[논평]야쿠르트 위탁판매원의 근로자성을 부인한
대법원의 퇴행적 판결을 규탄한다.
대법원(주심 대법관 박보영)은 2016. 8. 24. 야쿠르트 위탁판매원의 퇴직금 청구 사건에서 ‘근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다’는 원심 판결을 확정하였다(2015다253986). 우리 모임은 대법원의 퇴행적 판결에 큰 실망을 표하며, 이른바 ‘특수고용 노동자’들의 불안정하고 열악한 지위를 간과하고 2006년 이후 조금이나마 개선되었던 근로자성 관련 판례 법리를 역행한 것임을 지적하고자 한다.
위 사건에서 대법원은, 새로운 설시를 하지 않은 채 하급심을 그대로 승인하여 상고기각 판결을 하였고, 출퇴근 시간, 수수료 지급 형태 등을 주된 근거로 삼은 다음, 취업규칙이나 복무규정이 적용되지 않은 점도 사유로 언급하면서, 야쿠르트 위탁판매원의 근로자성을 부인하였다. 그러나 이는 대법원이 2006년 시간강사 판결(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결)에서 근로자성의 판단지표를 구체적 지휘·감독에서 ‘상당한’ 지휘·감독으로 바꾸고, 취업규칙 적용 여부에 대해서 “사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수도 있는 것이므로 이 요소가 인정되지 않는다고 하여 근로자성을 부정해서는 안 된다”고 하면서 기준을 완화한 흐름에도 역행하는 기준 적용이다. 또한 여전히 현실의 다양한 취업, 고용형태 및 그 변화에 적절하게 대응하지 못하는 화석화된 판단이라고 할 수 있다.
노동법 적용을 면하고 사용자 책임을 회피하기 위한 비전형적 고용 형태가 사회전체로 확대되고, 일자리는 점점 더 불안정하고 열악해지고 있는 현실인데도, 법원이 여전히 사회·경제적 종속성의 문제와 근무형태의 실질에 눈 감으며, 드러난 형식에 따라 노동자 보호를 외면하고 있다는 것은 매우 유감이다. 특히 여성 노동자들이 변칙적이고 불안정한 일자리에 내몰리고 있음에도 불구하고, 여성 집중 직종(골프장 캐디, 보험모집원, 학습지교사 등)에 대해서는 이를 마치 여유로운 부업이라도 되듯 부수적이고 이차적인 것으로 취급하면서 근로자성을 쉽게 부인하는 선입견이 이번 판결에도 그대로 투영된 것이라는 점에서 심각한 우려를 표한다(대법원 공보관실은 같은 날 보도자료에서 “이른바 야쿠르트 아줌마”라는 표현을 명시적으로 사용함으로써, 그러한 편견을 드러내었다).
특수고용 노동자들의 현실을 외면하고, 노동법상 사용자책임을 회피하는 사용자의 탈법에 면죄부를 주어 왔던 법원이, 진전이 없는 정도가 아니라 2006년 이후 판례 흐름보다도 못한 판결로 다시 한 번 큰 실망을 주었다. 부디 이러한 퇴행을 중단하고, 노동관계의 실체를 진지하게 탐구하여, “계약의 형식보다는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다”는 스스로의 기준을 제대로 적용할 것을 간절히 촉구한다.
2016년 8월 24일
민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회
위원장 김 진
1. 방송통신심의위원회(이하‘방심위’)의 <인터넷 명예훼손 심의규정 개정에 반대하는 법률가 200인 선언 기자회견>이 8월 24일(월) 오전 11시 서울 정동프란치스코 교육회관에서 열렸다.
2. 최근 방심위는 인터넷 명예훼손 글을 제3자 신고 혹은 직권으로 심의를 할 수 있도록 관련 규정의 개정을 추진하고 있다. 이에 대해서 많은 법률가들이 행정기관인 방심위가 게시물의 명예훼손 여부를 심의하는 것 자체도 위헌적일 수 있고 더 나아가 당사자가 아닌 제3자에게까지 심의신청을 허용한다면 공인에 대한 비판을 봉쇄하기 위해 악용될 것이라고 우려하고 있다. 이에 전국 법학교수 및 변호사들이 방심위의 인터넷 명예훼손 심의규정 개정 반대를 선언하고 기자회견을 개최하게 된 것이다.
