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‘헌법문제로서의 동성혼’ 후기

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‘헌법문제로서의 동성혼’ 후기

익명 (미확인) | 금, 2015/09/25- 10:25

 소수자인권위원회 활동소식

한상희 교수 초청 동성결혼 변호인단+민변 소수자인권위 간담회
‘헌법문제로서의 동성혼’ 후기

 

기존의 지배적인 법리에 도전하는 소송에는 어떠한 등장인물들이 있을까요. 무엇보다 가장 중요한 존재는 문제 제기를 하고 자신의 삶의 이야기를 나눠주는 당사자입니다. 그리고 이 이야기와 운동 의제를 잘 연결시키고 관련자들을 조직하여 대중에게 알리는 운동 주체들이 필요합니다. 또 법리를 연구하고 실무를 준비하는 변호사들이 있습니다. 그리고 이를 뒷받침하는 법리를 제공하는 연구자, 학자 여러분들이 계십니다. 물론 이 법리를 수용하는 사법부의 노력이 있어야 실질적인 변화로 이어지겠지요. 역사적인 사법적 결정의 뒤에는 언제나 각자의 역할을 한 다양한 관계자들 사이의 협업이 있었습니다.

지난 9월 10일 소수자인권위원회 28-3차 회의에서 있었던 동성결혼 변호인단+민변 소수자인권위 간담회 ‘헌법문제로서의 동성혼’은 소송 실무를 준비하는 변호사들이 전문가적 법리를 제공하는 건국대학교 법학전문대학원의 한상희 교수님과 견해를 나누고 토론하는 자리였습니다.

차별과 배제의 정당화
지금은 이미 옛날이야기지만 70년대 처음 등장하였던 동성결혼소송에서는 동성 커플의 결혼권리에 대한 원천적 진입 배제는 크게 2가지 이유로 사법적으로 정당화되었습니다. ① ‘원래부터’ 성별특징적이었던(gendered) 결혼의 ‘정의(definition)’상 포함될 수 없다는 논리와 ② 이성커플, 동성커플 두 집단 간 차등대우를 정당화하는 몇 가지 이유들, 특히 ‘생물학적 재생산(procreation)이 불가능하다’는 것에 기반한 논리였습니다.

하지만 후자의 경우는 기존의 가족법의 태도, 판례를 지켜볼 때, 논리적으로 성립되기는 어려운 지형입니다. 생물학적 재생산이 결혼에서 자주 발생하는 일이기는 하지만, 그것이 결혼의 필요조건(sine qua non)은 아닙니다. 불임부부, 노령부부, 옥중결혼의 경우를 보아도, 출산가능성이 적법한 혼인신고의 요건이었던 적은 없습니다. 그 외의 이유에 대해서도 차등 대우에 대한 정당화가 어렵습니다.

따라서 예전의 기각 논리에서는 ‘혼인의 정의’가 자주 등장했습니다. 70년대 미국의 1세대 결혼소송 Singer v. Hara, Jones v. Hallahan, Baker v. Nelson 등이 그렇습니다.

항소인이 결혼에서 배제되는 이유는 켄터키주법이나 제퍼슨 카운티의 서기의 거부 때문이 아니라, 결혼이 정의된 방식대로 진입할 수 없는 그들 자신의 무자격 때문이다. It appears to us that appellants are prevented from marrying, not by the statutes of Kentucky or the refusal of the County Court Clerk of Jefferson County to issue them a license, but rather by their own incapability of entering into a marriage as that term is defined.
켄터키 항소 법원Kentucky Court of Appeals: Jones v. Callahan, November 9, 1973

하지만 혼인의 정의는 일의적이지도 않았고 사회적으로 구성된 것이며 동성 간의 결합(same-sex union)을 법적 문화적으로 인정한 역사는 상당히 많습니다. 따라서 과연 해당 관할의 혼인법상 혼인의 정의가 과연 이들을 배제하고 있는지, 만일 그러하다면 그 정의가 유지되는 것이 헌법적으로 합당한지 하는 헌법적 문제가 등장하는 것이 논리적 귀결입니다.

