장애인들의 자립생활은 장애인 복지정책의 가장 근간이 되는 목표다. 특히 가족들에게 책임을 전가하거나, 혹은 시설 거주를 강요해왔던 지난 시기 장애인 정책에서 벗어나 장애인들을 지역사회의 일원으로서 살아갈 수 있도록 하는 것이 자립생활의 취지라면, 활동보조인제도는 매우 중요한 제도라고 할 것이다. 많은 복지제도가 그러하듯이 활동보조인제도도 장애인 당사자와 장애인운동을 함께 해왔던 사람들이 요구해서 얻어낸 결과다. 지난 2001년부터 시작된 요구가 2002년에 서울시가 5개의 장애인자립생활센터에 부분적으로 재정지원하면서 시작되다가 2005년에 이르러서야 보건복지부 사업으로 확대되는 과정을 겪었다.
현재는 만 6세 이상 만 65세 미만의 <장애인복지법> 상 등록 1급~3급 장애인을 대상으로 해서 활동지원서비스인정조사표에 의해 220점 이상 인정점수가 되는 대상을 차등적으로 지원하는 제도로 운용된다. 문제는 이런 중앙정부의 활동보조제도가 예산상의 이유로 1인당 최대 118시간 정도 밖에 되지 않는 다는 점이다. 이것도 인정점수가 380점 이상인 1등급만 해당되고 4등급은 약 48시간에 불과한 실정이다. 그렇기 때문에, 광역정부와 기초정부가 '추가 급여'를 지급하는 방식으로 부족한 시간의 서비스를 제공하고 있다. 하나의 제도를 운용하는데 있어, 중앙정부-광역정부-기초정부로 분할해 지원하는 방식인 것이다.
이러다 보니 지원체계가 복잡해지는 것은 물론이고, 활동보조인으로 일하는 노동자들은 중앙정부의 바우처, 광역정부의 지원금, 기초정부의 지원금 등 층층이 달라지는 고용조건에 처해 있었다. 특히 일부 지방정부들은 보건복지부가 정한 급여기준에도 미달하는 수준으로 지원하면서 생색을 내온 것으로 드러났다.
전국활동보조인노동조합이 지난 해 전국 229개 지방정부를 상태로 조사한 실태조사를 보면, 전국적으로 49,881명에 달하는 활동보조인이 있는 것으로 나타났다. 이 중 88.17%인 43,985명이 여성이었다. 이들의 평균 임금은 97만원이었고, 평균적으로 월 139시간을 일하는 것으로 나타났다. 장애인 자립생활에 필수적인 활동보조 노동자들의 처우가 굉장히 낮은 수준이라는 것이 확인된 셈이다. 문제는 지역 장애인들의 요구에 의해 활동보조제도를 도입한 지방정부들이, 현행 [근로기준법]에 맞춰 편성한 '보건복지부 수가'에도 못미치는 임금을 지급하고 있다는 점이다. 이 배경에는 활동조 노동자들이 보장받아야 하는 야간수당과 휴일수당이 제대로 보장되지 못하고 있다는 사실에 있다.
<2015년 활동보조제도 지침, 보건복지부>
실제로 전국활동보조인노동조합은 2015년 12월에 복지부 수가에 미달하는 지방정부 16곳을 고용노동부에 [근로기준법] 위반으로 고발했다. 현행 법상 직접적인 지원대상이 각급 기관이라 하더라도 직접적인 상급 기관이 연대책임을 져야 한다는 [근로기준법] 제44조, 제47조에 근거한 것이었다. 서울지역만 하더라도 광진구, 송파구, 강서구, 노원구, 강북구, 성북구, 중랑구 등 7개에 이른다. 실제로 활동보조 노동자들은 현재의 고용형태와 노동시간에 따라 노동자로 인정받는 이들이다. 따라서 법정수당이 당연히 지급되어야 한다. 그리고 이 책임은 지방정부에 있다.
