미투 운동의 적, 사실적시 명예훼손죄의 문제점과 개선 방안

글 | 손지원 (오픈넷  변호사)

1. 들어가며 – 미투 운동 위축시키는 사실적시 명예훼손죄

소셜 미디어 등에 자신이 겪었던 성폭력 경험을 고발하고 그 심각성을 알리는 미투운동(#MeToo 나도 피해자다)이 세계적으로 확산되고 있다. 미투 운동은 범죄적 성폭력뿐만 아니라, 그간 남성중심사회에서 흔히 있을 수 있는 일로 치부되어 ‘용인’되어 왔던 일상화된 성희롱을 포함한 일체의 성폭력 피해 경험을 고발하고, 공유하고, 공적 비판의 대상이 되도록 함으로써, 그러한 행위가 용인되어서는 안 될 폭력임을 사회와 가해당사자에게 자각시키는 기능을 한다.

피해자는 자신의 성폭력 피해 경험을 일반에게 공개하는 것 자체로 이미 많은 위험을 부담할 수밖에 없다. 흔히 피해자가 가해자의 행위를 촉발시킬 만한 ‘여지’를 주었던 것은 아닌지, 혹은 다른 목적이 있는 소위 ‘꽃뱀’은 아닌지 등 피해자의 행실도 함께 평가나 비난의 대상이 되기 때문이다. 피해자들은 이러한 제3자로부터의 2차 피해를 충분히 예상하지만 이를 감수하고 폭로해 나아간다. 그만큼 성폭력 가해자에 대한 엄벌 혹은 사회적 단죄를 통하여 정의를 회복하고 유사 사례가 재발되는 것을 막는 것이 그들에게 더 중요하기 때문일 것이다. 그러나 이러한 사회적 불이익보다 미투운동을 더욱 현실적으로 위축시키는 것은 성폭력 가해자가 오히려 성폭력 피해자를 법적으로 압박하는 2차 가해다. 성폭력 가해자는 피해자를 무고 혹은 명예훼손으로 형사고소하거나 민사상 손해배상청구 소송을 제기하여 피해자가 자신에 대한 고소를 취하하거나 폭로를 중단하도록 하기 위하여 이러한 법적 수단을 활용하여 협박할 수 있다.

특히 가해자에 대한 ‘명예훼손’은 가해자의 행위를 대외적으로 알려 사회적 논의의 대상으로 삼으려는 미투운동의 본질상 필연적으로 이루어질 수밖에 없는 행위이다. ‘특정인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실을 공연히 적시’했다는 것만으로 ‘명예훼손’이라는 형사범죄의 구성요건은 충족되기 때문에, 미투 폭로를 한 성폭력 피해자들은 형사처벌의 위험을 자동적으로 떠안게 되고, 가해자들은 이러한 취약점을 이용할 수 있다. 성폭력은 주로 은밀한 영역에서 이루어지고 범죄사실을 증명할 증거를 찾기도 쉽지 않다. 또한 사회의 잘못된 편견으로 인하여 성폭력을 당한 사실 자체가 오히려 피해자에 대한 사회적 불이익으로 이어질 수 있기에 형사고소를 주저하기도 한다. 이렇듯 성폭력 범죄의 고소는 어려운 일인 반면, 명예훼손죄 고소는 해당 표현물의 존재를 증명할 수 있는 증거의 제출만으로 매우 쉽게 이루어질 수 있다. 요즘처럼 대부분의 공론화가 인터넷을 통해 이루어지는 경우에는 해당 표현물의 URL 링크나 캡쳐 화면을 제출하기만 하면 성폭력 가해자는 쉽게 피해자를 위축시킬 수 있고, 성폭력 피해자는 오히려 하루아침에 피해자에서 명예훼손의 ‘가해자’, ‘피의자’로 수사대상이 되어 경찰서에 출두하여 자신의 결백함을 증명해야 하는 기막히고 억울한 상황이 벌어지고 있는 것이다.

이러한 부당한 상황은 비록 적시한 사실이 ‘진실’이라고 하더라도 명예훼손죄로 처벌될 수 있는 ‘사실적시 명예훼손죄’로 인해 그 심각성이 더욱 가중된다. 적시된 사실이 허위이든 진실이든, 명예훼손죄의 구성요건에는 일단 모두 해당되기 때문에, 명예훼손 고소를 하는 사람은 자신에 대해 적시된 사실이 ‘허위’임을 구체적으로 입증할 필요가 없으며, 피고소인은 자신이 공표한 사실이 ‘진실’임을 증명하여도 피의자 신분을 당장 벗어날 수 없다. 최종적으로 형사처벌을 면하기 위해서는 이에 더하여 자신의 공표가 ‘공공의 이익’을 위한 것이었으며 상대방에 대한 ‘비방의 목적’이 없었음을 적극적으로 입증해야 한다.