하지만 한국에는 생각지도 않게 저 2가지 쟁점에 도달하는 것을 막는 장벽이 하나 더 있었습니다. 바로 헌법 혼인 조항의 문언을 둘러싼 논의입니다. 비교법적으로 헌법에 혼인의 권리가 등장하는 것은 흔한 예는 아닙니다만, 보통 이렇게 등장하게 된 이유에는 역사적 의미가 있고 대체로 국가의 간섭으로부터 개인의 선택을 보장하는 기본권적인 측면이 강조됩니다. 예를 들면 독일기본법은 독일사회가 나치와 제3제국의 참상을 목도하였던 경험으로부터 영향을 받았고 혼인이 권리가 있는 제6조도 예외가 아닙니다. 나치는 “인종적으로 건강한” 아이들을 재생산하기 위해 사적인 영역인 혼인과 성행위를 적극적으로 제한하였고, 기본법 제6조는 혼인과 가족생활에 대한 이러한 국가의 부당한 개입을 막기 위하여 등장하였습니다. 따라서 제6조는 주로 혼인과 가족생활 안에서의 개인의 자기결정권을 표상하는 조항입니다.

우리 헌법 제36조 제1항도 독일기본법 제6조의 영향을 받았으며 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”는 문언을 통하여 결혼의 권리의 자유권적인 측면과 평등권적인 측면을 강조합니다.

이 문언에서 결혼과 가족제도가 절대적으로 이성異性성(dual-gendered)을 갖추어야 한다고 읽는 것은, 문리적으로, 연혁적으로, 기본권 해석 측면에서도 이해하기 어려운 주장입니다.

이 논리의 위험한 함의는 ‘헌법의 문언상 안 된다’는 쉬운 결론이 더 이상의 논의를 가로막는다는 것입니다. 내가 사랑한 사람이 동성이라는 이유로 삶을 통째로 부정당하기 일쑤입니다. 관계를 인정받고 사회 속에 받아들여지는 것은 인간이 가지는 기본적 권리입니다. 이러한 부정의를 어떻게 해결해야 하는지를 말해야 하지 않겠습니까.

변호인단 여러분들과 이야기를 나누면서 헌법 제36조 제1항의 문언은 사실은 맥거핀(MacGuffin)이 아닐까 생각도 들었습니다. 혼인은 고래부터 이성간의 결합이었고 그렇게 남아야만 한다는 ‘무형적인’ 심리적 저항과 ‘끈질긴 직관’이 누구에게나 있을 수 있고, 이를 정당화하는 근거를 ‘유형적인’ 문언에서 애써 찾으려고 하는 것이 아닐까 생각이 들었습니다.

동성결혼 비교법례를 소개하는 논문의 결론에서 간혹 보이는 ‘동성결혼은 시기상조이며, 파트너십이 적절하다’는 주장을 볼 때도 이러한 느낌이 듭니다.

하지만 혹시 이러한 결론이 ‘다수의 선호를 반영한’ ‘법감정’의 발현이라면, 사실은 이는 더 이상 다수의 의견이라고 보기도 어렵습니다.

헌법이 부여한 가능성의 현실화
우리가 진정으로 두려워하는 것이 무엇인지, 무엇을 보려하지 않는 것인지 겸허하게 인정할 필요가 있다고 생각이 들었습니다. 이미 법제화된 21개국이 주는 교훈이 있다면, 두려워할 일은 없다는 것입니다. 그저 불합리한 차별이 구제되는 조금 더 행복한 사회가 됩니다. 그리고 우리가 보려하지 않는 것은 수십 년간 서로를 돌보고 의지하며 살아온 법 바깥 커플들의 차별과 고통입니다.

‘성숙한 헌법(a mature constitution)이란 헌신과 협력에 의존하는 것이어야 하지, 배제와 박해에 조력하는 것이어서는 안 된다’는 윌리엄 에스커릿지 교수의 말을 기억합니다.

