‘헌법문제로서의 동성혼’ 후기
소수자인권위원회 활동소식
한상희 교수 초청 동성결혼 변호인단+민변 소수자인권위 간담회
‘헌법문제로서의 동성혼’ 후기
기존의 지배적인 법리에 도전하는 소송에는 어떠한 등장인물들이 있을까요. 무엇보다 가장 중요한 존재는 문제 제기를 하고 자신의 삶의 이야기를 나눠주는 당사자입니다. 그리고 이 이야기와 운동 의제를 잘 연결시키고 관련자들을 조직하여 대중에게 알리는 운동 주체들이 필요합니다. 또 법리를 연구하고 실무를 준비하는 변호사들이 있습니다. 그리고 이를 뒷받침하는 법리를 제공하는 연구자, 학자 여러분들이 계십니다. 물론 이 법리를 수용하는 사법부의 노력이 있어야 실질적인 변화로 이어지겠지요. 역사적인 사법적 결정의 뒤에는 언제나 각자의 역할을 한 다양한 관계자들 사이의 협업이 있었습니다.
지난 9월 10일 소수자인권위원회 28-3차 회의에서 있었던 동성결혼 변호인단+민변 소수자인권위 간담회 ‘헌법문제로서의 동성혼’은 소송 실무를 준비하는 변호사들이 전문가적 법리를 제공하는 건국대학교 법학전문대학원의 한상희 교수님과 견해를 나누고 토론하는 자리였습니다.
차별과 배제의 정당화
지금은 이미 옛날이야기지만 70년대 처음 등장하였던 동성결혼소송에서는 동성 커플의 결혼권리에 대한 원천적 진입 배제는 크게 2가지 이유로 사법적으로 정당화되었습니다. ① ‘원래부터’ 성별특징적이었던(gendered) 결혼의 ‘정의(definition)’상 포함될 수 없다는 논리와 ② 이성커플, 동성커플 두 집단 간 차등대우를 정당화하는 몇 가지 이유들, 특히 ‘생물학적 재생산(procreation)이 불가능하다’는 것에 기반한 논리였습니다.
하지만 후자의 경우는 기존의 가족법의 태도, 판례를 지켜볼 때, 논리적으로 성립되기는 어려운 지형입니다. 생물학적 재생산이 결혼에서 자주 발생하는 일이기는 하지만, 그것이 결혼의 필요조건(sine qua non)은 아닙니다. 불임부부, 노령부부, 옥중결혼의 경우를 보아도, 출산가능성이 적법한 혼인신고의 요건이었던 적은 없습니다. 그 외의 이유에 대해서도 차등 대우에 대한 정당화가 어렵습니다.
따라서 예전의 기각 논리에서는 ‘혼인의 정의’가 자주 등장했습니다. 70년대 미국의 1세대 결혼소송 Singer v. Hara, Jones v. Hallahan, Baker v. Nelson 등이 그렇습니다.
항소인이 결혼에서 배제되는 이유는 켄터키주법이나 제퍼슨 카운티의 서기의 거부 때문이 아니라, 결혼이 정의된 방식대로 진입할 수 없는 그들 자신의 무자격 때문이다. It appears to us that appellants are prevented from marrying, not by the statutes of Kentucky or the refusal of the County Court Clerk of Jefferson County to issue them a license, but rather by their own incapability of entering into a marriage as that term is defined.
켄터키 항소 법원Kentucky Court of Appeals: Jones v. Callahan, November 9, 1973
하지만 혼인의 정의는 일의적이지도 않았고 사회적으로 구성된 것이며 동성 간의 결합(same-sex union)을 법적 문화적으로 인정한 역사는 상당히 많습니다. 따라서 과연 해당 관할의 혼인법상 혼인의 정의가 과연 이들을 배제하고 있는지, 만일 그러하다면 그 정의가 유지되는 것이 헌법적으로 합당한지 하는 헌법적 문제가 등장하는 것이 논리적 귀결입니다.
