지난 20일 국회가 콘텐츠 제공자들에게 ‘서비스를 안정화할 것’을 의무화하는 법을 통과시켰다. 이 법은 정보를 제공하는 사람에게 그 정보를 이용하는 사람이 접속 지연 등의 불편함을 겪지 않도록 할 의무를 부과함으로써 온라인 표현의 자유를 침해하고 결국 접속 지연을 해소할 비용을 치를 수 있는 가진 자들의 통신을 선호하게 만들어 망중립성을 침해한다. 

인터넷은 정보가 이용자에게 제대로 전달될 것에 대해 발언자가 경제적 부담을 지지 않도록 해서 표현의 자유를 ‘규모화’했다. 즉 힘없는 개인도 매스커뮤니케이션의 주체가 되어 신문, 방송 못지않게 수많은 타인에게 말을 걸 수 있게 되었다. 발언자가 자신의 비용으로 데이터가 자신의 단말에서 출발하기에 충분한 접속용량만 구매하면 이용자는 자신의 비용으로 데이터가 자신의 단말에 도착하기에 충분한 접속용량만 구매하면 된다. 여기서 망사업자들의 역할은 명백하다. 각 망사업자는 자신의 지역의 발언자 및 이용자들에게 돈을 받고 인터넷 접속 용량을 판매하는데 ‘인터넷에 접속한다’는 것은 전 세계의 단말들 사이의 접근 가능성을 말하기 때문에 그 이상의 돈을 받을 근거가 없고 특히 다른 지역의 누군가로부터 돈을 받을 근거는 더욱더 없다. 그런데 이 법은 망사업자가 자신이 인터넷에 접속시켜준 고객으로부터 받는 인터넷 접속료 외의 별도의 비용을 그것도 멀리 떨어져 있는 발언자에게 부과할 수 있도록 하여 표현의 자유를 위축시키고 있다. 

“제22조의7(부가통신사업자의 서비스 안정성 확보) 이용자 수, 트래픽 양 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 부가통신사업자는 이용자에게 편리하고 안정적인 전기통신서비스를 제공하기 위하여 서비스 안정 수단의 확보, 이용자 요구 사항 처리 등 대통령령으로 정하는 바에 따른 필요한 조치를 취하여야 한다.”

인터넷에서 부가통신사업자들이 “서비스를 안정화”하는 방법은 오직 한 가지이다. 자신의 콘텐츠를 이용하고자 하는 사람들의 요청이 올 때마다 신속히 복사본이 송출되도록 송출 단계에서 충분한 인터넷 접속용량을 확보하는 것이다. 하지만 이 송출단계의 혼잡 때문에 서비스가 불안정해지는 경우는 거의 없다. 대부분의 혼잡은  ━ 최근 논란의 예에 비추어 보자면 SK브로드밴드가 넷플릭스 콘텐츠를 자신의 고객들에게 전달할 때 발생하는 혼잡은 ━ 넷플릭스의 콘텐츠가 해외망에서 SKB망으로 진입하는 지점(소위 “해외중계접속”)또는 SKB망에서 개별고객들에게 분배되는 지역(소위 “라스트마일”)에서 발생한다. 즉 지금의 서비스 불안정은 물리적으로 부가통신사업자가 안정화할 수 없는 것이다. 위 개정법이 이렇게 부가통신사업자가 물리적으로 책임질 수 없는 것에 대해 책임을 지게 만든다면 결국 부가통신사업자는 망사업자들에게 혼잡 해소 비용을 지급해서 망사업자들이 해외 중계 접속용량이나 라스트마일의 접속용량을 확충하도록 하는 수밖에 없다. 