변호인단의 마음은 하나였습니다. 우리 헌법이 부여한 불평등과 부정의를 구제할 가능성과 의무를 현실화시키는 것입니다. 이 주제에 대하여 한상희 교수님이 곧 발표하실 논문을 기대하며 이날 간담회를 마무리했습니다. 학자님들 파이팅입니다! 한국에도 동성결혼을! :)

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시민들의 의견

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역사학계의 ‘녹두장군’ 이이화 선생 1주기 묘소 참배

최우현 학예실 주임연구원

3월 15일(월) 민족문제연구소 상근자들은 역사학계의 ‘녹두장군’ 이이화 선생의 별세 1주기를 추모하기 위한 성묘를 다녀왔다. 이이화 선생은 코로나19 대유행이 막 시작되던 작년 봄(3월 18일), 암 수술에 따른 후유증을 이기지 못하고 향년 84세를 일기로 세상을 떠났으며, 그 장례 또한 수많은 시민들의 애도 속에 시민사회장으로 치러졌다. 선생은 생전 <친일인명사전> 편찬, 한국사교과서 국정화 저지, 식민지역사박물관 건립 등에 함께 참여하며 연구소와 깊은 인연을 맺어온 바 있다.
선생의 묘소는 파주 동화경모공원에 위치하고 있다. 별세 후 1년이 지났음에도 선생을 기리고 존경하는 시민과 팬들의 발길이 꾸준히 이어지고 있다고 한다. 실제 성묘 당일에도 어느 시민이 두고 간 듯한 꽃이 묘소 곁에 놓여있었다. 연구소에서는 제수용품과 음식, 꽃다발과 함께 생전 선생이 즐겼다던 맥주와 담배를 준비해 제단에 올렸다. 성묘는 윤경로 전 한성대 총장, 임헌영 소장의 참배로 시작되어 조세
열 상임이사의 추도문 낭독으로 이어졌다. 추도문은 선생의 뜻을 존경하고 따랐던 후학들의 마음을 담아 조 이사가 작성한 것으로, <이이화의 한국사 이야기>를 필두로 선생의 연구업적을 기리는 한편 ‘역사 대중화’를 위해 정열을 바쳤던 한 역사학자의 삶을 되새기는 내용을 담았다.

아울러 이날 성묘에는 이이화 선생의 부인 김영희 여사도 함께 자리했다. 김 여사는 묘소를 찾아온 연구소 상근자들에게 감사를 표하면서 연구소가 이이화 선생의 유지를 이어 꾸준한 활동을 이어가주길 당부했다. 코로나19로 각박한 삶이 지속되고 크고 작은 사회문제가 두드러지는 요즘, 역사학계의 ‘녹두장군’이자 한없이 따뜻한 ‘역사 할아버지’로 민중의 곁을 지켜주던 이이화 선생의 부재는 두드러진다. 하지만 100여권에 달하는 선생의 저서는 여전히 남아있으며 그가 역사학자로서 견지해온 삶의 태도 또한 ‘역사의 이정표’로 뚜렷이 노정되어 있다. 이에 부응하는 취지로 우리 연구소는 ‘이이화 선생님 추모사이 ’(http://rememberleeewha.com)를 개설, 운영 중에 있다. 선생의 1주기를 맞아 회원 여러분의 많은 관심과 방문을 부탁드린다.

목, 2021/03/25- 20:16
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금, 2021/04/09- 07:55
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경기도의회 제352회 정례회(6. 8.~ 6. 23.)에 입법예고된 조례 중 경기도민에게 환경적으로 지속가능한 삶에 영향을 미치는 「경기도 동물복지축산농장 육성 및 지원 조례안」, 「경기도 생태관광 활성화 및 지원 조례안」, 「경기도 아이스팩 순환 활성화 지원 조례안」, 「경기도 물류 교통·환경 정비지구 지원에 관한 조례안」, 「경기도 생활물류서비스산업발전 지원에 관한 조례안」에 대한 경기환경운동연합의 의견입니다.
「경기도 동물복지축산농장 육성 및 지원 조례안」-제정 동의
「경기도 생태관광 활성화 및 지원 조례안」-제정 동의, 일부 수정보완
「경기도 아이스팩 순환 활성화 지원 조례안」-취지 동의, ‘경기도 자원순환조례’로 통합 검토
「경기도 물류 교통·환경 정비지구 지원에 관한 조례안」-제정 반대, 상위법 개정 촉구

「경기도 생활물류서비스산업발전 지원에 관한 조례안」-제정 반대, 상위법 개정 촉구

20210610-환경정책-입법예고조례검토의견-보도자료-정한철

목, 2021/06/10- 23:10
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사단법인 오픈넷은 2021. 6. 16. 역사왜곡방지법안 (김용민 의원 대표발의, 의안번호 2110105)에 대하여 다음과 같이 반대의견을 국회에 제출하였습니다.