하지만 현재 서울지역 기초정부들은 노동조합의 고발에 대해, 아예 지원 시간을 줄이는 방식으로 대응하고 있는 것으로 나타났다. 즉, 수당지급에 필요한 별도의 예산을 편성하는 것이 아니라 아예 기존 지원시간을 줄여서 수당을 지급하는 방식을 택했다. 사실상 밑돌을 빼서 윗돌에 괴는 방식이다.
이런 행태의 문제점은, 활동보조 노동자들이 당연히 보장받아야 되는 권리를 위해 장애인들이 받아야 하는 복지 정책을 줄인다는 데 있다. 복지정책 내에서 공존해야 하는 복지 노동자들과 복지 당사자들이 오히려 법정수당과 지원시간이라는 서로 다른 필요를 둘러싸고 갈등의 당사자가 되고 만다. 이런 제도 변화를 예정한 곳이 서울시내 강서, 성북, 노원, 도봉, 송파, 광진 등 6곳이다.
노동당서울시당은 활동보조 노동자들의 노동권과 장애인들의 자립생활권은 전혀 상충하는 권리가 아니라고 생각한다. 따라서 이 둘의 갈등을 조장하는 지방정부의 방침의 철회를 요구한다. 추가적인 조사와 관련 지침 위반 여부들을 면밀히 살펴서, '노동있는 복지'를 만들기 위해 함께 할 것이다. [끝]
지난 1월 15일, 사단법인 오픈넷이 공동변호인단으로 참여한 ‘배드파더스’ 관련자의 ‘사실적시 명예훼손죄’의 국민참여재판에서 배심원 7명의 만장일치 무죄 평결 및 재판부의 무죄 선고가 내려졌다(2019고합425).
이번 판결은 공인이 아닌 사인의 신상을 공개하며 비위사실을 알리는 행위도 공공의 이익과 관련이 있는 경우에는 명예훼손죄로 처벌할 수 없다는 것을 확인한 명시적인 선례이자, 이것이 국민의 법감정에도 부합함을 보여주었다는 측면에서 매우 의미가 있다.
‘배드파더스’는 양육비 지급 판결문 등을 기초로 양육비 지급의무가 있음에도 이를 지급하지 않고 있는 것으로 확인된 부모들의 이름, 주소, 사진 등의 신상정보를 공개하고 있으며, 양육비를 지급한 사실이 확인된 경우에는 리스트에서 삭제하는 방식으로 운영되고 있는 사이트다. 오픈넷은 작년 2월 방송통신심의위원회에서 배드파더스 사이트 차단 여부가 심의되었을 때에도 의견서를 제출해 차단을 저지한 바 있다. 이후 이 사이트에 등재된 인물 중 일부가 배드파더스의 제보 창구 역할을 해온 구본창씨를 명예훼손으로 고소하였고, 구씨는 정보통신망법 제70조 제1항 ‘(진실)사실적시 명예훼손죄’ 혐의로 이번 재판을 받게 된 것이다.
재판부는 “배드파더스 관련자인 피고인이 피해자(양육비 미지급자)들의 인적 사항을 공개하면서 비하적, 모욕적 표현을 사용하지 않았고, 피해자들이 양육비를 지급하지 않음으로써 스스로 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 측면이 크며, 피고인이 이와 같은 활동을 한 것은 다수의 부모 및 자녀들이 양육비를 지급받지 못함으로 인해 고통받고 있는 상황에 대한 문제를 제기하고 나아가 양육비 지급을 촉구하는 것을 주된 목적으로 한 것으로 그 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있으며, 사적으로 양육비를 지급받게 하기 위한 목적이나 동기가 부수적으로 내포되어 있더라도 그러한 이유만으로 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다”는 취지로 무죄를 선고하였다.