게다가 이 법의 범위는 넓다. 부가통신사업자는 전기통신사업법에 ‘타인의 전기통신을 매개하는 자’로서 ‘기간통신사업자(이동통신사, 망사업자 등)가 아닌 자’로 정의되었다. 홈페이지에 댓글 창만 만들어 놓아도 댓글을 통해 제3자들이 소통을 할 수 있으니 누구나 부가통신사업자가 된다. 예를 들어 사단법인 오픈넷 홈페이지에도 댓글창이 있으니 당장 오픈넷 홈페이지 접속이 느려져도 신생조항 하에서의 불법을 저지르게 만든다. 물론 대통령령을 통해 이용자 수나 트래픽 양이 많은 부가통신사업자로 한정하겠지만 이용자 수나 트래픽 양이 많다는 것은 자신이 제공하는 콘텐츠에 많은 사람들이 관심을 가진다는 뜻인데 인기 있는 콘텐츠를 제공한다고 해서 콘텐츠가 이용자들에게 제대로 전달되도록 보장해야 한다는 것은 표현의 자유를 억압하는 것이다. 이것은 마치 멋진 책을 쓴 작가에게 그 책이 시골 서점까지 제대로 전달되도록 자기의 인세를 깎아서 서점유통업체들에게 줘야 한다는 뜻이 된다. 

인터넷으로 ‘규모화된 표현의 자유’를 지키기 위해서는 위 법 조항을 폐기하거나 부가통신사업자가 송출접속용량을 충분히 확보하도록 하는 의무 외에는 부과되지 않도록 대통령령을 만들어야 한다. 코로나 사태 이후 인류는 더욱더 인터넷에 의지하여 소통하고 있다. 인류가 상호 소통할 자유는 망사업자가 자신의 의무를 다할 때 지켜질 것이다. 

2020년 5월 26일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

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경제인권 다 포기하고 망사업자들과 잘살아보세 (슬로우뉴스 2020.05.19.)
인터넷 민주주의 해치는 국회 (동아일보 2020.05.13.)
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2018년 에마뉴엘 마크롱 프랑스 대통령이 인터넷에서의 인종차별적, 반유대주의적 혐오 발언에 대하여 강력한 조치를 마련할 것을 약속한 이후, 2019년 3월 집권당 레퓌블리크 앙마르슈(LREM)의 대변인 래티시아 아비아(Laetitia Avia) 의원은 독일의 네트워크집행법을 모델로 한 ‘인터넷에서의 혐오 콘텐츠 규제 법안’(이하 “인터넷 혐오표현 금지법”) 일명 ‘아비아법’을 발의했다. 동 법안은 2019년 7월 프랑스 하원을 통과하고 상원으로 올라갔으나, 법안에 반대하는 일부 상원의원들이 헌법재판소에 위헌심사를 청구했다. 그리고 2020년 6월 18일, 프랑스 헌법재판소(Conseil constitutionnel)는 인터넷 혐오표현 금지법에 대해 위헌 결정을 내렸다. 사단법인 오픈넷은 프랑스 헌법재판소의 위헌 결정을 환영하며, 이 결정이 임시조치 제도와 ‘n번방 방지법’이라고 불리는 전기통신사업법 제22조의5 부가통신사업자의 불법촬영물 유통방지 의무 등 한국판 아비아법에 갖는 시사점을 살펴보고자 한다.

‘아비아법’은 SNS, 검색 엔진 등 플랫폼 사업자에게 신고가 들어온 지 24시간 이내에 ‘명백한(manifestly)’ 불법 콘텐츠를 삭제할 의무를 부과하고, 이를 위반한 사업자를 처벌하는 법이다. 명백한 불법 콘텐츠에는 인종, 종교, 민족, 성별, 성적 지향 또는 장애를 이유로 차별, 적대감, 폭력을 선동하는 혐오표현, 이러한 집단이나 개인에 대한 차별적 모욕, 홀로코스트 부인, 성폭력 등이 포함된다. 아울러 테러 미화·선동 콘텐츠나 아동음란물은 행정당국의 요청이 있으면 1시간 이내에 삭제해야 한다. 사업자가 이를 어길 경우, 개인은 1년 이하의 징역 및 25만 유로 이하의 벌금, 법인은 125만 유로 이하의 벌금에 처해진다.

