이 글은 2021. 3. 30. KISO 포럼 ‘정보통신망법상 임시조치 바람직한 개정 방향은?’의 토론문입니다.

글 | 손지원(오픈넷 변호사)

1. 본 개정안 제44조의2 중 임시조치 대상에 ‘불법정보’를 추가하고 ‘온라인분쟁조정위원회’를 설치하도록 한 부분에 대하여

현행 정보통신망법 제44조의2 임시조치 제도는 기본적으로 정보의 ‘불법성’에 대한 유권기관의 판단없이 일반 이용자(권리 침해 주장자)의 ‘주장’만으로 정보통신서비스제공자가 정보의 유통을 일방적으로 차단하도록 하는 조치로, 일종의 ‘긴급조치’로서의 성격을 가지고 있다. 즉, 특정 정보로 인해 인격권이나 재산권 등 권리 침해를 입을 우려가 있는 ‘개인인 당사자’의 피해가 확대되는 것을 막기 위해 도입된 ‘예외적’인 방식의 정보 규제 제도인 것이다. 이에 따라 현행 규정은 ‘사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자’가 임시조치 등을 요청할 수 있도록 되어 있고, 이러한 현행 규정만으로도 개정안의 입법목적, 즉, 불법정보로 인하여 직접적인 피해를 입을 수 있는 ‘개인 이용자들의 피해를 신속히 구제’한다는 목적은 충분히 달성할 수 있다.

그런데 본 개정안은 임시조치를 신청할 수 있는 자를 현행 ‘사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자’에서, ‘제44조의7 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 불법정보로 피해를 입은 자’로 확대하고 있다. 불법정보로 직접 특정인이 ‘권리를 침해’받은 경우보다 ‘피해’를 입은 경우가 훨씬 추상적이고 광범위한 개념이기 때문에, 차단 요청이 남발되고 이에 따라 과도하게 정보가 차단되어 표현의 자유와 알 권리가 부당하게 침해될 소지도 높다. 또한 동법 제44조의7 제1항의 불법정보는 ‘음란’, ‘국가기밀 누설’, ‘국가보안법 위반’, ‘그 밖의 범죄 목적, 교사, 방조’ 정보 등 개인적 법익뿐만 아니라 국가적·사회적 법익을 침해하는 정보를 포함하고 있는데, 이러한 정보로 ‘피해를 입은 자’를 구체적으로 상정하기 어렵기 때문에 굳이 임시조치 대상 정보를 현행 규정과 달리 일반 불법정보로 확대할 이유를 찾기는 어렵다. 개인간 분쟁을 전제로 하는 ‘분쟁조정기관’을 설치하면서 규제 대상 정보를 일반 불법정보로 확대하겠다는 취지나 논지도 이해하기 어렵다.

개정안의 취지가 개인의 권리를 침해하는 정보를 넘어 일반적인 불법정보를 모두 임시조치나 온라인분쟁조정위원회와 같은 행정기관의 규제 대상으로 포섭하려는 것이라면 위헌의 소지는 더욱 다분하다. 정보의 ‘불법성’을 판단하고 유통을 금지하여 표현의 자유라는 기본권을 제한할 것인지 여부는 원칙적으로 사법기관의 판단에 따라 이루어져야 하는 것이다. 이러한 절차없이 일방의 신고·주장만으로 정보의 유통을 차단하여 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 일방적으로 제한하는 임시조치 제도는 현재에도 위헌 논란이 계속되고 있는 제도로, 함부로 그 대상 범위를 확대하는 것은 바람직하지 않다. 또한 분쟁조정기관을 통한 규제 역시 사법기관의 판단 전에 개인간의 분쟁(인격권 등 권리 침해 vs. 표현의 자유)을 당사자의 조정을 통해 신속하게 해결하고자 하는 예외적인 형태의 규제라는 점을 고려해야 한다. 더불어 현재 일반적 불법정보는 정보통신망법 제44조의7에 따른 방송통신위원회의 명령, 방통위설치법 제21조 제4호에 따른 방송통신심의위원회의 통신심의 및 시정요구 제도로도 차단, 삭제되고 있어 이미 충분히 규제되고 있다는 점도 고려해야 한다.