‘진실한 사실’을 말한 경우에도 사람의 명예가 훼손되었다면 형사처벌 대상이 되는 우리나라에서는, 개인의 명예나 체면이 절대적으로 보호받아야 한다는 인식, 이에 따라 개인의 신상을 공개하거나 특정하여 사적 폭로를 하는 것은 명예훼손이라는 인식이 강하다. 이번 판결은 양육비 미지급과 같은 공인이 아닌 개인의 비위사실을 대외적으로 알리는 행위도, 개인이 잘못을 반성하고 시정하도록 촉구하는 한편 나아가 사회의 문제의식을 제고하고자 하는 공익적 목적이 인정되면 명예훼손으로 처벌되지 않는다는 명시적인 선례라 할 수 있다. 이는 미투운동, 갑질 폭로와 같이 개인의 경험담을 기초로 한 사회 고발 운동에 널리 적용되어 표현의 자유를 한층 신장시킬 수 있을 것으로 보인다.
‘진실’한 사실이 밝혀짐으로써 훼손될 수 있는 명예는 진실을 은폐함으로써 얻을 수 있는 평판, 즉, ‘허명’에 불과하다. 이를 보호하기 위해 진실한 사실을 말한 사람을 형사처벌하는 사실적시 명예훼손죄는 위헌의 소지가 높은 법제다. 이번 사건에서 배심원단이 만장일치로 무죄 평결을 내린 까닭도, 양육비를 지급하지 않고 자녀의 생존권을 위협한 부모들의 허위의 명예나 과장된 평판을 보호하기 위해, 진실을 있는 그대로 전달한 사람, 나아가 양육비 정책 개선 활동에 동력을 제공하고 여러 아동의 생존권을 실질적으로 확보하는 데에 기여한 사람을 형사처벌해서는 안 된다는 일반 국민의 법감정, 정의 관념이 반영된 결과일 것이다. 같은 취지의 내용이 담긴 무죄 탄원서에도 3천명이 넘는 국민이 연명했다.
이번 재판에서는 무죄가 선고되었지만, 지난 20일 검찰이 항소하여 구씨는 당분간 계속 ‘형사피고인’으로서의 고초를 겪어야만 한다. 여러 심급을 거쳐 최종적으로 무죄 판결이 확정된다고 하더라도, 구씨가 오히려 가해자라 할 수 있는 양육비 미지급자들의 고소 이후 여러 차례 수사를 받고 피고인석에서 죄인인지를 심판받으며 경험해야 했던 고통은 되돌릴 수 없을 것이다. 사실적시 명예훼손죄의 존재 자체로, 진실을 밝히며 당사자와 사회에 경각심을 불러일으키고자 하는 모든 고발자들은 구씨와 같은 이러한 위험에 노출되어 있으며, 이는 사회의 각종 감시 및 고발 활동과 사회 전반의 표현의 자유, 알권리의 위축으로 이어지고 있다. 유엔 등 국제사회도 여러 번 권고한 바와 같이, 사실적시 명예훼손죄가 폐지되어 부당한 현실이 근본적으로 시정될 수 있기를 기대한다. 나아가 검찰이 위와 같은 이번 국민참여재판의 의미를 무시하고 퇴색시키는 무리한 항소를 취하할 것을 촉구한다.
UN 표현의 자유 특별보고관 아이렌 칸(Irene Khan)은 지난 금요일(2021. 8. 27) 대한민국 정부에 언론중재법 개정안에 대한 우려를 표명하며 해명을 요구하는 통신문(communication)을 전달하였고, 오늘 오전 유엔 공식 사이트를 통해 통신문이 공개되었다. 통신문은 임박하고 긴급한 인권침해에 UN 인권대표부가 개입하기 위해 해당 국가의 정부에게 해명을 요청하는 절차이다.
사단법인 오픈넷은 지난 8월 22일 한국 표현의 자유 상황에 대해 긴밀하게 협력했던 데이비드 케이(David Kaye) 전 표현의 자유 특보를 통해 칸 표현의 자유 특보에게 긴급 통신문 발표를 요청했고, 전환기정의워킹그룹 등 다른 시민단체 역시 진정한 것으로 알려졌다. 이에 칸 특보는 언론, 표현에 대한 징벌적 손해배상과 고의, 중과실 추정 등을 명시하는 본 개정안의 심각성을 우려하며 이례적으로 신속하게 공식 서한을 전달한 것이다.