아비아법에 대해 프랑스 내부에서도 혐오 콘텐츠의 범위가 모호하고, 사업자에게 과도한 검열 권한을 준다는 비판이 끊이지 않았다. 찬성파 의원들은 인터넷 혐오표현을 규제하기 위해서는 디지털 플랫폼에 책임을 지워야 한다는 입장이었으나, 사업자가 합법적인 콘텐츠마저 삭제해 표현의 자유를 침해할 수 있다는 이유로 반대하는 의원들도 상당수였다. 아울러 국가디지털위원회(CNNum: Conseil national du numerique), 국가인권자문위원회(la Commission nationale consultative des droits de l’homme), 프랑스의 디지털 권리 단체인 라 캬드라튀르 뒤 넷(La Quadrature du Net)과 같은 기관들도 이 법안의 채택을 반대해왔다. 민간 사업자에 검열 권한을 부여함으로써 표현의 자유를 후퇴시켜서는 안 된다는 것이 이들의 입장이었다. 또한 국제적 인권단체인 아티클19은 아비아법이 표현의 자유에 관한 국제 인권 기준에 반한다고 하면서, 플랫폼과 불법 콘텐츠의 범위가 광범위하며 법원의 판단이 배제된 사적 검열을 강화하고, 24시간 이내라는 삭제 기한이 너무 짧고, 처벌이 과도하여 콘텐츠의 과잉 삭제를 유발할 수 있다는 점을 비판해왔다.

프랑스 헌재는 아비아법의 해당 조항들이 프랑스 헌법상 표현과 의사소통의 자유를 침해한다고 판시했다. 헌재는 먼저 테러 콘텐츠 또는 아동음란물 1시간 이내 삭제 조항에 대해서는 1. 테러 콘텐츠인지 아동음란물인지가 콘텐츠의 본질적인 특성에 따라 결정되지 않고 행정당국의 판단에 전적으로 달려있다는 점, 2. 사업자가 1시간이 경과한 후에 삭제 요청에 대해 이의를 신청하거나 1시간 기간을 정지시킬 수 없다는 점, 3. 사업자가 콘텐츠 삭제 전 법원의 결정을 받을 시간이 없는 점, 4. 형량이 과도한 점을 들어 목적을 달성하기에 필요하고 비례적인 수단이 아니기 때문에 위헌이라고 판시했다.

다음으로 명백한 불법 콘텐츠 24시간 이내 삭제 조항에 대해서는 1. 신고가 접수되었을 때 명백한 불법 콘텐츠로서 삭제할지 여부에 대한 결정을 법원이 아니라 전적으로 사업자가 내리는 점, 2. 명백한 불법 콘텐츠인지를 판단하고 결정하는 것은 매우 어려울 수 있다는 점, 3. 사업자는 24시간 이내에 결정해야 하는데 불법성 판단의 어려움과 사업자가 검토해야 할 신고의 건수가 많을 수 있다는 것을 감안하면 24시간은 매우 짧은 기간이라는 점, 4. 사업자 책임 면책 조항의 범위가 명확하지 않다는 점, 5. 형량이 과도하다는 점에 비추어 볼 때 동 조항은 사업자가 신고가 들어오면 콘텐츠의 불법성과 상관없이 삭제하도록 강제하기 때문에 위헌이라고 보았다.  

정보매개자에게 자신이 인지하지 못한 불법적인 이용자 게시물에 대해서 책임을 지워서는 안 된다는 정보매개자 책임제한 원리(intermediary liability safe harbor)는 국제 인권 기준의 일부이다. 왜냐하면 정보매개자가 사전검열이나 일반적 감시를 할 수밖에 없게 만들어 이용자의 표현의 자유를 침해하기 때문이다. 아비아법은 행정기관이나 사인의 신고가 있는 게시물에 대해 책임을 지운다는 면에서 본연의 정보매개자 책임제한 원리를 위배하지 않는 것으로 보이나, 게시물의 존재만 인지했을 뿐 그 불법성을 인지하지 못한 상황에서 정보매개자에게 게시물에 대한 책임을 지운다는 면에서 정보매개자의 사적 검열을 강요하기는 마찬가지이다. 프랑스 헌재가 아비아법 결정에서 불법성 판단을 행정당국 또는 사업자에게 전담시킨 것에 표시한 불만도 이런 맥락에서 이해할 수 있다.    