역사왜곡방지법안 (김용민 의원 대표발의, 2110105) 의견서

1. 법안 요지

역사왜곡방지법 (김용민 의원 대표발의, 의안번호 2110105, 이하 ‘본 법안’)은 ① 3.1운동, 4.19민주화운동, 일본제국주의의 우리나라에 대한 폭력적ㆍ자의적 지배 또는 그 지배하에서 범하여진 폭력, 학살, 인권유린 및 이에 저항한 독립운동에 관한 사실을 왜곡하거나 이에 동조하는 행위, 외국인 또는 외국의 국가ㆍ단체가 역사왜곡 또는 일제찬양을 하는 것에 동조하거나 경제적 지원을 하는 행위, 공연히 일본제국주의를 찬양ㆍ고무ㆍ선전할 목적으로 일본제국주의를 상징하는 군사기 또는 조형물을 사용하는 행위 등을 금지하고 위반시 처벌하는 내용, ② 역사적 사실에 대한 왜곡 여부 등을 전문적으로 심리하기 위하여 ‘진실한역사를위한심리위원회’를 설치하고, 역사왜곡행위, 일제찬양행위에 대해 시정명령 등 시정조치를 할 수 있도록 하고, ③ 악의적 역사왜곡으로 타인에게 손해를 끼친 자에게 징벌적 손해배상책임을 지우는 내용을 골자로 하고 있음.

2. ‘역사왜곡’ 행위에 대한 처벌 등 표현 규제는 민주주의 원리에 위배

표현의 자유를 보장하는 근본적 이유는 국가의 사상 통제를 벗어나 민주주의의 전제인 사상의 다원성·다양성을 보장하기 위함임. 헌법재판소 역시 “대저 전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서 … 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적, 이데올로기적으로 악용될 우려가 있다…. 민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단하여서는 아니되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다”고 판시한바 있음(헌법재판소 2002. 6. 27. 결정, 99헌마480 참조). 국가가 역사에 대한 일정한 방향의 ‘국론’이나 ‘진실’을 결정하고 이에 반하는 표현행위나 사상을 표출하는 행위를 금지하고 형사처벌하는 방식의 규제는 민주주의 원칙에 위배됨.

본 법안에서 역사왜곡행위 여부 심리 및 판단에 있어 중점적 역할을 수행하는 ‘진실한역사를위한심리위원회’는 대통령이 지명하는 3명, 국회의장이 추천하는 3명, 국사편찬위원회가 추천하는 3명을 대통령이 임명하는 구성으로, 행정기관의 성격을 가지고 있으며, 정부나 다수당으로부터의 정치적 영향력으로부터 자유로울 수 없는 기관임. 이러한 기관이 역사왜곡행위, 일제찬양행위에 대해 중지 등 시정명령을 하고 미이행시 이행강제금을 부과하도록 한 것은 역사를 다루는 표현물에 대한 국가의 검열 권한을 부여한 것으로 민주주의 원리에 정면으로 위배하고 있는 것으로 보임. 또한 이러한 표현 규제로 이어지는 본 위원회의 조사 및 심리 절차는 본 위원회에 동행명령권, 자료제출요구권, 증인이나 감정인 출석요구권 등의 권한을 부여하고, 이에 정당한 이유없이 따르지 않은 경우 형사처벌이나 과태료에 처하도록 규정하고 있는 등 형사사법상 수사절차에 준하는 강제성을 띠고 있는데, 이는 삼권분립 원칙에 위배하여 표현물 규제에 있어 행정기관이 사실상 사법기관의 역할까지 수행하도록 규정한 것과 다름없어 더욱 문제됨. 

3. 명확성 원칙에 위반하여 표현의 자유 침해

헌법상의 명확성의 원칙은 법률을 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 장래의 행동지침을 제공하고, 집행자에게는 객관적인 판단지침을 제공하여 차별적이거나 자의적인 집행을 예방할 수 있어야 한다는 원칙임. 헌법재판소는 “법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다”(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 참조), “불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되므로 … 표현의 자유를 규제하는 경우에 일반적으로 명확성의 요구가 보다 강화된다”(헌재 2002.06.27 결정, 99헌마480)고 판시하여 표현의 자유 제한입법에 대하여 보다 엄격한 명확성을 요구하고 있음.