실제로 미투운동을 하였다가 명예훼손으로 고소되어 필자에게 상담을 요청했던 한 상담자는, 상대방 남성이 상담자의 글을 캡쳐하여 경찰에 제출하면서 ‘어떤 부분은 사실이지만 어떤 부분은 허위’라며 만연히 명예훼손으로 고소하였고, 경찰에 출두한 상담자는 적극적으로 해당 사실이 실제로 있었음을 소상히 진술하며 입증해야 했다고 한다. 또, 경찰은 상대방에 대한 개인적 감정이나 비방의 목적이 있었던 것은 아닌지를 지속적으로 물었는데, 물론 공공의 이익을 위한 목적이 컸으나 개인적 감정 역시 배제할 수는 없는 성폭력 피해자로서 이에 답하는 것이 꽤나 난감하였다고 한다. 무엇보다 피해자인 자신이 피의자가 되어 경찰에 출석요구를 받고 두려운 마음에 잠을 설치고, 경찰에 출석해서도 자신이 죄가 있는지를 몇 시간이나 취조당하는 것이 마치 이미 죄인 취급을 받는 것 같아 괴롭고 혼란스러웠다고 했다.

이하에서는 이렇듯 성폭력 가해자의 성폭력 피해 폭로자에 대한 명예훼손 고소를 손쉽게 만들고, 성폭력 피해자를 형사처벌 위험으로 몰아넣는, 즉, 2차 가해를 가중시키는 ‘사실적시 명예훼손죄’(형법 제307조 제1항, 제309조 제1항, 정보통신망법 제70조 제1항)의 문제점과 개선 방안에 대하여 논하여 보기로 한다.

2. 위법성 조각사유로서의 ‘공익 목적’, 죄의 성부를 예측할 수 없는 불명확한 개념

형법 제310조에 따르면, 적시한 사실이 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌할 수 없다’고 하여 ‘공익 목적’을 ‘위법성 조각사유’로 규정하고 있다. 비록 본 조항의 문언상 ‘진실한 사실’로서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’에만 위법성이 조각된다고 되어 있으나, 우리 판례는 다행스럽게도 이보다 더 넓게 해석하고 있다. ‘어떤 표현이 타인의 명예를 훼손하더라도 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이거나 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다’¹고 하여 진실한 사실이라는 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우까지 포함시키고 있으며, ‘진실한 사실이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다’²고 한다. 또한, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’에 대하여도 ‘적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다’³고 하고 있다. 이와 같은 판례의 태도는 인격권 보호에만 편중되어 타인에 대하여 부정적인 표현이 있으면 명예훼손 혹은 모욕으로 쉽게 형사범죄가 구성될 수 있는 우리나라 명예훼손 법제의 불균형을, 형법 제310조의 폭넓은 해석을 통해 시정하려는 것으로 보인다. 사실적시 명예훼손죄 존치론에서는 이렇듯 사실의 적시에 있어서 공익 목적을 인정받는 경우에는 명예훼손죄가 성립되지 않고, 구체적 사안에서 법익형량을 통해 표현의 자유와 알 권리 역시 적절히 보호될 수 있으므로, 사실적시 명예훼손죄를 폐지할 필요가 없다고 주장한다.

그러나 ‘공공의 이익을 위하여’라는 요건 개념은 판단자의 주관에 따라 달라질 수 있는 불명확하고 추상적인 개념으로써, 죄의 성부를 가늠할 수 있는 척도가 되지 못한다. 대표적으로 다음의 판례들을 보자.