정보게재자의 이의신청시 방송통신심의위원회 산하 온라인분쟁조정위원회의 조정 절차로 강제로 넘어가도록 하고, 방송통신위원회가 이 온라인분쟁조정위원회의 결과대로 이행할 것을 정보통신서비스제공자에게 명령하도록 규정한 부분은, 결국 표현물과 관련한 모든 사적 분쟁에 행정기관이 개입하여 강제력을 가진 검열권을 행사하고자 하는 것과 다름없어 위헌의 소지가 높다. 임시조치는 말그대로 임시적인 조치에 그쳐야하고, 표현물과 관련하여 차단 요청과 재개시 요청으로 양 당사자간 충돌하는 법익의 주장이 있었다면, 그 이후의 문제는 개인간 분쟁으로써 당사자간의 민형사소송 등 사법 작용을 통해 형량, 판단되어야 하고 당사자들이 그 결과에 맞는 법적 책임을 부담하도록 함으로써 종국적으로 해결되어야 한다. 임시조치 제도의 모티브라고 할 수 있는 미국 DMCA의 ‘노티스앤테이크다운’ 제도 역시 저작권 침해물 신고시 차단, 게재자의 이의제기시 복원의 조치를 취하면 해당 정보와 관련한 당사자간의 분쟁에서 정보통신서비스제공자들의 유통 책임이 면책되도록 함으로써 저작권 침해 가능성이 높은 정보의 유통 차단을 ‘유도’할 뿐, 유통 여부를 종국적, 강제적으로 결정하는 제도가 아니다.

2. 기타 정보통신서비스 제공자에 대하여 ‘불법정보’와 관련한 각종 의무를 부과하고 이의 위반을 이유로 과징금·과태료를 부과하도록 규정한 부분에 대하여

본 개정안은 정보통신서비스 제공자에게 ‘불법정보’와 관련하여 임시차단등과 관련한 신청부터 분쟁조정까지의 일련의 절차를 이행할 의무를 부과하고, 기타 불법정보의 유통을 방지하기 위한 기술적ㆍ관리적 조치의무, 방송통신위원회의 교육 이수 의무 등 각종 의무를 부과하고 있으며, 이의 위반시 과징금·과태료 등을 예정하고 있다.

그러나 위에서도 지적한 바와 같이, 본 법 제44조의7 제1항의 불법정보는 ‘음란’, ‘명예훼손’, ‘국가보안법 위반’, ‘그 밖의 범죄 목적, 교사, 방조’ 정보 등 그 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하며, 법전문가 사이에서도 판단이 달라질 수 있는 고도의 법률적 판단이 요구되는 정보를 포함하고 있다. 이와 같은 불법정보에 해당하는지 여부를 사기업인 정보통신서비스 제공자가 판단하여 사전적으로 조치할 의무를 부과하는 것은 불가능한 의무를 부과하는 것과 다름없다. 또한 이렇듯 포괄적이고 광범위한 기준으로 규제 대상 정보를 규정하는 것은 책임을 회피하고 싶은 정보통신서비스 제공자로 하여금 문제의 소지가 있는 정보는 모두 삭제하도록 하는 유인을 제공하고, 결국 합법적 정보마저 차단되는 과검열로 이어져 국민의 표현의 자유를 부당하게 침해하는 위헌적 결과를 가져올 소지도 크다.

또한 법적 강제성을 가진 공적 규제 및 방송통신위원회와 같은 국가기관이 주도하는 형식을 통한 정보(표현물) 규제는, 정부나 정치적 권력자가 비판적 여론을 차단하거나 본인들에게 유리한 방향의 정보 통제, 사상 검열로 남용할 우려가 있기 때문에 민주국가에서는 금기시되는 표현물 규제 방식이라는 것은 두말할 여지가 없다.

따라서 정보통신서비스 제공자에 대하여 ‘불법정보’와 관련한 각종 의무를 부과하고 이의 위반을 이유로 과징금·과태료 등을 예정하고 있는 부분은 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유 및 직업 수행의 자유 등을 부당하게 침해하는 규정이라 아니할 수 없다.