이에 비추어 우리나라 법을 살펴보자면 우선 “임시조치”라고도 불리는 정보통신망법 제44조의2가 바로 이런 문제를 아직도 가지고 있다.^[1] 권리자가 정보의 삭제를 요청하면 사업자가 게시물이 권리를 침해했는지 판단해야 하기 때문이다. 결국 실무적으로는 요청이 들어오면 판단을 거치지 않고 무조건 차단(임시조치)을 하는 방식으로 운영되고 있어 표현의 자유와 알 권리를 심각하게 제한하고 있다. 또 방송통신위원회 설치법 제21조 3호 및 4호에 의한 방송통신심의위원회^[2]의 통신심의 역시 행정기관이 표현물의 삭제를 강제한다는 면에서 아비아법 전반부와 비슷하다. 여기에 더하여 ‘n번방 방지법’이라는 미명 하에 개정된 전기통신사업법 제22조의5는 제1항에서 불법촬영물등에 대한 신고가 들어왔을 때 사업자가 지체 없이 삭제할 사후적 의무를 지우고 있고, 제2항에서 사업자가 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위한 사전적 조치를 취할 의무를 지우고 있다.^[3]

사업자의 불법정보 사후적 유통방지 의무를 규정한 아비아법은 콘텐츠 게시자가 이의제기를 할 수 있는 절차와 악의적인 신고에 대한 처벌 규정을 두고 있다는 점에서 표현의 자유 침해를 완화했음에도 불구하고 위헌 판단을 받았다. 그렇다면 프랑스 헌재의 입장에 비추어볼 때 제22조의5 제1항의 사후적 유통방지 의무는 이의제기 절차도 없고, 신고 남용에 대한 제재도 없으며, 불법성에 대한 법원의 판단이 전혀 개입하지 않으므로 위헌의 소지가 높다. 게다가 제2항에 따른 사전적 유통방지 의무는 사업자가 게시물의 불법성 및 존재 자체도 인지하지 못하는 상황에서 형사책임을 지운다는 면에서 정보매개자 책임제한 원리를 정면으로 위배하고 있으며 아비아법보다 위헌성이 훨씬 크다. 

오픈넷은 불법촬영물의 유통을 방지하고자 하는 ‘n번방 방지법’의 입법 취지와 그 필요성에는 공감한다. 그러나 유통방지에 전혀 실효적이지 않으면서 플랫폼 사업자에게 사전적인 사적 검열 의무를 지워 인터넷 이용자의 표현의 자유와 프라이버시를 침해하는 전기통신사업법 제22조의5 제2항에는 반대한다. 제22조의5 제1항 역시 정보통신망법의 ‘임시조치’ 제도 및 방송통신심의위원회 행정심의와 함께 이번 프랑스 헌재 위헌 결정에 비추어 계속 재검토가 되어야 한다. 오픈넷은 이번 프랑스 아비아법 위헌 결정의 취지와 같이 한국판 아비아법들에 대한 입법적 개선이 이루어지도록  지속적으로 노력할 것이다.

____________________________

[1] 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 제44조의2(정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 처리한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제등”이라 한다)를 요청할 수 있다.
② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제ㆍ임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.
③ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 제42조에 따른 표시방법을 지키지 아니하는 청소년유해매체물이 게재되어 있거나 제42조의2에 따른 청소년 접근을 제한하는 조치 없이 청소년유해매체물을 광고하는 내용이 전시되어 있는 경우에는 지체 없이 그 내용을 삭제하여야 한다.
④ 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다.
⑤ 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치에 관한 내용ㆍ절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다.
⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.