3. 법률가들은 선언문에서, 첫째, 방심위의 통신심의 제도에 반의사불벌죄, 친고죄 등의 형사소추 개념을 적용하여 상위법 충돌을 주장하는 것은 개정의 이유가 될 수 없고, 둘째,사법기관이 아닌 행정기관인 방심위의 명예훼손 심의 권한을 넓히는 것은 표현의 자유의 심대한 침해를 가져오며, 셋째, 특히 이번 심의규정 개정은 공인에 대한 비판 여론을 차단하는 데에 남용될 위험이 높고, 피해 당사자의 의사와 무관한 명예훼손 글 심의는 오히려 피해 당사자의 인격권 침해 문제를 야기하는 등의 심각한 폐단을 안고 있다고 지적했다.
4. 이번 기자회견은 박주민 변호사의 사회를 맡고 송기춘 교수(한국공법학회 회장, 전북대 법학전문대학원 교수), 한상희 교수(건국대 법학전문대학원), 박경신 교수 (고려대학교 법학전문대학원), 양규응 변호사가 참석했다. 끝.
▣ 별첨
- 방심위 인터넷 명예훼손 심의규정 개정을 반대하는 전국 법률가 선언문
최근 방송통신심의위원회(이하 ‘방심위’)는 피해당사자가 아닌 제3자의 신청 또는 방심위의 직권에 의해서 인터넷상 명예훼손 게시물을 삭제, 차단할 수 있도록 하는 내용의 심의규정 개정을 추진하고 있다.
그러나 이러한 내용의 개정은 명예훼손 피해가 있는지 여부조차 불확실한 게시물들까지 심의대상이 되게 하고, 대통령 등 고위공직자 및 정치적·경제적 권력층에 대한 인터넷상 비판 여론을 차단하기 위한 목적으로도 남용될 위험이 커 표현의 자유에 대한 심대한 침해를 불러올 것이 명백하다.
방심위 측은 ‘명예훼손 등 정보는 당사자 또는 그 대리인이 심의를 신청해야 심의를 개시한다’는 현행 심의규정이, 형사법상 명예훼손죄 및 정보통신망법의 방송통신위원회의 제재조치 규정상 명예훼손 정보가 ‘반의사불벌’ 형식으로 규정되어 있는 것과 충돌하고 있어 이를 개정해야 한다고 주장하고 있는 것으로 보인다.
그러나 범죄와 형벌을 규율하는 형사법과 방심위의 통신심의를 규율하는 행정법은 그 목적, 주체, 효과가 전혀 다른 법체계로서, 형사절차상 소추조건인 ‘친고죄’, ‘반의사불벌죄’ 개념이 방심위의 통신심의 제도에 대입될 수 없으며, 법체계상 충돌도 존재하지 아니한다.
정보통신망법상 방송통신위원회의 제재조치도 방심위의 통신심의 및 시정요구 제도와 전혀 다른 별개의 제도이다. 방송통신위원회와 방송통신심의위원회는 독립된 별개의 기관이며, 방심위의 통신심의 및 시정요구 권한의 근거법률은 ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제21조 제3호, 제4호로서, 정보통신망법 제44조의7 제2항(방통위의 제재조치)이 방심위 통신심의 제도의 모법이라거나 상위법이라고 볼 수 없다. 또한 방통위 제재조치 역시 행정행위이기 때문에 ‘해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 제재조치를 명할 수 없다’고 규정한 것이 곧 반드시 형사절차상 ‘반의사불벌’ 개념과 같은 형식으로 운영하라는 것이거나 친고에 의한 심의 개시를 금지하고 있는 것이라고 해석할 수는 없고, 결과적으로 피해당사자의 의사에 반하여 제재조치를 하는 것을 금지하고 있는 것으로 해석할 수 있다.