한 피고인이 임금을 체불하고 단체교섭에 성실히 임하지 않는 사장에게 항의하기 위하여 몇몇 직원들과 함께 “000은 체불임금 지급하고 단체교섭에 성실히 임하라.”, “노동임금 갈취하는 악덕업주 000 사장은 각성하라.”는 등의 내용이 기재된 현수막과 피켓을 들고 확성기를 사용하여 거리행진을 한 사례에서, 법원은 ‘피고인은 공소외 주식회사의 대표이사인 피해자에게 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 거리행진을 함으로써 피해자의 명예를 훼손한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 피고인의 이 사건 행위의 동기 및 목적, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위 등에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위가 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다’라고 하여 공익 목적을 부정하였다.⁴

또 다른 판례에서는, 한 제약회사의 대리점에 대한 갑질을 고발하고자 ‘모 제약회사는 거래 대리점들과 상의 없이 타 회사에 제품의 판매권을 넘기고 불공정한 약관을 들어 계약을 일방적으로 해지하고, 본인이 담보로 제공한 재산에 강제경매를 신청하는 등, 모 제약회사는 밀실정책의 대표 회사이고, 인간의 최소한의 양심과 도덕성은 하수구에 처박아 넣은지 오래되었으며, 지켜야 할 법도 저버리면서까지 같이 살아가야 하는 공생의 법칙도 어기고 회사만의 이익을 위해서 상대방을 배려하는 모습은 어디에도 찾을 수 없다(필자 편집)’는 내용의 글을 국회의원, 언론사, 다른 제약회사 등 11곳의 홈페이지에 게재한 사례에 대하여, 법원은 ‘피고인이 작성하여 게재한 글의 내용이 진실한 사실로서 공소외 주식회사의 시정되어야 할 부분이 일부 포함되어 있기는 하나, 공소외 주식회사를 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점, 위 사건과 관련되어 있는 자들뿐만 아니라 불특정 다수인들이 볼 수 있는 정치인이나 언론사 또는 위 공소외 주식회사와 경쟁관계에 있는 다른 제약회사의 홈페이지에 게재한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 것이 형법 제310조 소정의 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다고 할 수는 없다’고 판단하였다.⁵

전자는 임금체불을 일삼는 악덕업주를 사회적으로 고발하여 압박하고 근로조건의 개선을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성할 수 있다는 면에서, 후자는 대기업의 대리점에 대한 갑질을 고발하여 각성과 시정을 촉구하고 더불어 유사하게 팽배하여 있는 부조리한 관행들의 개선을 도모할 수 있다는 면에서 충분히 공익성을 인정받을 수 있는 사례들이다. 그러나 판례는 ‘단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 목적’이 있었다거나 ‘비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고’ 있다거나, 혹은 ‘당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 성격, 범위’를 따져서 공익성이 없다고 판단하였다. 위 판례상 공익 목적의 유무는 적시한 ‘내용’의 해석만으로 판단되는 것이라기보다 그 전후사정을 고려하여 판단되는 개념으로 죄의 성부를 예측할 수 있는 명확한 기준이 될 수 없다.

3. ‘비방 목적’ vs ‘공익 목적’의 형량에 의존하는 죄의 성부

한편, 명예훼손의 수단이 전파성이 강한 ‘신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물’이거나 ‘정보통신망(인터넷)’인 경우에는 일반 명예훼손죄보다 가중처벌하되, ‘비방할 목적’이라는 주관적 구성요건을 추가하여 사실적시 명예훼손죄의 성립을 보다 엄격하게 하고 있다.⁶ 이 ‘비방할 목적’의 해석과 관련하여, 판례는 “비방할 목적”이 있는 경우 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있는바, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 인정되기 어렵다고 하는 한편, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인됨이 상당하다고 보고 있다.⁷ 즉, 우리 판례는 이 죄들의 구성요건인 ‘비방의 목적’ 여부 판단에 있어서 표현 행위자의 주요한 동기가 ‘공공의 이익’을 위한 것인지를 기준으로 판단하고 있다. 동시에 위에서 말한 일반 명예훼손죄의 위법성 조각사유인 공익 목적 유무 판단에 있어서도 사실상 사적인 ‘비방의 목적이 더 큰지’ 여부를 기준으로 판단하는 경우가 많다. 결국 판례는 사실상 명예훼손죄 성부에 있어서 구성요건 판단에 있어서든 위법성 조각사유 판단에 있어서든, ‘비방 목적’과 ‘공익 목적’을 상반되는 것으로 보고 그 비중을 비교형량하여 죄의 성부를 판단하고 있는 셈이다.

사실적시 명예훼손죄의 존치론은 이렇듯 상대방에 대한 ‘비방의 목적’이 더 큰 경우에는 사실을 적시한 경우에도 표현의 자유보다는 인격권 보호를 위하여 명예훼손죄로 처벌할 필요성이 있으며, 몇몇 제도개선안은 일반적 수단에 의한 사실적시 명예훼손에도 ‘비방의 목적’이라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 위헌성을 해결할 수 있을 것이라고 주장한다.