[2] 방송통신위원회의 설치및 운영에 관한 법 제21조 제3호와 제4호 (심의위원회의 직무) 심의위원회의 직무는 다음 각 호와 같다. [중략]
3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7에 규정된 사항의 심의
4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 정보의 심의 및 시정요구
정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) [생략]
② 방송통신위원회는 제1항제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 처리의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다. <개정 2016.3.22, 2018.6.12>. . . [전문개정 2008.6.13]

[3] 전기통신사업법 제22조의5(부가통신사업자의 불법촬영물 등 유통방지) ① 제22조제1항에 따라 부가통신사업을 신고한 자(제22조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 특수유형부가통신사업자 중 제2조제14호가목에 해당하는 자(이하 “조치의무사업자”라 한다)는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 다음 각 호의 정보(이하 “불법촬영물등”이라 한다)가 유통되는 사정을 신고, 삭제요청 또는 대통령령으로 정하는 기관ㆍ단체의 요청 등을 통하여 인식한 경우에는 지체 없이 해당 정보의 삭제ㆍ접속차단 등 유통방지에 필요한 조치를 취하여야 한다.
1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조의2에 따른 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 아동ㆍ청소년성착취물
② 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적ㆍ관리적 조치를 하여야 한다.

2020년 7월 30일

사단법인 오픈넷

문의: 사단법인 오픈넷 02-581-1643, [email protected]

[관련 글]
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사단법인 오픈넷은 유명인의 사진을 이용해 해당 유명인을 비판하는 포스터를 제작한 패션노조 대표에 대한 저작권법 위반 형사사건을 2016년 6월부터 공익소송으로 지원해왔다. 대법원은 지난 2020. 6. 25. 무려 3년간 상고심에 계류 중이던 해당 사건에 대해 저작권법 위반이라는 원심(서울남부지방법원 2017. 4. 13. 선고 2016노1019 판결)의 판단을 그대로 유지하는 판단을 내렸다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017도5797 판결). 패러디에 대한 법원의 판단은 해학적 표현의 자유를 침해할 여지가 다분하며 구체적인 오픈넷의 입장은 아래와 같다.

법원은 패러디에 대한 엄숙주의에 머물러 있어, 전향적 태도 변화가 필요

원심은 해당 작품이 패러디에 해당하지 않는다면서 패러디는 “누가 보더라도 기존의 원작품을 과장하여 흉내낸 것으로 풍자하거나 희화화한 것이 명백하여야 할 것”이라는 판단기준을 제시하였다. 법원은 그동안 패러디를 원작품에 대한 풍자만 가능하고 해당 작품을 통한 사회현상의 풍자나 비판은 패러디가 아니라는 입장이었다. (서울지방법원 2001. 11. 1.선고 2001카합1837 결정, 이른바 ‘컴배콤’ 사건[1]) 본 사건을 계기로 패러디의 범위를 넓히고 엄숙주의에서 벗어날 기회가 주어졌음에도 대법원이 기존 입장을 고수한 점은 아쉬운 대목이다.

원심은 원 저작물이 “나체를 진지하게 담아낸 작품”인 반면 해당 저작물을 이용한 포스터는 “조롱하고 비하”하기 위한 것으로 보면서 “노동착취 현실을 고발하기 위한 목적은 통상적인 프로필 사진을 게재하는 것으로도 충분히 전달할 수 있었을 것”이라고 판시했다. 대중에게 공표된 사진을 이용한 행위만으로 “조롱하고 비하”하기 위한 목적이 있다고 판단한 것도 유감이지만, “진지”함을 기준으로 예술을 바라보는 원심 법원과 대법원의 시각이 바뀌어야 함을 엿볼 수 있는 지점이기도 하다. 법원은 원 저작물에 대한 “조롱”과 “비하”가 패러디의 주된 창작 동기가 될 수 있다는 점을 인정해야 한다. 미국 연방대법원 역시 이른바 ‘pretty woman’ 사건(Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.)에서 조롱이 패러디의 표현적 요소임을 인정한 바 있다. 원 저작물에 대한 “조롱”으로 인하여 원 저작물에 대한 수요를 죽인다고 할지라도 그러한 유형의 침해는 비평의 결과이지 상업적 경쟁의 결과가 아니며, 공정이용 분석을 위해 시장침해를 구성하지 않는다고 판단한 것이다.

