글 | 손지원 (오픈넷 변호사)

제20대 국회 과학기술정보방송통신위원회(이하 “과방위”)가 잠정 합의했던 것으로 알려진 정보통신망법 개정안은 일명 ‘매크로금지법’, ‘실검 조작 방지법’ 등으로 불리운다. 이용자가 부당한 목적으로 매크로 프로그램을 사용하거나 타인의 개인정보를 이용하여 정보통신서비스 제공자의 서비스를 조작하는 행위를 금지하고, 일정규모 이상의 정보통신서비스 제공자는 해당 서비스가 이용자로부터 조작되지 않도록 기술적, 관리적 조치를 해야한다는 내용이다.

본 개정안은 이미 잘 알려진 바와 같이 ‘여론 조작’, 즉, 실시간 검색어 순위나 댓글 등이 매크로 프로그램이나 타인 계정을 이용하여 조작되는 결과를 방지한다는 것이 가장 큰 명분이다. 그러나 검색어를 입력하거나, 글을 게시하거나, 게시물에 대한 호불호를 표시하는 행위와 이를 실현함에 있어서 직접 수동으로 행할 것인지, 매크로 등의 자동화된 기술을 이용할 것인지, 혹은 익명‧가명으로 표현할 것인지, 타인의 허락하에 타인의 계정으로 표현할 것인지의 여부는 모두 원칙적으로 표현의 자유라는 기본권 행사의 영역이다. 따라서 이러한 행위를 제한하는 법은 모두 표현의 자유를 제한하는 규제로서 엄격한 헌법상의 표현의 자유 제한 원칙이 적용되어야 한다. 즉, 판단주체의 자의적 기준에 따라 표현행위의 제한 여부가 남용되는 결과를 방지하기 위하여, 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정해야 한다는 ‘명확성의 원칙’과, 표현 행위가 단지 장래에 해로운 결과를 가져올 수 있다는 추상적 해악의 발생 가능성만을 이유로 제한해서는 안 되고, 중대한 해악을 초래한 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한하여 제한할 수 있다는 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’ 등을 준수해야 한다.

그러나 본 법안은 명확성 원칙에 위반할 소지가 높다. ‘부당한 목적’이란 매우 추상적이고 불명확한 기준으로써 표현의 자유를 제한하는 법률 용어로 사용될 수 없다. 최소한의 예시 개념도 없이, ‘목적’이라는 누군가의 주관적인 내심의 의사가 ‘정당’(이치에 맞아 올바르고 마땅함)한지, ‘부당’(이치에 맞지 아니함)한지를 누가 어떤 기준으로 판단하고 확인할 것인가. 본 법안의 모태였던 개정법안들, 즉, ‘여론 조작 금지’를 목적으로 드루킹과 같은 행위를 방지해야 한다며 발의된 개정법안들 역시 ‘정치적 이익을 위하여’ 등의 불명확한 기준을 사용하고 있었는데, 정치적 이익을 목적하는 행위라면 본조의 ‘부당한 목적’으로 포섭시킬 가능성이 높다. 그런데 만일 기업이 본인들의 비리를 폭로하고 있는 불리한 기사를 밀어내기 위한 각종 작업을 하고 있는데, 이 사실이 대중에게 꼭 널리 알려져야 한다고 생각하는 사람이 해당 검색어 순위나 기사를 상위에 노출하기 위해서 매크로를 이용한 행위는 ‘부당한 목적’인가? 또 만약 장애인단체가 정당이나 정치인의 장애인 혐오발언 사실을 알리고 그들의 지지율을 떨어뜨리기 위해 단체 구성원들의 포털 계정의 포괄적 이용 허락을 받아 게시글, 댓글을 올리거나, 추천을 누르는 집단행위를 도모하였고, 장애인인 운영진이 그 과정을 간편하게 하기 위해 매크로 기술을 사용하였다면, 이는 ‘정치적 이익’을 위한 ‘여론 왜곡’ 행위인가, 아닌가?

또한 ‘서비스를 조작’하는 행위가 무엇인지에 대해서도 명확한 정의를 내릴 수 없다. 입법 의도상 실검이나 댓글의 추천수, 조회수 등의 결과에 영향을 미치는 행위를 이에 포함시키려는 것으로 보인다. 협의안의 배경이 된 소위 회의록을 보면 “안 제48조 4항 서비스를 조작하여서는 아니된다의 내용에 ‘게시판에 부호, 문자, 음성, 음향, 화상, 동영상 등의 정보를 반복적으로 게재, 입력하거나 게시판에 게재된 정보의 조회수, 추천수, 또는 실검 순위를 변경, 조작하여서는 아니된다’라는 등으로 ‘변경’의 의미도 포함된다는 것을 명시해주길 바란다”는 취지의 발언이 있다. 그렇다면 ‘변경’의 대상이 될 ‘본래’의 서비스란 무엇인가? 한 사람이 순수한 의도를 가지고 직접 행한 1회의 의사표시를 반영한 결과를 제공하는 것을 본래의 서비스로 해석해야 하는가? 그렇다면 이를 어떻게 증명할 것인가? 생각건대 크라우드 소싱을 본질로 하는 인터넷 서비스는 불특정 다수의 이용자들의 다양한 이용행태를 반영함으로써 비로소 ‘완성’되는 것이다. 일부 이용자가 서비스 제공자의 서비스 프로그램 자체를 훼손하지 않으면서 단지 그 프로그램의 기계적 알고리즘을 이용하여 서비스 결과에 영향을 미친 행위는 서비스의 ‘이용’ 그 자체로 보아야하지, 이를 ‘변경’이나 ‘조작’으로 보아서는 안 된다.