한편, 정보통신서비스 제공자는 현행법 및 판례에 따라 본인의 서비스 내에서 특정된 불법정보가 유통되고 있는 사정을 인지하였음에도 이를 조치하지 않은 경우 이의 유통에 대한 일정한 법적 책임을 지고 있다는 점도 고려할 필요가 있다.

3. 기타 안 제44조2 중 (‘불법정보’와 ‘온라인분쟁조정위원회’ 부분을 제외한) ‘임시조치 절차’ 개정 부분에 대하여

개정안은 임시조치 절차에 대한 현행 규정을 수정하는 내용도 포함하고 있다. 이 중 차단기간을 20일 이내로 줄이고, 정보게재자의 이의신청권을 명시하고, 이의신청이 있는 경우 차단을 ‘즉시 해제’한 상태, 즉, 정보를 복원한 상태에서 분쟁조정절차 등 추후 절차로 넘어가도록 규정한 부분, 현행 규정 제4항 ‘권리 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’를 임시조치 대상 정보에서 제외한 부분은, 현행 규정보다 정보게재자의 표현의 자유를 보다 균형적으로 보호할 수 있는 방향으로 보인다.

그러나 개정안 제4항에서 20일내에 이의신청이 없는 경우에는 ‘영구 삭제’할 수 있다고 규정한 부분은 임시조치가 당사자 일방의 주장에 따른 ‘임시적’인 조치라는 제도의 근본목적에 부합하지 않는 것으로 보인다. 또한 현행 규정 제2항에서 임시조치가 된 경우 그 조치 사실을 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 한 부분이 개정안에서는 삭제된 것으로 보이는데, 이는 기존의 게시글이 차단된 이유에 대해 다른 이용자들이 알 권리를 보장하고 있었던 중요한 규정으로 다시 보완되어야 할 것이다.

위에서 이미 말한 것과 같이, 임시조치는 사법기관의 판단 전에 불법성이 명백하지 않으나 피해가 우려되는 정보가 확산되는 것을 억제하기 위한 제도다. 사법기관에 의해 불법성이 명백히 판단되지 않은 정보에 대해서 정보의 차단을 의무화한다거나 분쟁조정위원회 등의 결정에 강제성을 부여한다면 이는 위헌적인 국가의 정보 검열 제도로 기능하게 된다. 따라서 개정안 제7항, 제8항에서 온라인분쟁조정위원회의 결정에 강제성을 부여하거나, 임시차단 및 분쟁조정절차를 이행하지 아니하였다는 이유로 과징금, 과태료를 부과하는 방식은 위헌적이다. 임시조치나 분쟁조정절차는 어디까지나 합리적인 정보의 유통 관리를 ‘유도’하는 것이어야 하며, 이는 임시조치 등 규정된 절차를 이행하였을 경우 정보통신서비스 제공자의 책임을 ‘필요적으로 면제’함으로써 달성할 수 있다. 따라서 개정안 제10항에서 절차를 이행한 정보통신서비스 제공자의 책임을 ‘임의적으로 감경’할 것이 아니라, ‘필요적 면제’로 수정하는 방향을 검토해야 한다.

<끝>

글 | 김정호 (오픈넷 인턴)

지난 1월 27일, 사단법인 오픈넷은 국내 전문가들과 행정가들을 초청하여 ‘망 중립성과 새로운 인터넷 10년’을 주제로 한 세미나를 진행했다. 이날 세미나는  오픈넷의 김가연 변호사의 진행 아래, ‘망 중립성 가이드라인 주요 내용과 의의’를 주제로 한 김남철 과학기술정보통신부 통신경쟁정책과장의 발제, 그리고 ‘망이용료, 특수 서비스, 제로레이팅의 국제규범 및 관행에 대한 팩트 체크’를 주제로 한 박경신 오픈넷 이사의 발제를 중심으로 전개되었다. 이후 이루어진 전문가들의 토론은 세미나를 보다 풍성하게 해주었다.

