 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유 및 직업 수행의 자유 등을 부당하게 침해하는 규정이라 아니할 수 없다.

한편, 정보통신서비스 제공자는 현행법 및 판례에 따라 본인의 서비스 내에서 특정된 불법정보가 유통되고 있는 사정을 인지하였음에도 이를 조치하지 않은 경우 이의 유통에 대한 일정한 법적 책임을 지고 있다는 점도 고려할 필요가 있다.

3. 기타 안 제44조2 중 (‘불법정보’와 ‘온라인분쟁조정위원회’ 부분을 제외한) ‘임시조치 절차’ 개정 부분에 대하여

개정안은 임시조치 절차에 대한 현행 규정을 수정하는 내용도 포함하고 있다. 이 중 차단기간을 20일 이내로 줄이고, 정보게재자의 이의신청권을 명시하고, 이의신청이 있는 경우 차단을 ‘즉시 해제’한 상태, 즉, 정보를 복원한 상태에서 분쟁조정절차 등 추후 절차로 넘어가도록 규정한 부분, 현행 규정 제4항 ‘권리 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’를 임시조치 대상 정보에서 제외한 부분은, 현행 규정보다 정보게재자의 표현의 자유를 보다 균형적으로 보호할 수 있는 방향으로 보인다.

그러나 개정안 제4항에서 20일내에 이의신청이 없는 경우에는 ‘영구 삭제’할 수 있다고 규정한 부분은 임시조치가 당사자 일방의 주장에 따른 ‘임시적’인 조치라는 제도의 근본목적에 부합하지 않는 것으로 보인다. 또한 현행 규정 제2항에서 임시조치가 된 경우 그 조치 사실을 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 한 부분이 개정안에서는 삭제된 것으로 보이는데, 이는 기존의 게시글이 차단된 이유에 대해 다른 이용자들이 알 권리를 보장하고 있었던 중요한 규정으로 다시 보완되어야 할 것이다.

위에서 이미 말한 것과 같이, 임시조치는 사법기관의 판단 전에 불법성이 명백하지 않으나 피해가 우려되는 정보가 확산되는 것을 억제하기 위한 제도다. 사법기관에 의해 불법성이 명백히 판단되지 않은 정보에 대해서 정보의 차단을 의무화한다거나 분쟁조정위원회 등의 결정에 강제성을 부여한다면 이는 위헌적인 국가의 정보 검열 제도로 기능하게 된다. 따라서 개정안 제7항, 제8항에서 온라인분쟁조정위원회의 결정에 강제성을 부여하거나, 임시차단 및 분쟁조정절차를 이행하지 아니하였다는 이유로 과징금, 과태료를 부과하는 방식은 위헌적이다. 임시조치나 분쟁조정절차는 어디까지나 합리적인 정보의 유통 관리를 ‘유도’하는 것이어야 하며, 이는 임시조치 등 규정된 절차를 이행하였을 경우 정보통신서비스 제공자의 책임을 ‘필요적으로 면제’함으로써 달성할 수 있다. 따라서 개정안 제10항에서 절차를 이행한 정보통신서비스 제공자의 책임을 ‘임의적으로 감경’할 것이 아니라, ‘필요적 면제’로 수정하는 방향을 검토해야 한다.

<끝>

*이 글은 경향신문 2021.06.16에도 실렸습니다.

SK브로드밴드와 넷플릭스의 소송전이 막바지에 들어서고 있다. SK브로드밴드는 자신들의 망이 넷플릭스의 데이터를 자신의 고객들에게 전송하니 이에 대한 대가를 달라는 것이고 넷플릭스는 인터넷에서 전송료는 있을 수 없다고 주장하고 있다. 

망중립성이라는 말을 처음 만들어낸 팀 우는 모두가 인터넷을 차별없이 이용할 수 있어야 한다는 원리를 표현하기 위해서 인터넷을 수도, 전기 등에 비유한 바 있다. 전기로 정부정책을 비판하는 회의의 불을 밝히든 물로 회의참석자 갈증을 채우든 차별이 없어야 한다는 것이다. 