나아가 현행 심의규정이 명예훼손 정보의 경우 당사자 측의 신청으로 심의를 개시하고 있도록 규정한 것은, 형사절차와 달리 행정행위로서 공개를 원칙으로 하는 통신심의 절차상,해당 사실이 제3자의 신청 등으로 피해 당사자의 의사에 반하여 공개되는 때에는 피해 당사자에게 또 다른 사회적 불이익을 초래할 우려가 있기 때문이다. 이러한 규정을 개정하여 당사자 의사와 무관히 제3자 신청 혹은 직권으로 명예훼손 글에 대한 심의를 개시하도록 한다면 오히려 개인의 인격권, 자기결정권 등을 더욱 심대하게 침해하는 결과를 가져올 것이다.
또한 이와 같은 이유로 현행 형사법상의 명예훼손죄 역시 친고죄로 개정하는 내용의 법안이 발의되어 있으며, 국제적으로도 명예훼손을 반의사불벌죄로 규정하고 있는 국가는 찾아볼 수 없다. 오히려 명예훼손과 같은 불명확하고 사적인 문제에 국가기관이 개입하여 처벌하거나 표현의 자유를 일방적으로 제약하는 것에 문제의식을 가지고 형사 비범죄화 등이 이루어지고 있다.
한편 명예훼손은 고도의 법률적 판단이 필요한 분야로서 법적으로도 성부가 명확한 개념이 아님에도, 사법기관도 아니고 법률가로도 구성되지 않은 방심위가 명예훼손 정보를 심의하는 것 자체에도 위법적, 위헌적 소지는 다분하다. 이러한 상황에서 나아가 당사자도 아닌 제3자가 사실에 대한 구체적인 소명도 없이 심의 신청을 남발하게 되는 경우 수사권도 없는 방심위가 명예훼손 성부를 판단하는 것은 더욱 위험할 수밖에 없다.
우리는 방심위가 이러한 폐단을 고려하지 않고 추세에 역행하면서까지 무리한 법해석을 주장하며 본 심의규정 개정을 추진하는 배경에 대해 의문을 갖지 않을 수 없다. 순수한 개인에 대한 명예훼손 글을 제3자가 심의 신청하거나 직권으로 심의를 개시할 개연성은 매우 낮다. 결국 이번 개정으로 이득을 보는 것은 자발적이고 막강한 지지, 비호 세력을 가진 공인, 즉 대통령 등 정치인, 연예인, 종교지도자, 기업 대표 등이며, 이들에 대한 인터넷상의 비판 여론을 신속하게 차단하는 수단으로 통신심의제도가 남용될 위험은 매우 크다. 이들에 대한 비판적 표현을 자유롭게 보장하는 것은 민주주의 사회에서 ‘표현의 자유’를 보장하는 가장 근본적인 이유임에도, 이러한 표현들에 대한 행정기관의 검열 가능성과 권한을 넓히는 것은 민주주의의 핵심적 가치들을 엄청나게 퇴보시키는 것이다.
이에 우리는 이번 심의규정 개정 시도는 대한민국의 표현의 자유에 대한 심대한 위협임을 선언하며, 이러한 개정 시도를 철회할 것을 촉구하는 바이다. 또한 앞으로 방심위의 통신심의제도가 표현의 자유를 침해하는 방향으로 남용되지 않도록 계속적인 관심과 우려를 가지고 지켜볼 것이다. <끝>
2015년 8월 24일
강경선(방송통신대), 강미로(변호사), 강민정(변호사), 강성태(한양대), 강성헌(변호사), 강지은(변호사), 고영남(인제대), 고지운(변호사), 곽경란(변호사), 구관희(변호사), 길기관(변호사), 김가연(변호사), 김경진(변호사), 김광수(서강대), 김기식(변호사), 김기중(변호사), 김기진(경상대), 김남희(변호사), 김다섭(변호사), 김도균(서울대), 김도현(동국대), 김도희(변호사), 김동현(변호사), 김명연(상지대), 김민배(인하대), 김민정(한국외대), 김바올(변호사), 김보라미(변호사), 김상은(변호사), 김선광(원광대), 김선수(변호사), 김선휴(변호사), 김성경(변호사), 김성진(변호사), 김소리(변호사), 김수영(변호사), 김시은(서울대), 김양환(변호사), 김엘림(방송통신대), 김연주(변호사), 김예원(변호사), 김욱(서남대), 김은진(변호사), 김은진(원광대), 김인재(인하대), 