칸 표현의 자유 특보는 해당 통신문을 통해 한국에서 추진되고 있는 언론중재법 개정안이 지나치게 광범위하고 모호하게 규율 대상을 정의하여 자의적인 법 집행, 적용을 가능하게 하고, 징벌적 손해배상 규정과 함께 넓게 고의, 중과실을 추정하는 규정을 둠으로써 언론의 자기검열과 부담을 심화시켜, 한국 정부가 준수할 의무가 있는 국제인권법인 UN 시민적, 정치적 권리 규약(ICCPR) 제19조에 위배하여 언론, 표현의 자유를 과도하게 위축시킬 우려가 있음을 명시하였다.
특히 ‘정보와 사상을 전달할 권리는 정확하고 올바른 진술에 한정되는 것이 아니며 충격적이거나 불쾌하거나 불안함을 주는 정보와 사상 역시 보호한다(Human right to impart information and ideas is not limited to correct statements, and protects information and ideas that may shock, offend, and disturb.)’, ‘근거가 박약한(ill-founded) 의견이나 명제를 말할 권리 역시 보장되어야 한다’고 하며, 명제가 허위라는 이유만으로 규제하는 것은 이러한 표현의 자유에 관한 국제인권규약에 어긋나는 것이라고 말했다. 특히 “인격권 침해나 정신적 고통”은 불명확한 요건으로 표현규제는 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다는 국제인권법 기준을 충족하고 있지 못한 것으로 보인다는 점을 지적했다. 기존의 명예훼손 규제와 달리 ‘허위 또는 조작보도’라는 새로운 개념을 창설하여 민사책임을 지우려한 것에 대해 분명히 반대를 한 것이다. 또한 고의, 중과실 추정 조항이 언론사들에게 취재원을 공개하도록 하는 부담을 지워 언론 활동을 크게 위축시킬 것이라 하였다. 또 인터넷뉴스서비스사업자 등 정보매개자에게까지 책임을 지우는 것은 이들이 사적 검열을 할 수 있는 “막대한 권한”을 주는 결과를 초래하게 되는 점도 지적하였다.
오픈넷은 정부와 국회가 UN 표현의 자유 특보의 우려를 중대하게 고려하여 언론중재법 개정안을 전면 재검토할 것을 강력히 요구한다.
표현의 자유와 정보의 자유에 대한 권리를 보호하고 증진하는 활동을 하는 국제인권기구인 아티클19(Article 19)이 8월 25일, 허위보도에 대한 징벌적 손해배상을 규정한 한국의 언론중재법 개정안의 철회를 촉구하는 논평을 발표했다.
아티클19은 논평에서 이 법안이 비판적 보도를 위축시켜 표현의 자유와 알 권리를 심각하게 침해할 것이라고 하며, 한국의 인권보장의무와 유엔 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR) 등 국제인권기준에 위배된다고 밝혔다.
위 단체는 법안의 ‘허위, 조작보도’의 개념이 불명확하고 지나치게 광범위하여 언론의 큰 위축효과를 일으킨다는 점을 지적했다. 또한 ‘허위, 조작보도’에 ‘매개’ 행위를 포함하고, 손해액의 5배까지 배상하도록 하는 것, ‘고의, 중과실’이 추정되는 경우가 매우 광범위하여 악의성이 없는 경우까지 규제될 수 있도록 한 것 등이 비례의 원칙을 위반하고 있다고 지적했다.
이어 이 법안의 지나치게 광범위한 규제는 국제법에 따라 보호되는 표현에도 징벌을 가할 수 있으며, 허위보도에 대한 가혹한 징벌은 언론의 자기검열을 심화시키고 비판적 보도, 탐사 보도를 방해하는 요소로 작용할 것이라는 점도 지적했다. 또한 정보의 자유로운 흐름을 저해하여 시민의 알 권리를 부당하게 제한할 것이라고 경고했다.
마지막으로 “입법자들은 자유로운 언론이 허위정보 확산에 대응할 파트너라는 점을 인식하고, 과도하고 불필요한 법안을 폐기해야 한다”고 주장했다.