하지만 한국에는 생각지도 않게 저 2가지 쟁점에 도달하는 것을 막는 장벽이 하나 더 있었습니다. 바로 헌법 혼인 조항의 문언을 둘러싼 논의입니다. 비교법적으로 헌법에 혼인의 권리가 등장하는 것은 흔한 예는 아닙니다만, 보통 이렇게 등장하게 된 이유에는 역사적 의미가 있고 대체로 국가의 간섭으로부터 개인의 선택을 보장하는 기본권적인 측면이 강조됩니다. 예를 들면 독일기본법은 독일사회가 나치와 제3제국의 참상을 목도하였던 경험으로부터 영향을 받았고 혼인이 권리가 있는 제6조도 예외가 아닙니다. 나치는 “인종적으로 건강한” 아이들을 재생산하기 위해 사적인 영역인 혼인과 성행위를 적극적으로 제한하였고, 기본법 제6조는 혼인과 가족생활에 대한 이러한 국가의 부당한 개입을 막기 위하여 등장하였습니다. 따라서 제6조는 주로 혼인과 가족생활 안에서의 개인의 자기결정권을 표상하는 조항입니다.
우리 헌법 제36조 제1항도 독일기본법 제6조의 영향을 받았으며 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”는 문언을 통하여 결혼의 권리의 자유권적인 측면과 평등권적인 측면을 강조합니다.
이 문언에서 결혼과 가족제도가 절대적으로 이성異性성(dual-gendered)을 갖추어야 한다고 읽는 것은, 문리적으로, 연혁적으로, 기본권 해석 측면에서도 이해하기 어려운 주장입니다.
이 논리의 위험한 함의는 ‘헌법의 문언상 안 된다’는 쉬운 결론이 더 이상의 논의를 가로막는다는 것입니다. 내가 사랑한 사람이 동성이라는 이유로 삶을 통째로 부정당하기 일쑤입니다. 관계를 인정받고 사회 속에 받아들여지는 것은 인간이 가지는 기본적 권리입니다. 이러한 부정의를 어떻게 해결해야 하는지를 말해야 하지 않겠습니까.
변호인단 여러분들과 이야기를 나누면서 헌법 제36조 제1항의 문언은 사실은 맥거핀(MacGuffin)이 아닐까 생각도 들었습니다. 혼인은 고래부터 이성간의 결합이었고 그렇게 남아야만 한다는 ‘무형적인’ 심리적 저항과 ‘끈질긴 직관’이 누구에게나 있을 수 있고, 이를 정당화하는 근거를 ‘유형적인’ 문언에서 애써 찾으려고 하는 것이 아닐까 생각이 들었습니다.
동성결혼 비교법례를 소개하는 논문의 결론에서 간혹 보이는 ‘동성결혼은 시기상조이며, 파트너십이 적절하다’는 주장을 볼 때도 이러한 느낌이 듭니다.
하지만 혹시 이러한 결론이 ‘다수의 선호를 반영한’ ‘법감정’의 발현이라면, 사실은 이는 더 이상 다수의 의견이라고 보기도 어렵습니다.
헌법이 부여한 가능성의 현실화
우리가 진정으로 두려워하는 것이 무엇인지, 무엇을 보려하지 않는 것인지 겸허하게 인정할 필요가 있다고 생각이 들었습니다. 이미 법제화된 21개국이 주는 교훈이 있다면, 두려워할 일은 없다는 것입니다. 그저 불합리한 차별이 구제되는 조금 더 행복한 사회가 됩니다. 그리고 우리가 보려하지 않는 것은 수십 년간 서로를 돌보고 의지하며 살아온 법 바깥 커플들의 차별과 고통입니다.
‘성숙한 헌법(a mature constitution)이란 헌신과 협력에 의존하는 것이어야 하지, 배제와 박해에 조력하는 것이어서는 안 된다’는 윌리엄 에스커릿지 교수의 말을 기억합니다.
변호인단의 마음은 하나였습니다. 우리 헌법이 부여한 불평등과 부정의를 구제할 가능성과 의무를 현실화시키는 것입니다. 이 주제에 대하여 한상희 교수님이 곧 발표하실 논문을 기대하며 이날 간담회를 마무리했습니다. 학자님들 파이팅입니다! 한국에도 동성결혼을! 
기자간담회 ⓒ환경운동연합[/caption]
백도명 교수는 발표 시작 전 “시찰단의 발표 내용을 보면서 첫 단추부터 잘못 끼웠단 생각을 했다.”라고 말문을 열었다. “시찰단은 오염수 처리 시설과 방출 시설이 설계대로 지어졌는지, 제대로 작동하는지 보고 왔다고 했다. 그러나 일본 정부의 설계부터가 잘못되었는데, 그 뒤의 검증은 아무런 의미가 없는 것이다.”라고 지적했다.
백도명 교수는 후쿠시마 오염수 해양 투기의 가장 큰 문제는 환경영향평가와 생물학적 농축 문제를 전혀 언급하지 않는 데 있다고 지적했다.