그러나 이 부분 역시 결국 위의 ‘공익 목적’ 유무를 기준으로 죄의 성부를 판단하는 것에 대한 비판과 같은 비판이 이루어질 수밖에 없다. 즉, 판단자에 따라 지극히 달라질 수 있는 불명확하고 추상적인 개념을 기준으로 죄의 성부를 규정하는 것은 죄형법정주의가 보장하고자 하는 형사처벌 규정의 예측가능성을 담보하지 못하는 위헌성을 지닐 수밖에 없다.

판례는 “비방의 목적”이 있는지의 판단은 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등도 비교, 고려하여야 한다⁸고 하여, 위 공익 목적 판단에서와 같이 표현 내용 자체뿐 아니라 전후사정을 함께 고려하여 결정하고 있다. 그렇다보니 다음 판례들과 같이 한 가지 사례에 관해서도 재판부에 따라 다른 결론이 나오는 경우도 많다.

산후조리원을 이용한 소비자가 포털 산모카페에 “산후조리원 측의 막장대응”이라는 제목 하에 “250만 원이 정당한 요구의 청구인가를 물어보니 막장으로 소리지르고 난리도 아니네요. 이러면 제가 겪은 사실 모두 후기에 다 올리겠다 했더니 ‘해볼테면 해봐라’ 오히려 저에게 ‘손해배상을 청구하겠다.’고 합니다.”라는 내용의 글을 게시한 것에 대해 정보통신망법상 명예훼손으로 기소된 사례에서, 대법원은 ‘피고인이 적시한 사실은 산후조리원에 대한 정보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, 이처럼 피고인의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 산후조리원 이용대금 환불과 같은 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다는 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다’⁹고 판단했다. 그러나 이 판례의 원심에서는 ‘이 사건 카페는 회원수가 20,000명이 넘는 점, 이 사건 각 게시물 내용은 피해자가 운영하는 산후조리원에 대한 정보제공 차원을 넘어 피고인의 불만제기에 대응하는 피해자의 태도와 언행을 인격적으로 비난하는 표현이 다수 포함되어 있는 점, 피해자가 피고인의 환불요구를 거절한 직후 게시물 및 댓글을 계속적, 중복적으로 게재한 점 등’에 제반사정에 비추어 비방할 목적을 인정하며 유죄로 판단하였다.

한편, 12년 전 미투 운동과 유사한 사안에서도 재판부에 따라 다른 판단이 나온 사례가 있다. 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체(대구 여성의 전화)가 자신의 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 사안에서, 대법원은 ‘학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력 근절을 위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공익의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하고, 달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수는 없다’고 판시¹⁰하였으나, 이 사건의 원심 재판부는 다음과 같은 이유에서 대구 여성의 전화에 유죄를 선고하였다.

“범죄 사건의 공표와 관련하여는 헌법상 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙이 인정되므로 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 범죄 자체에 관한 사실을 공표하여야 할 것이며, 범죄 자체를 공표하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할 필요가 있는 것은 아니며, 범인이나 범죄 혐의자에 관한 공표가 범죄 자체에 관한 공표와 같은 공공성을 가진다고는 볼 수 없다… ① 피고인들은 피해자 2의 강제추행사건에 관하여 특별한 조사를 함이 없이 추행을 당한 사람의 일방적인 진술만을 기초로 하여 피해자 2이 강제추행혐의로 기소되기도 전에 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지나 대구여성의 전화 소식지에 게재한 점, ② 당시 피해자 2은 강제추행혐의 사실을 일부 부인하고 있었음에도…피해자 2의 범행이 확정된 듯한 단정적인 표현을 사용한 점, ③ 피해자 2의 범죄와 관련하여 당시 대부분의 언론에서는 실명을 거론하지 않았는데, 피고인들은 그 신분과 실명을 명시한 점, ④ 인터넷 홈페이지 등에 위와 같은 글을 게재함으로써 인터넷을 사용하는 사람이라면 누구나 위 내용을 쉽게 볼 수 있는 상태에 있었고, 또한 상당히 장기간에 걸쳐 위 내용이 계속 게재되어 있었던 점, ⑤ 범죄자에 대한 신상공개는 청소년의성보호에관한법률 등 개별 법률에서 정한 적법절차를 거쳐야 되는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 피해자 2에 대한 위와 같은 사실의 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 것이라거나 피해자 2을 비방할 목적이 없었다고 할 수는 없다.”¹¹