지난 20일 국회가 콘텐츠 제공자들에게 ‘서비스를 안정화할 것’을 의무화하는 법을 통과시켰다. 이 법은 정보를 제공하는 사람에게 그 정보를 이용하는 사람이 접속 지연 등의 불편함을 겪지 않도록 할 의무를 부과함으로써 온라인 표현의 자유를 침해하고 결국 접속 지연을 해소할 비용을 치를 수 있는 가진 자들의 통신을 선호하게 만들어 망중립성을 침해한다.
인터넷은 정보가 이용자에게 제대로 전달될 것에 대해 발언자가 경제적 부담을 지지 않도록 해서 표현의 자유를 ‘규모화’했다. 즉 힘없는 개인도 매스커뮤니케이션의 주체가 되어 신문, 방송 못지않게 수많은 타인에게 말을 걸 수 있게 되었다. 발언자가 자신의 비용으로 데이터가 자신의 단말에서 출발하기에 충분한 접속용량만 구매하면 이용자는 자신의 비용으로 데이터가 자신의 단말에 도착하기에 충분한 접속용량만 구매하면 된다. 여기서 망사업자들의 역할은 명백하다. 각 망사업자는 자신의 지역의 발언자 및 이용자들에게 돈을 받고 인터넷 접속 용량을 판매하는데 ‘인터넷에 접속한다’는 것은 전 세계의 단말들 사이의 접근 가능성을 말하기 때문에 그 이상의 돈을 받을 근거가 없고 특히 다른 지역의 누군가로부터 돈을 받을 근거는 더욱더 없다. 그런데 이 법은 망사업자가 자신이 인터넷에 접속시켜준 고객으로부터 받는 인터넷 접속료 외의 별도의 비용을 그것도 멀리 떨어져 있는 발언자에게 부과할 수 있도록 하여 표현의 자유를 위축시키고 있다.
“제22조의7(부가통신사업자의 서비스 안정성 확보) 이용자 수, 트래픽 양 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 부가통신사업자는 이용자에게 편리하고 안정적인 전기통신서비스를 제공하기 위하여 서비스 안정 수단의 확보, 이용자 요구 사항 처리 등 대통령령으로 정하는 바에 따른 필요한 조치를 취하여야 한다.”
인터넷에서 부가통신사업자들이 “서비스를 안정화”하는 방법은 오직 한 가지이다. 자신의 콘텐츠를 이용하고자 하는 사람들의 요청이 올 때마다 신속히 복사본이 송출되도록 송출 단계에서 충분한 인터넷 접속용량을 확보하는 것이다. 하지만 이 송출단계의 혼잡 때문에 서비스가 불안정해지는 경우는 거의 없다. 대부분의 혼잡은 ━ 최근 논란의 예에 비추어 보자면 SK브로드밴드가 넷플릭스 콘텐츠를 자신의 고객들에게 전달할 때 발생하는 혼잡은 ━ 넷플릭스의 콘텐츠가 해외망에서 SKB망으로 진입하는 지점(소위 “해외중계접속”)또는 SKB망에서 개별고객들에게 분배되는 지역(소위 “라스트마일”)에서 발생한다. 즉 지금의 서비스 불안정은 물리적으로 부가통신사업자가 안정화할 수 없는 것이다. 위 개정법이 이렇게 부가통신사업자가 물리적으로 책임질 수 없는 것에 대해 책임을 지게 만든다면 결국 부가통신사업자는 망사업자들에게 혼잡 해소 비용을 지급해서 망사업자들이 해외 중계 접속용량이나 라스트마일의 접속용량을 확충하도록 하는 수밖에 없다.