하지만 수도, 전기에의 비유는 거기에서 끝난다. 수도, 전기는 파는 사람이 있고 사는 사람이 있다. 인터넷에는 파는 사람과 사는 사람이 따로 있지 않다. 전세계 컴퓨터들이 서로 연결되어 있는 상태가 바로 인터넷이며 여기서 데이터를 전달한 것에 대해서는 서로간의 대가를 받지 않는다. 오직 물리적 연결을 유지하기 위해 필요한 비용 즉 접속료를 서로간의 자유로운 합의에 따라 주고받을 뿐이다. 우리가 집에 인터넷을 깔기 위해 망사업자에게 돈을 내는 것도 접속료이고 바로 그런 이유로 초고속인터넷 납부금은 접속용량에 따라 정해지지 인터넷을 얼마나 보았는가에 따라 정해지지 않는다. 왜 수도와 전기처럼 쓰는 만큼 내는 것이 상식적이라고? 텔레비전을 생각해보라.UHD급 영상이 무지막지하게 쏟아져 들어오지만 텔레비전 오래 본다고 돈을 내지 않는다.  왜 인류는 인터넷 무전송료 규칙을 유지해왔을까? 과거에는 수많은 사람들에게 메시지를 전달하고 싶은 사람은 엄청난 전화비와 우표값을 걱정해야 했다. 단순히 ‘당신이 하고 싶은 말을 하라’는 형식적 표현의 자유만 있었다. 그러나 인터넷은 ‘당신의 메시지가 실제로 수많은 사람들에게 무료로 전달되게 해주겠다’는 실질적 표현의 자유를 보장했고 이를 통해 정치적 자유와 경제적 발전이 문명사적으로 진흥시킬 수 있음을 간파했기 때문이다.   

인터넷에서는 ‘전송료’는 없고 ‘접속료’만 있다는 원칙은 EU가 2012년12월에 공식문건으로 천명한 바 있다. 유럽망사업자연합회가 ‘발신자종량제’ 즉 인터넷에 데이터를 발송한 량에 비례해서 돈을 받자는 제안을 명시적으로 거부하였다. 미국연방통신위원회(FCC)의 2015년 망중립성명령(Open Internet Order)도 망사업자가 콘텐츠를 망사업자고객들에게 전달해주는 대가를 콘텐츠제공자에게 요구해서는 안된다(113문)고 명시했고 캘리포니아 망중립성법에 위 조항은 그대로 승계되었다(3101조 (a)(3)(A)). 

해외에서는 인터넷전송료를 내고 있다는 주장은 과거에 극소수에 있었던 사례들로 비롯된 일반화의 오류이다. 특히 이중 어떤 사례들은 전송료가 아닌 접속료를 냈던 것(paid peering 사례)로서 망사업자와 접속하는 콘텐츠제공자에게만 적용되고 접속용량에 비례하여 부가되었기 때문에 ‘전송료’라고 보기 어렵다. 오직 우리나라만 전세계에서 유일하게 2016년부터 망사업자들 사이에서 발신자종량제를 의무화하고 2020년 CP서비스안정화의무법은 종량제를 결국 콘텐츠제공자에게까지 확대시킬 위험을 증폭시켰다. 

인터넷에서 전송료를 인정한다는 것이 어떤 의미일까. 인도네시아가 우리나라처럼 아예 발신자종량제를 시행하게 된다면, 인도네시아 사람들이 한국웹사이트를 방문하게 되면 한국서버에서 인도네시아 각지역으로 엄청난 데이터가 뿌려지는데 한국웹사이트운영자들은 이 데이터량에 비례해서 인도네시아 망사업자들에게 비용지불을 하게 된다. 한류의 발전에 큰 타격을 준다.  

이건 사업자들 사이의 문제로 끝나지 않는다. 지금 인터넷에 수많은 사람들이 무료로 자신의 메시지와 영상을 올릴 수 있는 이유는 서버에 전세계 이용자들이 접속할 때마다 전세계로 흘러가는 데이터에 대한 어떠한 전송료도 서버운영자에게 부과되고 있지 않기 때문이다. 망사업자들이 서버운영자로부터 전송료를 받게 되면 서버운영자는 인기있는 콘텐츠를 올린 사람에 대해 지금은 무료인 업로드를 유료로 전환할 것이다. 그렇다면 개인업로더들은 너무 많은 사람들이 자신의 콘텐츠를 열람하는 것을 항상 두려워해야 할 것이며, 인터넷이 열어젖힌 막강한 표현의 자유의 세계는 과거로 퇴보할 것이다. 

거대인터넷기업들과 망사업자들간의 접속료 협상에서 시장지배적 지위나 거래상 지위가 문제가 된다면 프랑스처럼 정부가 경쟁법의 입장에서 가격협상에 적극적으로 개입하면 된다. 국내망시장과 플랫폼시장의 각각의 경쟁상황을 고려하면 된다. 그러나 망중립성을 위반하는 전송료를 받겠다는 세계유일의 반혁신적 발상만큼은 막아야한다. 돈이 없는 자들도 혁명을 하고 사업을 할 수 있는 공간인 인터넷을 보호해야 한다.