즉, 원심은 성폭력과 같은 범죄사실의 공표에 있어서 충분한 증거나 조사 없이 가해자의 실명을 공개하며 공표하는 것은 공익 목적보다 비방 목적이 더 크다고 본 것이다. 이와 같은 판단기준에 따른다면 현재 활발히 이루어지고 있는 미투 폭로 역시 공익 목적이 부정될 가능성이 높다. 다행히도 대법원에서 바로 잡혀 공익 목적을 인정받았지만, 이 사례는 죄의 성부를 가르는 ‘공익 목적’, ‘비방 목적’이라는 개념이 법에 정통한 법관들조차 그 판단의 중점에 따라 각자 달리 해석될 수 있는 불명확한 개념임을 단적으로 보여주는 사례이다.

여기에서 우리는 ‘공익 목적’과 ‘비방 목적’의 관계에 대하여 설시한 정보통신망법상 사실적시 명예훼손죄(제70조 제1항) 위헌소원 사건¹²의 반대의견에 주목할 필요가 있다.

“진실한 사실을 적시하는 경우에는 공공의 이익을 위하여 문제를 제기하고 비판하려는 목적뿐만 아니라 잘못한 행위를 한 행위자에 대한 비난이나 비판의 목적도 함께 수반되는 것이 일반적이고, 비난가능성이 높은 행위일수록 피해자에 대한 비난이나 비판도 함께 강해지기 때문에, 진실한 사실을 적시한 경우에는 공공의 이익을 위하여 비판하려는 목적과 비방할 목적이 서로 공존하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 표현이 이루어진 제반 사정과 명예의 침해 정도 등을 고려하여 어느 목적이 더 주된 것인지 여부를 판단하는 것이 항상 명확하다고 볼 수 없고, 경우에 따라서는 비난가능성이 높은 행위일수록 공개로 인한 공공의 이익과 피해자의 명예에 대한비난의 목적이 동시에 커지게 될 수도 있어 오히려 공개할 공익이 큰 행위일수록 비방할 목적이 더 커지게 되는 모순적인 상황도 발생할 가능성이 있다. 더구나 대법원은 비방할 목적을 행위자의 주관적 의도의 방향에서 공공의 이익을 위한 것과는 상반되는 관계에 있는 것으로 이해하여, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부인된다고 보고 있는데, 비방할 목적과 공공의 이익이 항상 상반되는 관계에 있지 않음을 고려할 때 이러한 대법원의 설시만으로 비방할 목적이 가지고 있는 불명확성이 해소된다고 보기 어렵다.”

결론적으로, ‘공익 목적’, ‘비방 목적’의 유무와 정도를 기준으로 죄의 성부를 결정하도록 하고 있다는 것만으로는 표현의 자유를 균형적으로 보호하고 있다고 볼 수 없다. 위 같은 헌법재판소의 반대의견에서 말한 것과 같이, ‘이는 결국 진실한 사실을 적시한 것에 사람을 비방할 목적이 있는지 여부에 대한 판단을 전적으로 법관의 주관적인 판단에 일임함으로써 일반 국민으로서는 어떤 행위가 금지되는지 예측하기 어려워 스스로 표현행위를 자제하는 위축효과를 발생시킬 가능성이 커지게 된다. 따라서 심판대상조항에서 비방할 목적이라는 초과주관적 구성요건이 존재한다고 하여 진실한 사실을 적시한 표현행위에 대한 처벌가능성이 제한되거나, 표현의 자유에 대한 위축효과가 완화된다고 보기 어렵’기 때문이다.

4. 정당한 표현에 대한 위축효과와 명예훼손 고소 남발로 인한 사회적 해악

또한 사후에 위 요건들에 대한 판단이 제대로 이루어져 불기소 결정이나 무죄 판결이 내려진다고 하더라도, 처벌가능성을 사전에 실질적으로 제한할 수 있는 장치가 없기 때문에 명예훼손죄에 대한 고소의 남발이 제한될 수 없다. 미투운동에 대하여 명예훼손 고소로 대응하는 성폭력 가해자들도 성폭력 피해자가 명예훼손으로 최종적으로 처벌될 것이라는 기대보다는 일단 상대방을 형사피의자로 만듦으로써 피해자 스스로 더 이상의 사실 유포를 중단하도록 위축시키기 위한 목적이 더 크다. 이와 같은 해악은 또 다른 위법성 조각사유나 추상적·주관적 구성요건을 추가하는 방식으로 개정하는 것으로는 해결되지 않는다. 진실한 사실을 적시한 경우에는 처음부터 명예훼손죄가 구성되지 않도록 하는 방향으로 가야 명예훼손으로 고소하고자 하는 사람에게 적시된 사실이 ‘허위’라는 점에 대한 입증책임이 엄격히 부과될 것이고, 적어도 명백히 진실이라는 증거가 있는 사안에 대하여는 무고가 될 것을 염려하여 함부로 명예훼손 고소를 남발하지 않을 것이기 때문이다.