또한 “죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다”(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65)라고 하여, 형벌조항에 대해서 더욱 강화된 명확성을 요구하고 있음.

본 법안은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용된다고 할 것임. 그런데 역사적 사실을 ‘왜곡’, 역사왜곡 또는 일제찬양에 대한 ‘동조’, ‘찬양, 고무, 선전’ 등의 구성요건 개념은 추상적·주관적이고 불명확하여 판단자의 자의에 따라 남용될 위험이 높아 표현의 허용 여부 및 형사범죄의 성부를 결정하는 기준으로 부적절하며, 헌법상의 명확성 원칙, 죄형법정주의 원칙에 위배됨.

4. 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 위반하여 표현의 자유 침해

표현행위로 인하여 초래되는 해악은 추상적인 것이기 때문에 막연한 해악 발생의 가능성만으로 함부로 규제해서는 안 됨. 즉, 표현이 특정한 내용을 담고 있다거나 사회윤리 등에 반한다는 이유만으로 규제할 수는 없는 것이며(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 참조), 표현으로 인하여 명백하고 현존하는 위험이 발생할 때에만 규제가 정당화됨. 특히, 표현행위에 대한 ‘형사처벌’은 가장 최후의 수단으로써 형벌과 책임간의 비례원칙도 고려되어야 하며, 표현행위로 인한 해악이 일단 표출되면 처음부터 해소될 수 없거나 너무나 심대한 해악이 발생하는 경우에만 정당화됨. 헌법재판소 역시 반국가단체에 대한 찬양, 고무를 처벌하는 국가보안법 제7조에 대해 “국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용”되는 선에서 헌법에 위반하지 않는다고 선언하였는바, 그럼에도 이 역시 여전히 위헌 논란은 지속되고 있음.

그러나 본 법안은 표현행위로 발생하는 ‘결과’나 ‘해악’을 구성요건으로 규정하지 않고, 표현행위 자체가 역사적 사실을 ‘왜곡’하거나 역사적 행위에 ‘동조’, 일본제국주의를 상징하는 군사기 또는 조형물을 ‘사용’했다는 이유만으로, 즉, 특정한 내용의 표현행위를 했다는 이유만으로 금지 및 처벌 대상으로 규정하고 있음.

제안이유에서는 일본제국주의를 찬양하는 행위가 빈번히 발생하여 국민적 공분이 점차 커져가고 있음을 배경으로 설명하며 헌법적 가치와 국가의 존엄을 유지하고, 국민의 역사인식 고양에 기여함을 규제의 목적으로 밝히고 있음. 그러나 ‘국민적 공분’과 같이 추상적이고 불분명한 해악은 표현물을 규제할만한 명백하고 현존하는 것으로 볼 수 없으며, 국가 존엄 유지와 역사 인식 고양을 위해 표현의 자유를 제한하는 것은 전체주의적 사고방식에 기인하는 것으로써 정당한 규제 목적이 될 수 없음.

역사 왜곡 행위가 불러올 수 있는 해악은 ‘역사적 사실의 관련자와 유족의 인격권 침해 등의 피해’ 및 ‘장래에 유사 사건의 재발가능성’을 생각할 수 있음. 그러나 사건 관련자들의 현저한 인격권 침해에 대해서는 현행 명예훼손·모욕 법제로도 충분히 규제가 가능하고, 사회통념상 건전한 상식을 가진 대다수의 국민들은 일본제국주의에 대하여 올바른 역사인식을 가지고 있으며, 일본제국주의의 피해 당사국에서 일본제국주의를 찬양하는 행위는 오히려 공격과 비판의 대상이 될 뿐 영향력을 가지지 못하기 때문에 관련자 등이 사회에서 차별, 배제된다거나 유사 사건이 재발될 위험 등의 해악을 발생시킨다고 볼 수 없음.

5. 결론

위와 같이 본 법안은 헌법상 원칙들에 위배하여 국민의 표현의 자유를 침해하는 법안으로써 철회되어야 함.

목, 2021/06/17- 01:30
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