백 교수는 2011년부터 해양 환경 방사능 보고서를 통해 해양 환경 방사능이 생물에 작용하는 것을 추측해 볼 수 있다고 주장했다. “원자력기술원(KINS)의 해양환경방사능 조사 결과를 보면 후쿠시마와 우리나라 표층해수, 해저퇴적물, 어류의 방사성 물질 검사 결과가 나와 있다. 후쿠시마 표층해수의 방사성 물질 0.0068Bq/L이고 우리나라 표층해수의 방사성 물질은 0.00169Bq/L 검출되었다. 약 4배의 차이가 난다. 그러나 어류로 오면 내용이 달라진다. 후쿠시마 어류에서 1.36Bq/kg 검출되고 우리나라 어류에는 0.0679Bq/kg 검출되어 약 20배로 늘어난다. 이것은 방사성 물질의 생물학적 농축이 어떻게 작용하는 지 볼 수 있다.”라며 방사성 물질의 생물학적 농축 문제가 단순히 해수 농도의 변화만으로 평가해선 안 된다고 지적했다.
[caption id="attachment_231938" align="aligncenter" width="640"]
백도명 전 서울대학교 보건대학원 교수 ⓒ환경운동연합[/caption]
백 교수는 환경영향평가를 실시할 때는 매우 보수적으로 접근해야 한다며 일본의 환경영향평가는 전혀 보수적이지 않게 적용되었다면서, 한국 시찰단이 일본 정부의 환경영향평가에 대해 보수적으로 잡았는지 질문이 없다는 것이 가장 큰 문제라고 지적했다.
일본은 방사성 폐기물 방류에 대한 농도 기준치가 있다. 삼중수소를 기준치 이하로 낮춰 방출한다는 것이다. 기준을 정해두고 다른 핵종과의 방사선량을 계산해 방류 기준을 1,500Bq/kg로 낮춘 것이다. 그러나 이 문제는 사람이 음용했을 때 다르게 작용한다. 피폭 선량을 계산했을 때, 1년을 단위로 계산을 한다. 오염수는 앞으로 30년 40년 이상이 바다로 버려진다. 이렇게 지속적으로 방사성 물질에 노출되는 것을 생각하면 피폭선량을 다시 계산해야 한다고 주장했다.
이정윤 원자력 안전과 미래 대표 ⓒ환경운동연합[/caption]
이정윤 대표는 일본 해양 투기 결정 과정 자체가 오염수 해양 투기만을 목적으로 달려온 과정이라고 생각할 수 있다며 일본의 잘못된 정책을 지적했다. “일본 정부는 일본 어민들의 허가 없이는 해양 투기를 하지 않겠다고 약속했다. 그러나 2018년 IAEA 방문 이후 해양 투기를 결정했다. 오염수 장기 보관을 비롯한 대안들이 있으나 검토하지 않았다.”라고 말했다.
이정윤 대표는 “일본의 오염수 해양 투기가 미국의 허락하에 이뤄지는 일이라고 생각한다. 이는 미국 국무부의 지지 성명을 통해 짐작할 수 있다.”라고 주장했다.
또한, IAEA 5차 보고서가 나오고, 다음 달 최종보고서가 나오는데 그 내용은 오로지 일본 정부의 오염수 처리 방식이 국제 안전 기준에 부합하는지 평가할 뿐이라며, IAEA의 보고서가 안전성을 담보하지 않는다고 지적했다. 특히 일본 정부가 주장하는 IAEA의 국제 안전 기준 적용은 처음부터 잘못된 주장이다. IAEA의 국제기준이라는 것은 정상적으로 가동하는 원전에 대해서 적용하는 것이다. 사고가 나서 버려지는 방사성 오염수에 적용해서는 안 된다고 말했다.
이정윤 대표는 “ALPS를 다핵종제거설비라고 부르지만, 실제적으로는 방사성 물질을 제거하지 못한다. 다핵종 감소설비라고 봐야 한다.”라고 지적했다. 또한, 일본 정부는 삼중수소만을 빼면 다른 핵종들은 이야기하지 않고 있다며, 방사성 물질에 오염된 지하수가 그대로 유출되고 있는데, 그에 대한 언급이 전혀 없다는 것이 가장 위험하다고 지적했다.
[caption id="attachment_231936" align="aligncenter" width="640"]
박석운 전국민중행동 공동대표 ⓒ환경운동연합[/caption]
학생들이 각 모둠을 나누어 각자 일을 맡아 서로 화합하는 모습을 볼 수 있습니다.?
시민들의 의견
댓글 달기