5. ‘허명’의 보호를 위한 표현의 자유와 알 권리 침해

사실적시 명예훼손죄 존치론은 진실한 사실의 적시에 의하여 침해될 수 있는 명예도 보호할 만한 가치를 가지고 있는 경우가 있다고 주장한다.

물론 우리나라 헌법 제21조 제4항에 따라 타인의 명예나 권리를 침해하는 표현은 제한될 수 있고, 표현의 자유를 제한하기 위하여는 헌법상 원칙에 따라 보호하고자 하는 법익(명예 등 인격권)의 가치와 제한되는 법익(표현의 자유 및 알 권리)의 가치를 비교 형량하여 전자가 후자보다 더 큰 경우에만 제한할 수 있다. 이에 따라 형법 제307조 제2항과 같이 ‘허위’에 의한 명예훼손을 처벌하는 제도는 헌법적으로 정당화될 수도 있을 것이다. 그러나 사실적시 명예훼손죄가 진실한 사실의 발설을 막음으로써 보호하고자 하는 개인의 명예는 진정한 명예라기보다 결국 진실에 기반을 두지 않은 ‘허명’ 혹은 ‘위선’으로서 보호가치가 상대적으로 낮다. 이러한 허명을 보호하기 위해 진실을 말한 사람에게 형사적인 제재를 가하여 표현의 자유를 제약한다는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다.¹³

또한 표현의 자유뿐만 아니라 일반 국민의 알 권리도 심각하게 제한된다. 사실적시 명예훼손죄의 존재로 인하여 유독물질이 나온 식품, 화학제품, 비위생적 식당, 의료사고가 난 병원 등에 대한 보도는 유권기관의 판단이 나오기 전까지는 익명보도를 하는 것이 원칙적인 모습이 되었고, 국민들은 해당 업체의 실명을 몰라 두려움에 떨어야 한다. 뿐만 아니라 같은 업종에 종사하는 선량한 업체나 사람들이 억울하게 피해를 보거나 의심을 받아야 한다.¹⁴ 미투 운동의 경우도 마찬가지다. 가해자를 특정함이 없이 성폭력 사안을 폭로하면 성폭력을 저지른 사람은 다른 주변인들에 희석되어 부정적인 평가를 면하고 자신의 행동을 반성하고 교정할 유인을 얻지 못하는 반면, 선량한 주변인들이 억울하게 오해를 받을 수 있게 되고, 미투 폭로를 한 피해자에게 오히려 조직의 명예를 실추시켰다는 비난의 화살이 다시 돌아가게 된다. 한편 이를 피하기 위해 실명을 공개하며 진실을 폭로한 사람은 형사처벌의 위험에 놓이게 된다. 비난받을 만한 행위를 저지른 사람의 명예를 보호하기 위하여 이러한 폭로자, 제3자, 국민의 권리와 법익들을 희생시키는 것이 과연 균형적인 것이라 할 수 있을까?

6. 프라이버시의 보호를 위한 개선 방안

사실적시 명예훼손죄 존치론에서는 타인의 사생활에 대한 공연한 적시는 개인의 인격권을 심각하게 침해할 위험성이 있으므로 이를 형사처벌할 필요성이 있다고 주장한다. 예를 들면, 남성이 특정 여성의 사생활을 타인들에게 말하고 다니면서 사회적 평가를 저하시키는 일들을 방지할 수 있어야 하고 여성인권 보호 차원에서 꼭 필요한 법이라는 것이다. 한편 필자가 아는 이혼 전문 변호사는 본 법이 폐지되면 간통으로 이혼한 사람들이 전 배우자와 상간자들의 회사나 지인들에게 소문을 내 복수하는 일이 폭발적으로 늘어날 것이라고 전망하기도 했다.