김재완(방송통신대), 김재왕(변호사), 김정우(변호사), 김정윤(변호사), 김제완(고려대), 김종보(변호사), 김종서(배제대), 김종철(변호사), 김준현(변호사),김지미(변호사), 김지현(변호사), 김지현(변호사), 김차연(변호사), 김창록(경북대), 김택수(변호사), 김학웅(변호사), 김현승(변호사), 김혜림(변호사), 김희성(강원대), 남준석(변호사),남희섭(변리사), 노승휴(변호사), 류민희(변호사), 문병효(강원대), 문준영(부산대), 박경신(고려대), 박병도(건국대), 박병섭(상지대), 박상식(경상대), 박승룡(방송통신대), 박애란(변호사), 박인동(변호사), 박재승(변호사), 박주민(변호사), 박지현(인제대), 박지환(변호사), 박태현(강원대), 박홍규(영남대), 배영근(변호사), 백좌흠(경상대), 백주선(변호사), 서경석(인하대), 서보학(경희대), 서선영(변호사), 석인선(이화여대), 선정원(명지대), 성기택(변호사), 소삼영(변호사), 손준호(변호사), 손지원(변호사), 송강직(동아대), 송기춘(전북대), 송기호(변호사), 송두환(변호사), 송문호(전북대), 송병춘(변호사), 송석윤(서울대), 송아람(변호사), 송오식(전남대), 송은희(변호사), 신수경(변호사), 신옥주(전북대), 신윤경(변호사), 신평(경북대), 신훈민(변호사), 심재환(변호사), 안진(전남대), 양규응(변호사), 엄순영(경상대), 염형국(변호사),오길영(신경대), 오동석(아주대), 오병두(홍익대), 오상현(성균관대), 유정우(변호사), 윤애림(방송통신대), 윤영석(변호사), 윤영철(한남대), 이강혁(변호사), 이경주(인하대), 이계수(건국대), 이동승(상지대), 이민종(변호사), 이상명(순천향대), 이상영(방송통신대), 이상희(변호사), 이승우(성균관대), 이원희(아주대), 이유진(변호사), 이은수(변호사), 이은희(충북대), 이인람(변호사), 이장미(변호사), 이재승(건국대), 이재정(변호사), 이정민(변호사),이종희(변호사), 이종희(변호사), 이주언(변호사), 이주언(변호사), 이준형(한양대), 이지영(변호사), 이창수(변호사), 이헌욱(변호사), 이호중(서강대), 이흥용(건국대), 이희숙(변호사),임미원(한양대), 임성호(변호사), 임자운(변호사), 임재홍(방송통신대), 임현진(변호사), 장덕조(서강대), 장덕천(변호사), 장영석(변호사), 장유식(변호사), 장주영(변호사), 전윤구(경기대), 전종익(서울대), 정경수(숙명여대), 정남순(변호사), 정민영(변호사), 정병덕(변호사), 정소연(변호사), 정영선(전북대), 정응기(충남대), 정지욱(변호사), 정찬모(인하대), 정태욱(인하대), 정한중(한국외대), 조경배(순천향대), 조국(서울대), 조병규(변호사), 조상균(전남대), 조승현(방송통신대), 조영관(변호사), 조용만(건국대), 조우영(경상대), 조임영(영남대), 조혜인(변호사), 차상익(변호사), 차성민(한남대), 최관호(순천대), 최린아(변호사), 최영동(변호사), 최정학(방송통신대), 최종연(변호사), 최철영(대구대), 최홍엽(조선대), 하희봉(변호사),한가람(변호사), 한경수(변호사), 한상혁(변호사), 한상희(건국대), 한웅(변호사), 한택근(변호사), 허준석(변호사), 황성기(한양대), 황필규(변호사), 황희석(변호사) (이상 205명)
[민변 논평]
집회·시위의 자유를 확인한 법원의 결정을 환영한다
서울행정법원 제6행정부(재판장 김정숙 판사)는 12. 3. 오후, 백남기농민쾌유와 국가폭력규탄 범국민대책위원회(이하 ‘범대위’)가 서울지방경찰청장에 대하여 제기한 옥외집회 금지통고 처분의 효력정지가처분 신청을 인용하는 결정을 하였다.