게다가 이 법의 범위는 넓다. 부가통신사업자는 전기통신사업법에 ‘타인의 전기통신을 매개하는 자’로서 ‘기간통신사업자(이동통신사, 망사업자 등)가 아닌 자’로 정의되었다. 홈페이지에 댓글 창만 만들어 놓아도 댓글을 통해 제3자들이 소통을 할 수 있으니 누구나 부가통신사업자가 된다. 예를 들어 사단법인 오픈넷 홈페이지에도 댓글창이 있으니 당장 오픈넷 홈페이지 접속이 느려져도 신생조항 하에서의 불법을 저지르게 만든다. 물론 대통령령을 통해 이용자 수나 트래픽 양이 많은 부가통신사업자로 한정하겠지만 이용자 수나 트래픽 양이 많다는 것은 자신이 제공하는 콘텐츠에 많은 사람들이 관심을 가진다는 뜻인데 인기 있는 콘텐츠를 제공한다고 해서 콘텐츠가 이용자들에게 제대로 전달되도록 보장해야 한다는 것은 표현의 자유를 억압하는 것이다. 이것은 마치 멋진 책을 쓴 작가에게 그 책이 시골 서점까지 제대로 전달되도록 자기의 인세를 깎아서 서점유통업체들에게 줘야 한다는 뜻이 된다.
인터넷으로 ‘규모화된 표현의 자유’를 지키기 위해서는 위 법 조항을 폐기하거나 부가통신사업자가 송출접속용량을 충분히 확보하도록 하는 의무 외에는 부과되지 않도록 대통령령을 만들어야 한다. 코로나 사태 이후 인류는 더욱더 인터넷에 의지하여 소통하고 있다. 인류가 상호 소통할 자유는 망사업자가 자신의 의무를 다할 때 지켜질 것이다.
사단법인 오픈넷은 유명인의 사진을 이용해 해당 유명인을 비판하는 포스터를 제작한 패션노조 대표에 대한 저작권법 위반 형사사건을 2016년 6월부터 공익소송으로 지원해왔다. 대법원은 지난 2020. 6. 25. 무려 3년간 상고심에 계류 중이던 해당 사건에 대해 저작권법 위반이라는 원심(서울남부지방법원 2017. 4. 13. 선고 2016노1019 판결)의 판단을 그대로 유지하는 판단을 내렸다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017도5797 판결). 패러디에 대한 법원의 판단은 해학적 표현의 자유를 침해할 여지가 다분하며 구체적인 오픈넷의 입장은 아래와 같다.
법원은 패러디에 대한 엄숙주의에 머물러 있어, 전향적 태도 변화가 필요
원심은 해당 작품이 패러디에 해당하지 않는다면서 패러디는 “누가 보더라도 기존의 원작품을 과장하여 흉내낸 것으로 풍자하거나 희화화한 것이 명백하여야 할 것”이라는 판단기준을 제시하였다. 법원은 그동안 패러디를 원작품에 대한 풍자만 가능하고 해당 작품을 통한 사회현상의 풍자나 비판은 패러디가 아니라는 입장이었다. (서울지방법원 2001. 11. 1.선고 2001카합1837 결정, 이른바 ‘컴배콤’ 사건[1]) 본 사건을 계기로 패러디의 범위를 넓히고 엄숙주의에서 벗어날 기회가 주어졌음에도 대법원이 기존 입장을 고수한 점은 아쉬운 대목이다.
원심은 원 저작물이 “나체를 진지하게 담아낸 작품”인 반면 해당 저작물을 이용한 포스터는 “조롱하고 비하”하기 위한 것으로 보면서 “노동착취 현실을 고발하기 위한 목적은 통상적인 프로필 사진을 게재하는 것으로도 충분히 전달할 수 있었을 것”이라고 판시했다. 대중에게 공표된 사진을 이용한 행위만으로 “조롱하고 비하”하기 위한 목적이 있다고 판단한 것도 유감이지만, “진지”함을 기준으로 예술을 바라보는 원심 법원과 대법원의 시각이 바뀌어야 함을 엿볼 수 있는 지점이기도 하다. 법원은 원 저작물에 대한 “조롱”과 “비하”가 패러디의 주된 창작 동기가 될 수 있다는 점을 인정해야 한다. 미국 연방대법원 역시 이른바 ‘pretty woman’ 사건(Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.)에서 조롱이 패러디의 표현적 요소임을 인정한 바 있다. 원 저작물에 대한 “조롱”으로 인하여 원 저작물에 대한 수요를 죽인다고 할지라도 그러한 유형의 침해는 비평의 결과이지 상업적 경쟁의 결과가 아니며, 공정이용 분석을 위해 시장침해를 구성하지 않는다고 판단한 것이다.