분명 진실한 사실 중에서도 개인의 내밀한 사생활의 비밀을 공개하는 것은 위법한 행위로 다룰 필요가 있는 부분이 있을 수 있다. 그러나 이는 기본적으로 손해배상청구 등 민사적 구제수단을 통해 사인 간에 해결되어야 하는 영역이다. 국민의 사적 권리침해에 있어 형사처벌은 국가가 개입할 수 있는 가장 최후의 수단으로 고려되어야 한다. 이러한 이유로 간통죄는 폐지되어 간통을 저지른 사람들은 형사처벌할 수 없는데, 전 배우자가 이를 말하고 다녔다는 이유로 그를 형사처벌하는 것이 정당한가? 또한 예방적 금지 효과 역시, 형사처벌의 위험만이 유일한 방법은 아니며, 행위금지가처분이나 손해배상청구를 통해 가해자에게 재산상의 손해를 부담시킬 수 있으므로, 민사적 구제수단으로도 어느 정도 달성될 수 있는 것이다.

세계적으로도 허위의 사실을 적시한 경우를 포함하여 ‘명예훼손’ 자체를 비범죄화하는 것이 국제적 기준으로 자리잡고 있다. UN 인권위원회나 유럽평의회(Council of Europe) 등도 명예훼손에 대하여는 형벌보다는 민사상 손해배상으로 해결하는 것이 바람직하므로 명예훼손의 비형사범죄화를 촉구하고 있으며, 이에 따라 세계 많은 나라들은 형사상 명예훼손죄를 폐지하거나 폐지 논의를 하고 있다. 영미법계의 입법례를 보아도 명예훼손은 대부분 민사적인 방법에 의하여 해결하고 있다. 미국의 경우 개별 주법상 존재했던 명예훼손에 대한 형사적 처벌 관련 규정들도 표현의 자유 위축 및 피고인의 입증 부족으로 인한 유죄판결의 부당성 등을 이유로 위헌으로 판결되어 폐지되어 가고 있으며, 현재 4개의 주법만이 명예훼손에 대한 형사처벌 규정을 두고 있다. 또한 명예훼손죄를 두고 있는 독일, 프랑스 등 유럽의 몇몇 나라 역시, 적시된 사실이 ‘진실’인 경우에는 처벌을 면할 수 있는 규정을 두고 있다.¹⁵ 즉, 우리와 유사한 ‘사실적시 명예훼손죄’를 두고 있는 나라는 일본을 제외하고는 찾아보기 힘들다.

만일 타인의 내밀한 사생활의 영역을 드러내는 행위에 대한 형사처벌 필요성을 인정하여 본 조항을 존치시킨다고 하더라도, 최소한 현행 법조항이 이러한 경우에 한하여 적용되도록 축소 개정되어야 할 것이다. 위에서 예시로 든 임금체불, 대리점 갑질 고발 유죄 판결들만 봐도 알 수 있듯이, 현행 법조항은 사생활이 아닌 일반적 ‘평판’의 보호를 위하여, 즉, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 말을 한 경우라면 모두 범죄를 구성할 수 있도록 규정되어 있고 실제로 그렇게 적용되고 있기 때문이다. 따라서 현행 법조항을 ‘사람을 비방할 목적으로 공연히 개인의 내밀한 사적 정보나 사생활의 비밀을 침해하는 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는’ 등으로 개정할 필요가 있다.

7. 나가며

어떠한 법률조항이든지 그로 인해 보호되는 법익과 침해되는 법익, 사회적 해악을 비교형량하여 해악이 더 크다면 과잉금지원칙에 어긋나는 법률로써 개폐되어야 한다. 최악의 경우만을 상정하며 이를 방지해야 한다는 이유만으로 해악이 더 큰 법을 그대로 존치시킬 수는 없다. 형벌법규는 더욱 엄격하게 판단되어야 한다. 모든 비도덕적인 행위를 막기 위해, 혹은 상처받는 사람이 생기는 결과를 막기 위해, 그러한 위험을 내포하고 있는 인간의 모든 행위를 형사범죄로 규정할 수는 없다. 형사는 단순한 개인의 분쟁해결수단이 아니라 국가가 국민을 대상으로 수사권, 형벌권을 행사하는 것이며 그 과정에서 인신의 자유를 제한할 수도 있는 국가의 강제적인 처분이다. 대부분의 나라들이 심지어 ‘허위’를 적시한 경우에도 명예훼손을 비형사범죄화하고 있는 것은 이 때문이다. ‘표현’이란 것은 맥락과 해석에 따라 달라질 수 있고 그로 인한 인격권 침해라는 해악 역시 주관적이고 추상적이기 때문에 원칙적으로 사적 영역에서 해결되어야 할 문제이고, 이에 국가형벌권이 개입하는 것은 표현의 자유를 부당하게 침해하는 결과를 낳을 위험이 현저히 높기 때문이다.