재판부는 옥외집회 금지통고 처분의 효력이 계속될 경우 범대위가 예정된 시각에 집회를 개최할 수 없게 되어 범대위가 회복하기 어려운 손해를 입을 수 있는 반면, 집회가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하거나 집회 개최장소와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있다고 단정할 수 없다고 보았다.
위와 같은 재판부의 결정은 헌법상 기본권인 집회·시위의 자유가 우리 사회에 살아있음을 확인한 것으로, 집회·시위를 마치 허가제처럼 운영하고 있는 공권력에 대한 준엄한 경고이다. 경찰은 법원의 결정에 따라 위 집회를 충실히 보장하고, 차벽 설치·물포 및 최루액 살수 등 집회 참가자들을 위협하는 일체의 행위를 중단해야 할 것이다.
우리 모임은 집회·시위의 자유를 확인한 법원의 결정을 다시 한 번 환영하며, 광장에서 시민들의 목소리가 자유롭게 울려퍼질 수 있도록 공권력남용 감시에 최선을 다할 것이다.
2015년 12월 3일
민주사회를 위한 변호사모임
회 장 한 택 근
[논평]
KBS는 이사회 속기록을 즉각 공개하고, 이인호는 물러나라!
- 중앙행정심판위원회, KBS 이사회 속기록 비공개는 ‘위법’ 결정 -
중앙행정심판위원회는 7월 14일 언론개혁시민연대의 청구를 받아들여 KBS의 ‘이사회 속기록 비공개 처분’을 취소한다고 밝혔다. 이번 결정은 2014년 12월 10일 언론연대가 제기한 행정심판청구에 따른 것이다. 언론연대는 중앙행정심판위원회의 결정을 환영하며, KBS가 즉각 이사회 속기록을 공개할 것을 요구한다. 방송법 개정 취지를 짓밟고 위법행위를 저지른 이인호 이사장은 당장 물러나야 할 것이다.
재결내용은 간단명료하다. ‘언론연대가 공개 청구한 내용은 의사록이 아니라 속기록이다. KBS는 의사록 외에도 속기록을 생산보유관리하고 있는 것으로 확인된다. 따라서 KBS는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 한다. 이사회의 주요 내용을 정리한 의사록을 홈페이지에 등재할 예정이라는 개괄적인 사유만으로 사실상 속기록의 공개를 거부한 KBS의 처분은 위법부당하다.’ 언론연대는 중앙행정심판위원회의 판단에 조금도 이견이 없다.
지난해 5월 국회는 공영방송 이사회 회의 공개를 의무화 하는 방송법 개정안을 의결했다. 이사회 운영의 투명성을 높이고, 가능한 많은 정보를 시청자에게 제공하라는 취지였다. 하지만 KBS는 이에 반하여 회의 공개 의무를 회피하는 각종 꼼수를 부리기 시작했다. 그 중 대표적인 것이 바로 이사회 속기록을 비공개한 것이다.
KBS의 비공개 결정은 고의적인 위법행위나 다름없다. 국회 입법조사처는 지난해 방송법 개정안 발효 당시 이미 “이사회 의사록은 물론이고 만일 속기록이 있다면 속기록까지 공개의 대상에 해당된다고 보는 게 이사회 회의 공개규정에 합치”한다고 지적한 바 있다. 이번 행정심판위원회의 결정과 정확히 일치하는 내용이다.
속기록 공개의무는 여야가 이견 없이 합의한 내용이다. 최근(6월25일) 새누리당 민병주 의원이 “지난 2013년 8개월간 국회 방송공정성특위를 통해 KBS 사장 인사청문회 그리고 KBS 이사 결격사유를 강화하고, 또 이사회 속기록 공개 등의 소중한 성과를 거두었다”고 말한 것에서 보듯이 국회의 법률개정 취지는 ‘속기록의 공개’가 분명하다. KBS는 이런 사실을 알고도 지금까지 속기록의 공개를 거부해왔다.