패러디는 재기발랄하고 웃음을 자아내는 해학적 요소가 핵심을 이룬다. 법원은 이러한 예술적 성취를 “진지”하지 않다는 이유로 보호해야 할 표현이 아니라고 판단하고 있다. 이른바 ‘컴배콤’ 사건에서도 법원은 해학적 요소에 대해 “단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것”이라고 판단하여 해학적 표현의 가치를 가벼이 여긴 바 있다. 법원은 남에게 웃음을 주는 일이 얼마나 철저한 준비와 “진지”한 노력이 필요한 것인지 다시 한 번 고민해볼 필요가 있다. 이처럼 법원이 패러디의 범위를 엄격하게 해석하는 이상 해학적 표현의 자유는 계속 위축될 수밖에 없다.
<원저작물과 인용작(패러디물)>
형태적 변형 없이 새로운 미적 효용을 불러 일으키는 개념 예술에 대한 협소한 이해
원심은 이 사건 패러디물의 2차적 저작물 해당성을 판단하면서 원 저작물의 “상하좌우 여백을 약간 삭제하였거나 제2저작물의 사진 부분을 제외한 전시안내 문구부분을 삭제한 후 이를 제1,2 포스터에 그대로 삽입한 것에 불과”하다고 평가하면서 “어떠한 새로운 창작성이 더해졌다고 판단되지 않는다.”라고 판단하였다. 이 역시 예술과 창적성에 대한 협소한 이해에서 비롯된 아쉬운 판단이 아닐 수 없다.
이는 형태의 변형이 물리적으로 이루어져야 비로소 창작성을 인정할 수 있다는 판단에 다름아니다. 원 저작물이 가진 미적 효용이 유명인의 “순수함”에 대한 “진지”한 성찰에 있었다면, 이 사건의 패러디물은 이러한 순수성과 대비되는 패션계 저임금노동 현실과 대비되어 피사체의 이중성을 여과 없이 드러내는 새로운 미적 효용을 가져다준다. 요컨대 이 사건 패러디물은 원 저작물의 물리적 변형 없이 그대로 이용해야만 패러디의 목적을 달성할 수 있도록 기획된 것이다.
그러나 법원은 이른바 “변형적 이용”을 물리적인 변형이 있어야만 가능하다고 제한 해석함으로써 예술에 대한 협소한 시각을 드러내고 있다. 이 사건 원 저작물에 포함된 다소곳하게 인사하는 포즈의 누드사진은 전시회 포스터가 아닌 해당 피사체 인물의 행위를 비판하는 포스터에 자리하는 것만으로 새로운 미적 효용이 발생한다. 이 사건에서처럼 법원이 2차적 저작물 작성의 창작성을 평가하는 기준으로 물리적 변형 유무라는 기계적 잣대만을 적용하게 되면 패러디 표현의 다양한 기획을 저해할 것이다.
패러디, 장르적 특성을 반영해 출처표시 의무에 대한 예외 적용 필요
패러디물에 대해 법원은 공정이용에 대한 네 가지 요건을 제대로 따져보지도 않은 채 출처를 명시하지 않았다는 이유로 공정이용 해당성을 손쉽게 부인하였다. 그러나 패러디라는 장르적 특성상 원 저작물을 표시하는 것이 오히려 부자연스럽고, 패러디된 저작물의 경우 대부분 사회적으로 유명하고 잘 알려져 있는 저작물이기 때문에 출처명시 의무를 지키지 않아도 된다는 학계의 유력한 견해가 있다(오승종, <저작권법> 제2판, 614면).