패러디는 재기발랄하고 웃음을 자아내는 해학적 요소가 핵심을 이룬다. 법원은 이러한 예술적 성취를 “진지”하지 않다는 이유로 보호해야 할 표현이 아니라고 판단하고 있다. 이른바 ‘컴배콤’ 사건에서도 법원은 해학적 요소에 대해 “단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것”이라고 판단하여 해학적 표현의 가치를 가벼이 여긴 바 있다. 법원은 남에게 웃음을 주는 일이 얼마나 철저한 준비와 “진지”한 노력이 필요한 것인지 다시 한 번 고민해볼 필요가 있다. 이처럼 법원이 패러디의 범위를 엄격하게 해석하는 이상 해학적 표현의 자유는 계속 위축될 수밖에 없다.

형태적 변형 없이 새로운 미적 효용을 불러 일으키는 개념 예술에 대한 협소한 이해

원심은 이 사건 패러디물의 2차적 저작물 해당성을 판단하면서 원 저작물의 “상하좌우 여백을 약간 삭제하였거나 제2저작물의 사진 부분을 제외한 전시안내 문구부분을 삭제한 후 이를 제1,2 포스터에 그대로 삽입한 것에 불과”하다고 평가하면서 “어떠한 새로운 창작성이 더해졌다고 판단되지 않는다.”라고 판단하였다. 이 역시 예술과 창적성에 대한 협소한 이해에서 비롯된 아쉬운 판단이 아닐 수 없다.

이는 형태의 변형이 물리적으로 이루어져야 비로소 창작성을 인정할 수 있다는 판단에 다름아니다. 원 저작물이 가진 미적 효용이 유명인의 “순수함”에 대한 “진지”한 성찰에 있었다면, 이 사건의 패러디물은 이러한 순수성과 대비되는 패션계 저임금노동 현실과 대비되어 피사체의 이중성을 여과 없이 드러내는 새로운 미적 효용을 가져다준다. 요컨대 이 사건 패러디물은 원 저작물의 물리적 변형 없이 그대로 이용해야만 패러디의 목적을 달성할 수 있도록 기획된 것이다.

그러나 법원은 이른바 “변형적 이용”을 물리적인 변형이 있어야만 가능하다고 제한 해석함으로써 예술에 대한 협소한 시각을 드러내고 있다. 이 사건 원 저작물에 포함된 다소곳하게 인사하는 포즈의 누드사진은 전시회 포스터가 아닌 해당 피사체 인물의 행위를 비판하는 포스터에 자리하는 것만으로 새로운 미적 효용이 발생한다. 이 사건에서처럼 법원이 2차적 저작물 작성의 창작성을 평가하는 기준으로 물리적 변형 유무라는 기계적 잣대만을 적용하게 되면 패러디 표현의 다양한 기획을 저해할 것이다.

패러디, 장르적 특성을 반영해 출처표시 의무에 대한 예외 적용 필요

패러디물에 대해 법원은 공정이용에 대한 네 가지 요건을 제대로 따져보지도 않은 채 출처를 명시하지 않았다는 이유로 공정이용 해당성을 손쉽게 부인하였다. 그러나 패러디라는 장르적 특성상 원 저작물을 표시하는 것이 오히려 부자연스럽고, 패러디된 저작물의 경우 대부분 사회적으로 유명하고 잘 알려져 있는 저작물이기 때문에 출처명시 의무를 지키지 않아도 된다는 학계의 유력한 견해가 있다(오승종, <저작권법> 제2판, 614면).

이 같은 법원의 판단에 따르면 패러디 기법을 사용한 예술작품은 “성공”한 패러디인 경우가 아니라면 출처표시를 누락했다는 이유로 저작권 위반으로 처벌될 위험이 크다. 특히 법원이 보기에 “진지”하지 않은 패러디물은 더욱 그러하다. 출처표시 의무를 이행하는 것이 저작물의 공정이용의 전제가 됨을 부인하는 것이 아니다. 법원이 패러디의 범위를 좁게 해석하더라도 출처표시 의무 이행과 관련하여 패러디라는 장르적 특성을 충분히 반영할 필요가 있다는 것이다.