이인호 KBS 이사장은 국회를 속이고, 국민을 기만했다. 이 이사장은 지난해 KBS 국정감사에 출석해 “방통위는 누구에게나 회의 방청을 허용하고 속기록도 공개하는데 그렇게 할 것인가”라는 질문을 받고 “그렇게 하겠다”고 대답했다. 새빨간 거짓말이었다. 불과 한 달도 지나지 않아 KBS는 속기록의 공개를 거부했다. “의사록을 보라”고 통보하고는 “정보(속기록)를 공개했다”며 청구인을 우롱하는 행위마저 서슴지 않았다.
이인호 이사장은 이제 자신의 말과 행동에 책임을 져야 한다. 국회와 국민을 능멸한 대가를 치러야 할 것이다. 이인호 이사장은 당장 스스로 물러나라. 이 이사장은 그간 온갖 월권을 행사하며 공영방송을 망가뜨려왔다. 기자PD들의 제작 자율성을 침해하고, KBS의 독립성을 훼손하는 행위를 일삼아 왔다. 언론연대는 모든 수단을 동원해 이인호 이사장이 죗값을 치르도록 할 것이다.
KBS는 즉각 이사회 속기록을 공개하라. 만약 KBS가 행정심판 결과에 승복하지 않고, 속기록 비공개를 위한 행정소송에 수신료를 낭비하겠다고 나선다면 우리는 이 사실을 온 국민들에게 적극 알려나갈 것이다. 수신료 인상은 꿈도 꾸지마라.
방송문화진흥회와 EBS 이사회도 마찬가지다. 속기록 공개의무를 회피하려는 꼼수를 중단하기 바란다. 특히, 속기록 공개를 막기 위해 아예 속기록 작성을 없애버린 방문진은 더러운 악질 꼼수를 당장 그만둬야 할 것이다. 공영방송 이사회는 투명하게 공개되어야 하며, 속기록은 국민 누구든지 볼 수 있도록 공시되어야 한다. 이것이 방송법 개정의 취지이고, 행정심판위원회의 결정이며, 또한 국민의 명령이다. 언론연대는 공영방송 3사가 이사회 속기록을 모두 공시할 때까지 멈추지 않고 싸워나갈 것이다.
2015년 7월 22일
언론개혁시민연대
[국가배상 책임을 인정한 판결에 관한 논평]
[긴급조치변호단][논평] 긴급조치 발령행위는 입법행위와 달리
국가배상 책임을 져야할 불법행위다
1. 긴급조치 발령행위는 고도의 정치행위로서 국민 개개인에 대하여 국가배상 책임이 인정되지 않는다는 대법원 판결(대법원 2014.10.27.선고 2013다217962판결, 2015.3.26.선고 2012다48824판결)이 선고 된 후, 하급심 판결들은 과거 1970년대 긴급조치 판결들이 그러하듯이 고뇌 없이 손쉽게 ‘정찰제 기각판결’을 해왔다.
2. 그러던 중 지난 2.4 광주지방법원 민사 제13부(2013가합11470판결, 마은혁 부장판사, 오수빈 판사, 허준기 판사)는 긴급조치를 비방하는 유인물을 제작·배포하였다는 등의 이유로 유죄판결을 받은 전북대 대학생 피해자들이 청구한 국가배상사건에서, 대법원 판결을 조목조목 비판하면서 아래와 같이 국가배상 책임을 인정하였다.