각종 사회 부조리에 대한 내부고발이나 권력자들에 대한 의혹 제기, 실명보도를 위축시켜 표현의 자유와 알 권리를 침해하고 사회의 발전적 진보의 기회를 상실하도록 한다는 사실적시 명예훼손죄의 해악은 오래전부터 꾸준히 주장되어 왔다.¹⁶ 미투 운동의 사회적 역할이 중요하게 집중받고 있는 현재, 성폭력 가해자들의 피해자에 대한 2차 가해 사례가 가장 큰 폐단을 여실히 보여주고 있는 것일 뿐이다. 성폭력 사실에 대한 증명 없이도 손쉽게 폭로자를 명예훼손으로 고소하여 위축시킬 수 있도록 하는 것. 물증이 있거나 공개적인 자리에서 혹은 습관적으로 행해져 다수의 증언이 오갔거나, 메신저를 통해 기록된 경우 등 성폭력 사실이 진실이라고 어렵게 증명된 경우에도 이를 폭로한 성폭력 피해자를 형사처벌 위험에 놓이게 하는 것. 개별적 사안에서 본 법이 최종적으로 아무리 잘 적용된다고 하더라도 이는 법의 존재 자체로 인한 사전적 해악이기에 근본적으로 사실적시 명예훼손죄가 폐지되어야 해결될 수 있는 문제들일 것이다.

최근 국제인권단체 휴먼라이츠워치의 연례인권보고서 한국편에서는 진실을 말해도 명예훼손죄로 처벌할 수 있는 현행 형법 규정 폐지 여부가 현 정부의 인권 수준을 보여주는 척도가 될 것이라고 말했다. 또한 일찍이 유엔 자유권 규약 위원회(2015)¹⁷와 유엔 표현의 자유 특별보고관(2011)¹⁸도 대한민국 정부에 사실적시 명예훼손죄의 폐지를 정식으로 권고한 바 있다. 미투운동과 성폭력 피해자 보호에 대한 국민적 관심이, 이러한 국제사회의 요구에 발맞추어 사실적시 명예훼손죄의 폐지 혹은 합헌적 방향의 개정으로 연결될 수 있는 중요한 계기가 되길 기대한다.

1. 대법원 1988.10.11, 선고, 85다카29 판결.
2. 대법원 2016.05.27. 선고 2015다33489 판결.
3. 대법원 2016.05.27. 선고 2015다33489 판결.
4. 부산지법 2004. 6. 9. 선고 2004노1181 판결, 대법원 2004.10.15, 선고, 2004도3912 판결.
5. 울산지법 2004. 2. 6. 선고 2003노572 판결, 대법원 2004.5.28, 선고, 2004도1497, 판결.
6. 「형법」제309조(출판물등에 의한 명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
   「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
7. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 등.
8. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 등.
9. 대법원 2012.11.29, 선고, 2012도10392, 판결.
10. 대법원 2005.4.29, 선고, 2003도2137, 판결.
11. 대구지법 2003. 4. 11. 선고 2002노3684 판결.
12. 헌법재판소 2016. 2. 25. 결정, 2013헌바105, 2015헌바234.
13. 신평, ‘명예훼손법’(청림출판, 2004), 313p.
14. 박경신, (2010), “진실적시에 의한 명예훼손 처벌제도의 위헌성”, 세계헌법연구 제16권 제4호, 1-29.
15. 형법 일부개정법률안 (금태섭 의원 대표발의, 제2343호)에 대한 법제사법위원회 검토보고서 (2016. 11.)
16. 박경신, (2010), “진실적시에 의한 명예훼손 처벌제도의 위헌성”, 세계헌법연구 제16권 제4호, 1-29.
17. Human Rights Committee, “Concluding observations on the fourth periodic report of the Republic of Korea”, Adopted by the Committee at its 115th session (19 October–6 November 2015).
18. Frank La Rue (2011), “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Mission to the Republic of Korea”(A/HRC/17/27/Add.2), UN Human Rights Council, 21 March 2011.

* 위 글은 언론중재 2018년 여름호 147호에 게재되었습니다.