<제1발제: 망 중립성 가이드라인 주요 내용과 의의 – 김남철 과학기술정보통신부 통신경쟁정책과장>

첫 번째 발제를 맡은 과학기술정보통신부 김남철 통신경쟁정책과장은 ‘망 중립성 가이드라인 주요 내용과 의의’라는 제목 하에 발표를 진행했다. 김남철 과장은 인터넷이 공공재적 성격을 갖고 있음을 밝히고, 망 중립성의 특성으로부터 파생되는 쟁점들을 제시했다.

그가 제시한 5개의 쟁점들은 다음과 같다:
1) 독립적인 네트워크를 소유하고 있는 기업들의 자율성 어디까지 허용되어야 하는가?
2) 이용에 대한 과금은 허용되는가, 그리고 이는 어떻게 부과하여야 하는가?
3) 네트워크의 중립성은 어느 수준까지 보장 되어야하는가? 과연 이 중립성은 절대적인 것인가?
4) ISP(네트워크 소유자)들은 과연 CP(콘텐츠 제공자)들의 데이터를 공정하게 전달하고 있는가?
5) 지능을 갖기 시작한 망을 효율적으로 이용할 수 없는가?(5G 시대의 망중립성)

김남철 과장은 세계 각국에서 이와 같은 쟁점들에 대한 토론이 이루어지고 있으며, 대표적으로 미국의 경우를 들어 미국 망 중립성 변천사, 미국 망 중립성 정책의 변화가 시장에 어떠한 영향을 미치는지에 대한 연구, 그리고 미국과 우리나라 간의 망 중립성 정책의 차이를 설명했다. 김남철 과장은 미국의 망 중립성 정책 변화를 통해 최종 이용자의 ‘선택권’ 그리고 ‘표현의 자유’ 그리고 ‘언론의 자유’의 위축에 대해 대비해야한다는 교훈을 배울 수 있다는 점을 시사했다.

이후 그는 우리나라의 망 중립성 가이드라인 개정 그리고 정책적 의의에 대해 설명했다. 5G의 시대의 망은 지능을 갖게 되었으며, 이는 망 중립성 정책의 개정에 대한 필요로 이어진다. 그는 이러한 개정을 위해 전문가, CP 그리고 IP와 여러 차례의 논의를 바탕으로 가이드라인을 완성했으며, 이번 가이드라인을 통해 망 중립성 원칙을 유지하면서 새로운 기술 변화를 수용함과 동시에 ISP의 정보관리 투명성을 높이고자 했다고 말했다. 또한 이번 가이드라인은 ‘개방적이고 공정한 인터넷 이용 환경을 조성하여 지속가능한 발전을 도모함’을 목적으로 했으며 ‘트래픽 관리의 투명성’이 가장 핵심적인 원칙이라고 강조했다. 이를 위해 1) 트래픽 이용자들에게 상세한 고지 그리고 공개가 이루어져야 하며 2) 차단 금지 3) 불합리한 차별 금지 4) 합리적 트래픽 관리가 보장되어야 한다고 말했다.

마지막으로 망 중립의 예외 서비스인 특수서비스에 대한 설명을 전개하면서 김남철 과장은 본래의 특수서비스 개념이 모호하고 남용의 위험이 존재한다는 사실을 인정했다. 그리고 이를 해결하기 위해 EU의 특수서비스 규정을 도입하여 엄격한 기준을 설정함으로써 기존의 비판을 수용했다고 밝혔다.

김남철 과장은 이번 가이드라인은 1) CP와 ISP 간의 갈등을 잘 봉합하였다는 것 2) 망 중립성 원칙의 유지함과 동시에 불투명성의 해소 3) 예외 서비스 요건의 도입 4) 투명성의 강화라는 의의가 있다고 자평했다. 그는 추후 해설서의 발간과 다양한 의견 수렴을 통해 망 중립성 원칙을 잘 지켜나가고 싶다며 발표를 마무리했다.