3. 즉, 대통령은 구 국가공무원법 (1978.12.5.법률 제3150호로 개정되기 이전의 것) 상 별정직 공무원이고, 긴급조치 제9호 발령행위는 구 국가배상법에서 정하는 직무행위이라고 전제한 후,
① 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위가 위법한지 여부를 판단하기 위해서는 개별 국민의 권리를 보호하기 위한 것인지 여부, 그리하여 긴급조치를 발령하는 과정에서 대통령에게 위 개별 국민의 권리에 대응하여 개별 국민에 대해 부담하는 법적의무가 존재하는지 여부가 문제되는데,
② 입법행위는 다수결 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는데 반해 대통령은 대통령 1인의 배타적 판단에 따라 그 의사를 형성하는 점, 입법과정의 문제들은 언론, 선거에 의한 정치적 평가에 맡겨 정치적 책임을 추궁하고 면책특권을 갖는데 반해 대통령은 재직 중 형사상 불소추권을 부여할 뿐 면책특권에 상응하는 특권을 부여하지 않는 점, 입법의 방법을 선택할 수 있는 자유 내지 재량이 있으므로 구체적인 입법행위의 적부를 법적으로 평가하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 볼 수 있는데 반해, 긴급조치는 헌법 유신헌법 제53조에 발령요건, 목적을 명시하고 있는데, 대법원이 내용적으로 위헌일 뿐만 아니라 그 발동요건, 목적의 한계를 넘었다고 평가하는 것은 그 발령권자인 대통령이 유신헌법 제52조에서 정한 요건과 목적상 한계를 준수하지 않고 긴급조치 제9호를 발령하였다는 평가를 전제로 하고 있다고 볼 수 있는 점을 종합하면,
대통령의 이러한 권력행사가 국민개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다고 한 것은 대통령의 긴급조치권 행사와 국회의원의 입법행위의 차이를 간과하고 입법행위 판결의 법리를 무비판적으로 원용한 것으로 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
③ 긴급조치 제9호를 발령할 당시 대통령에게는 유신헌법 제8조, 제53조에 의하여 헌법에 정하여진 긴급조치의 요건과 한계를 준수하여 국민의 기본권을 보장하여야 할 사익 보호성 있는 직무상 의미가 있었음에도 대통령이 이를 다하지 않은 채 발령요건을 갖추지 아니하고 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 원고들을 포함한 국민의 기본권을 침해하는 내용의 긴급조치 제9호를 발령한 행위는 위법행위라고 할 것이고,
④ 설령 긴급조치 제9호의 발령과 관련하여 대통령은 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것이 아니라고 하더라도, 긴급조치 제9호의 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 대통령이 굳이 긴급조치 제9호를 발령한 행위는 구 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 봄이 타당하다고 판시하였다.
4. 그러면서, 재판부는 사정이 이러함에도 이제 와서 새삼 긴급조치 제9호의 위헌성이 명백한 점을 부인하는 것은 법치주의의 최후의 보루로서 국민의 기본권 보장을 위한 사법심사를 충실히 수행한 판결로 평가받고 있는 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결과 대법원의 긴급조치 위헌 결정의 역사적 의미를 훼손하는 일이라 하지 않을 수 없다고 대법원 판결을 비판하였다.
5. 이번 판결은 당시 유신헌법에 명백히 위배된 긴급조치를 발령하는 행위는 국가배상법상 소정의 위법행위라고 판시함으로써 종래 대법원 판결이 입법행위에 대한 국가배상 책임 판결을 긴급조치 발령행위에 그대로 의율 적용하여 국가배상책임을 부인한 판결을 정면으로 반박한 것이다. 특히 입법부의 입법행위와 달리 대통령 등 행정기관이 국민 개개인에 대한 관계에서 불법행위 책임을 지는 기준을 설시하였다는 점에서 그 의미가 있다.
6. 지난 2015. 9. 11. 서울중앙지방법원(민사 제11부. 2013가합544225판결, 김기영 부장판사,정순열, 이호연 판사)도 긴급조치 발동행위에 대한 국가배상 책임을 인정한 바 있다. 최근 하급심재판부가 판결로써 대법원 판결들의 법리적 문제점과 더불어 역사적 책임을 추궁한 것은 너무나 당연하지만 아직까지 과거 사법부의 오류를 시정하려는 고뇌어린 판결이 적다는 점은 아쉬움을 넘어 개탄스러울 따름이다.
7. 모임은 하급심 판결을 뒤늦게나마 환영하면서, 역사적･사법적 책임을 다하는 대법원 판결을 촉구하는 바이다.
2016년 2월 15일
민주사회를 위한 변호사모임
긴급조치 변호단
20150722[논평]이사회속기록공개하라.hwp
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