저작자의 동의 여부를 공정이용의 판단의 기초로 삼은 법원의 태도는 표현의 자유 침해

한편 이 사건 판결에서 “저작자의 포스터 삭제 요청이 있었다”는 이유를 들어 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우 즉, 공정이용이 아니라고 판단했다. 이는 저작권이 표현의 자유를 어떻게 침해할 수 있는지를 보여주는 대목이다. 저작자는 대체로 패러디 방식의 이용에 대해 동의하지 않을 가능성이 높다. 이 사건에서처럼 오히려 적극적으로 반대할 경우가 많을 것이다. 

공정이용 조항은 저작자로부터 동의를 받기 어려운 창작 행위에 대해서 동의를 받지 않아도 되는 예외를 판단하는 기준으로 기능한다. 저작권의 보호와 저작물의 이용을 통한 표현의 자유 간 균형을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 법원이 저작자가 적극적으로 반대하였다는 사실관계를 판단의 기초로 삼은 것은 입법취지를 몰각한 것이 아닐 수 없다. 법원이 패러디물 창작에 저작자의 동의 여부를 따져보는 순간 공정이용 조항이 적용될 기회마저 빼앗아 버리는 셈이다. 

본 판결로 인해 공정이용 조항의 판단에 저작자의 동의 여부를 포함시키는 관행이 생기면 안 된다. 저작자가 적극적으로 반대하는 패러디적 표현에 형사처벌을 감내하는 결단을 요구하는 결과로 이어질 수 있기 때문이다. 특히 법원이 보기에 진지하지 않은 조악한 패러디일수록 손쉽게 형사처벌로 금지하기보다 공정이용 요건을 적극적으로 판단하는 세심한 배려가 필요하다.

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[1] “이 사건에 관하여 보건대, 피신청인들이 이 사건 원곡에 추가하거나 변경한 가사의 내용 및 그 사용된 어휘의 의미, 추가·변경된 가사 내용과 원래의 가사 내용의 관계, 이 사건 개사곡에 나타난 음정, 박자 및 전체적인 곡의 흐름 등에 비추어 피신청인들의 이 사건 개사곡은 신청인의 이 사건 원곡에 나타난 독특한 음악적 특징을 흉내어 단순히 웃음을 자아내는 정도에 그치는 것일 뿐 신청인의 이 사건 원곡에 대한 비평적 내용을 부가하여 새로운 가치를 창출한 것으로 보이지 아니하고(피신청인들은 자신들의 노래에 음치가 놀림받는 우리 사회의 현실을 비판하거나 대중적으로 우상화된 신청인도 한 인간에 불과하다는 등의 비평과 풍자가 담겨있다고 주장하나, 패러디로서 보호되는 것은 당 해 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우라 할 것이고 당해 저작물이 아닌 사회 현실에 대한 것까지 패러디로서 허용된다고 보기 어려우며, 이 사건 개사곡에 나타난 위와 같은 제반사정들에 비추어 이 사건 개사곡에 피신청인들 주장과 같은 비평과 풍자가 담겨있다고 보기도 어렵다), 피신청인들이 상업적인 목적으로 이 사건 원곡을 이용하였으며, 이 사건 개사곡이 신청인의 이 사건 원곡을 인용한 정도가 피신청인들이 패러디로서 의도하는 바를 넘는 것으로 보이고, 이 사건 개사곡으로 인하여 신청인의 이 사건 원곡에 대한 사회적 가치의 저하나 잠재적 수요의 하락이 전혀 없다고는 보기 어려운 점 등 이 사건 기록에 의하여 소명되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 결국 피신청인들의 이 사건 개사곡은 패러디로서 보호받을 수 없는 것이라 하겠다.”

2020년 8월 5일

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