<제 2 발제: 망이용료, 특수서비스, 제로레이팅의 국제규범 및 관행에 대한 펙트체크 – 박경신 오픈넷 이사(고려대학교 법학전문대학원 교수)>

두 번째 발제를 맡은 박경신 교수는 발제를 시작하기 전 이번 가이드라인의 개정 과정에서 다양한 시민단체가 참여하지 못한 것에 대해 유감을 표하며, 본인이 발표할 팩트체크 사항이 가이드라인에 반영되길 희망한다고 말했다.

박경신 교수는 우선 이번 망 중립성 가이드라인이 전제로 하고 있다고 추측되는 네 가지 명제들:
1) “불합리한 차별만 망 중립성 위반이다”
2) “망이용료를 받는다”
3) “네트워크 슬라이싱이 허용된다”
4) “제로레이팅이 허용된다”에 대해 사실을 확인해보고자 하였다. 
이를 위해 해외 규제 중 미국 FCC Open Internet order, 2018 캘리포니아 망 중립성법, 2014 유럽 EU Open internet regulation, 2016 유럽 BEREC OIR 시행지침을 소개하며 이 문헌들을 통해 망 중립성 가이드라인에 대한 평가를 진행했다.

우선 박경신 교수는 이번 가이드라인이 전제로 하고 있는 명제들에 대한 팩트체크를 하기 위해 ‘차별’에 대한 해외의 사례와 우리나라의 가이드라인을 비교했다. 그는 우리나라의 가이드라인이 SKT, KT의 mVoIP 지연, P2P 그리드 차단과 같이 ‘합리성이 있는 차별’을 가능하게 한다고 지적했다. 이러한 현상은 이미 해외에서 Madison River 사례, Comcast 사례에서 불법으로 규정된 것이기에 잘못된 전제임을 지적했다. 이어 박경신 교수는 ‘망이용료를 받는다’라는 전제에 대해서는 미국과 유럽에서의 법이 전송료를 받는 것을 모두 금지한다는 점을 밝히며, 이러한 해외의 제도들이 가이드라인에 반영되지 못한 사실에 대해 유감을 표했다. ‘네트워크 슬라이싱’의 경우, 유럽의 법과 미국의 캘리포니아 망 중립성 법이 모두 네트워크의 품질저하를 금지하고 있으며 이에 비해 한국의 가이드라인은 ‘적정 수준’이라는 모호한 표현을 사용하기에 특수서비스가 일반 인터넷의 품질을 저하시킬 위험이 있다고 지적했다. 이와 유사하게 ‘제로레이팅’ 또한 유럽에서는 차별에 대한 엄격한 규제를 하고 있고, 미국 또한 경제적인 차별을 금지하고 있기에 ‘제로레이팅’을 금지하고 있음을 밝혔다.

박경신 교수는 우리나라의 망 중립성 가이드라인을 국제 기준에 맞추기 위해서는 1) 차별의 무조건적인 금지 2) 전송료로서의 망이용료는 명시적으로 금지 3) 발신자 종량제 상호접속고시 폐지 4) 특수서비스는 ‘일반인터넷의 품질을 저하시키지 않는 한에서’ 허용이라는 조건 추가 5) 앱 별 제로레이팅의 불법 선언이 이루어져야한다고 강력히 주장했다.

<종합토론>

종합 토론은
사단법인 오픈넷
유승희 이사의
사회 하에
진행되었다.

첫 번째 토론자로 나선 곽정호 호서대학교 경영학부 교수는 1) 해외 사례에 대한 정확한 체크의 필요성 2) 실증적인 증거들에 대한 접근의 필요성에 대해 강조했다. 곽정호 교수는 김남철 과장에게 ‘실제로 특수서비스 유형에 해당되는 사례들이 존재하는지’에 대해, 박경신 교수에게는 ‘미국 바이든 정부에서는 어떤 변화가 있을 것이라고 예상하는지’에 대해 질문했다.