이 같은 법원의 판단에 따르면 패러디 기법을 사용한 예술작품은 “성공”한 패러디인 경우가 아니라면 출처표시를 누락했다는 이유로 저작권 위반으로 처벌될 위험이 크다. 특히 법원이 보기에 “진지”하지 않은 패러디물은 더욱 그러하다. 출처표시 의무를 이행하는 것이 저작물의 공정이용의 전제가 됨을 부인하는 것이 아니다. 법원이 패러디의 범위를 좁게 해석하더라도 출처표시 의무 이행과 관련하여 패러디라는 장르적 특성을 충분히 반영할 필요가 있다는 것이다.
저작자의 동의 여부를 공정이용의 판단의 기초로 삼은 법원의 태도는 표현의 자유 침해
한편 이 사건 판결에서 “저작자의 포스터 삭제 요청이 있었다”는 이유를 들어 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우 즉, 공정이용이 아니라고 판단했다. 이는 저작권이 표현의 자유를 어떻게 침해할 수 있는지를 보여주는 대목이다. 저작자는 대체로 패러디 방식의 이용에 대해 동의하지 않을 가능성이 높다. 이 사건에서처럼 오히려 적극적으로 반대할 경우가 많을 것이다.
공정이용 조항은 저작자로부터 동의를 받기 어려운 창작 행위에 대해서 동의를 받지 않아도 되는 예외를 판단하는 기준으로 기능한다. 저작권의 보호와 저작물의 이용을 통한 표현의 자유 간 균형을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 법원이 저작자가 적극적으로 반대하였다는 사실관계를 판단의 기초로 삼은 것은 입법취지를 몰각한 것이 아닐 수 없다. 법원이 패러디물 창작에 저작자의 동의 여부를 따져보는 순간 공정이용 조항이 적용될 기회마저 빼앗아 버리는 셈이다.
본 판결로 인해 공정이용 조항의 판단에 저작자의 동의 여부를 포함시키는 관행이 생기면 안 된다. 저작자가 적극적으로 반대하는 패러디적 표현에 형사처벌을 감내하는 결단을 요구하는 결과로 이어질 수 있기 때문이다. 특히 법원이 보기에 진지하지 않은 조악한 패러디일수록 손쉽게 형사처벌로 금지하기보다 공정이용 요건을 적극적으로 판단하는 세심한 배려가 필요하다.
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[1] “이 사건에 관하여 보건대, 피신청인들이 이 사건 원곡에 추가하거나 변경한 가사의 내용 및 그 사용된 어휘의 의미, 추가·변경된 가사 내용과 원래의 가사 내용의 관계, 이 사건 개사곡에 나타난 음정, 박자 및 전체적인 곡의 흐름 등에 비추어 피신청인들의 이 사건 개사곡은 신청인의 이 사건 원곡에 나타난 독특한 음악적 특징을 흉내어 단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것일 뿐 신청인의 이 사건 원곡에 대한 비평적 내용을 부가하여 새로운 가치를 창출한 것으로 보이지 아니하고(피신청인들은 자신들의 노래에 음치가 놀림받는 우리 사회의 현실을 비판하거나 대중적으로 우상화된 신청인도 한 인간에 불과하다는 등의 비평과 풍자가 담겨있다고 주장하나, 패러디로서 보호되는 것은 당 해 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우라 할 것이고 당해 저작물이 아닌 사회 현실에 대한 것까지 패러디로서 허용된다고 보기 어려우며, 이 사건 개사곡에 나타난 위와 같은 제반사정들에 비추어 이 사건 개사곡에 피신청인들 주장과 같은 비평과 풍자가 담겨있다고 보기도 어렵다), 피신청인들이 상업적인 목적으로 이 사건 원곡을 이용하였으며, 이 사건 개사곡이 신청인의 이 사건 원곡을 인용한 정도가 피신청인들이 패러디로서 의도하는 바를 넘는 것으로 보이고, 이 사건 개사곡으로 인하여 신청인의 이 사건 원곡에 대한 사회적 가치의 저하나 잠재적 수요의 하락이 전혀 없다고는 보기 어려운 점 등 이 사건 기록에 의하여 소명되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 결국 피신청인들의 이 사건 개사곡은 패러디로서 보호받을 수 없는 것이라 하겠다.”
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