두 번째 토론자로 나선 김민호 성균관대학교 법학전문대학원 교수는 망 중립성의 원칙이 헌법상 보장된 ‘표현의 자유’를 수호한다고 주장했다. 이는 인터넷이 모두에게 접근 가능하기 때문에, 이른바 ‘gate keeping’이 불가능하기 때문이며 그렇기에 그는 망 중립성 원칙을 수호하는 것이 헌법상 보장된 권리를 수호하는 것과 같다고 보았다. 이러한 관점에서 그는 이번 가이드라인을 ‘망 중립성 가이드라인’이 아닌 ‘특수서비스 허용 가이드라인’으로 명명해야 한다며 비판했다. 또한 가이드라인을 개정하는데 있어 정부가 망 중립성을 중요시하는 집단의 목소리를 무시한 점에 대해 강하게 비판하였다.

세 번째 토론자로 나선 오병일 진보네트워크 대표는 이번 가이드라인을 개정하는 과정에서 이용자의 의견이 반영되지 않은 점을 비판했다. 그는 정부 당국이 전문가들에 대한 환상이 있는 것으로 보인다며, 정부는 정책 제정 과정에서 이용자의 목소리를 존중해야 함을 주지시켰다. 또한 그는 특수서비스의 모호성에 대해서 의문을 표하며 EU의 법안을 참고한 것으로 보이는 ‘특수서비스’ 조항이 어떠한 의도를 갖고 제정된 것인지, 그리고 EU의 규정을 완화할 의도로 제정된 것인지에 대해 김남철 과장에게 질문을 남겼다. 또한 특수서비스에 대한 보다 명확한 정의 및 절차의 도입을 요구했다.

네 번째 토론자로 나선 유정희 벤처기업협회 부소장은 망 중립성 원칙의 훼손은 스타트업 기업들에게 진입장벽 상승과 같은 부정적 영향을 끼칠 수 있음을 지적하며, 망 중립성 원칙의 중요성을 강조했다. 또한 특수서비스에 대해 보완이 필요하다고 말하며, 가이드라인 보완을 통해 특수서비스가 스타트업에 대해 불공정한 정책이 되지 않도록 노력해야 한다고 주장했다. 유정희 부소장은 마지막으로 인터넷이 기울어지지 않은 공정한 운동장이 되길 희망한다며 토론을 마쳤다.

마지막으로 전응준 법무법인 유미 변호사는 가이드라인의 조항들이 명확하지 않음을 연이어 지적했다. 또한 특수서비스가 남용될 수 있음을 지적하며, 이러한 부분에 대한 김남철 과장의 해명을 요구했다. 그는 특히 ‘적정 수준’이라는 표현이 불명확하다는 점을 꼬집으며, 이러한 표현으로 말미암마 가이드라인이 자의적으로 해석할 수 있는 가능성에 노출되었다고 비판했다. 이어 그는 특수서비스의 허용 요건에 대해 end to end 원칙이 적용될 수 있는지 박경신 교수에게 질의했다. 전응준 변호사는 망 중립성 원칙이 정책으로서는 입지가 불명확하다며 망 중립성 관련 규정들을 법규범으로 정하여 강제성을 부여해야 한다고 보았다.

이에 대해 김남철 과정은 1) 5G 활성화만을 위해 가이드라인을 규정한 것은 아니며 2) EU와 한국의 특수서비스 조항은 근본적으로 동일하며, 적정 수준에 대한 기준은 마련되어 있으며 3) 제한된 시간과 자원 속에서 최대한 다양한 의견을 반영하려고 했으며 4) 특수서비스는 일정한 기준에 의해 검증이 가능한 개념이며 4) 가이드라인 또한 그 나름의 의미가 있으며 5) 제로레이팅은 전기통신법령으로 대응이 가능하며 5) 접속료는 ‘paid peering’에 해당되는 것이기에 해당사항이 없다고 주장했다.

박경신 교수는 1) 제로레이팅 관련 불법성 여부는 전기통신법령으로 대응할 수 있다는 김남철 과장의 발언을 환영했으며 2) end to end 원칙에 비추어 보았을 때, 망 중립성 원칙에 대한 국내의 분명한 오해가 있으며 3) 일반 인터넷의 품질을 저해해서는 안 된다는 원칙을 명확히 해야 한다고 한 번 더 강조하며 토론 자리를 마무리했다.