결국 위와 같은 개념들을 사용하고 있는 본 법안은 법률의 수범자인 일반 국민과 정보통신서비스 제공자, 나아가 법의 집행자에게도 명확한 기준을 제시하지 못하여 판단자의 자의적 기준에 따라 남용될 위험이 높은 위헌적 법안인 것이다.

한편, 본 법안이 규제하고자 하는 행위가 과연 강제 규제나 형사처벌의 필요성이 있는 행위인지, 즉, ‘명백하고 현존하는 위험’이 있는 표현행위로써 이를 규제하는 것이 헌법상 비례의 원칙에 부합하는 것인지도 따져볼 필요가 있다.

매크로를 이용하거나 타인의 개인정보를 이용하여 표현행위를 하는 것이 서비스 제공 약관에 어긋나는 이용행태라 할지라도, 즉, 이용자들이 서비스제공자가 기대하는 방식대로 서비스를 이용하지 않았다고 할지라도, 이를 형사처벌 대상으로 삼는 것은 과도하다. 위에서 말한 바와 같이 일부 이용자가 서비스 제공자의 서비스 프로그램 자체를 훼손하지 않으면서 단지 그 프로그램의 알고리즘을 이용하여 서비스 결과물에 영향을 미쳤다고 하더라도, 그와 같은 위험은 크라우드 소싱을 본질로 하는 서비스 내에 이미 내포되어 있는 것이며, 서비스제공자는 이러한 위험을 감수하면서 자율적 선택에 따라 일반에게 서비스를 제공하고 있는 것이다. 따라서 조작 가능성을 포착하고 더 나은 서비스로 개선할지, 관련 서비스를 중단할지 여부도 서비스제공자가 자율적으로 결정하고 해결하여야 할 문제다. 만일 서비스 제공자의 영업상 이익의 침해가 발생했다면 이용약관 위반의 책임을 물음으로써 민사적으로 해결하거나 서비스 제공을 중단하면 되지, 국가의 형벌권이 개입하여 많은 인터넷 이용자를 함부로 형사 수사 및 처벌의 위험으로 몰아넣을 일이 아니다.

또한 타인의 용인, 위임 하에 타인의 계정이나 정보를 이용하거나, 매크로와 같은 기술을 이용하는 등 각종 방법을 통해 ‘소수의 의견이 실제보다 다수의 의견처럼 보였다’는 것만으로, 이러한 행위를 법으로 규제할만큼 타인의 권리나 사회적 법익에 어떠한 ‘명백하고 현존하는 위험’을 초래하였다고 보기는 어렵다. 각종 캠페인이나 집회, 시위 등 모든 형태의 표현행위는 실제보다 더 큰 위력을 대외적으로 과시함으로써 더 큰 영향력을 발휘하고자 하는 동기를 가지기 마련이며, 정치활동의 본질이 바로 자신이 더 많은 사람들을 대표하고 있음을 내세우는 행위라고도 할 수 있다. 또한 ‘여론’이란 일의적으로 정의되거나 보여질 수 있는 것이 아니기 때문에 ‘왜곡’, ‘조작’이라는 것도 증명할 수 없으며, ‘순수한 여론’을 그대로 보여주는 것이 인터넷 서비스 사업자 본연의 업무라고도 할 수 없다.

즉, 이와 같은 방식의 표현행위가 실질적으로 어떤 중대하고 명백한 해악을 가져왔는지에 대한 충분한 입증과 근거없이 자의적 판단에 따라 남용될 수 있는 불명확한 기준을 내세워 국민의 일반적인 표현 행태를 원천적으로 금지하거나 형사처벌 등을 무분별하게 규정하는 것은 헌법상 과잉금지원칙 및 명백하고 현존하는 위험의 원칙 등에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 것이다. 매크로 사용이나 여론 조작을 금지하는 법이 다른 어느 나라에도 존재하지 않는 이유를 생각해보아야 한다.

한편, 정보통신서비스 제공자에게 ‘해당 서비스가 이용자로부터 조작되지 않도록 하는 기술적, 관리적 조치’와 같이 추상적이고도 세세한 조치의무를 과도하게 부과하는 것 역시, 정보통신서비스 제공자가 선택에 따라 이용자들의 자유로운 서비스 이용 환경을 보장할 권리를 침해하고, 다양한 인터넷 서비스의 발전을 저해할 뿐만 아니라, 서비스와 이용자들의 행태를 상시적으로 감시, 검열하게 함으로써 일반 국민인 이용자들의 인터넷상의 자유를 위축시키는 결과로 이어진다.

인터넷 서비스가 순수한 여론을 보여주는 공간이 되어야 한다는 신화에 기반한 인터넷 서비스 규제는 곧 인터넷 실명제와 같이 표현의 자유와 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해하는 규제의 도입 논의로 이어질 가능성이 높다. 당장 안 제48조 제4항은 타인의 개인정보를 이용하여 서비스를 조작하는 행위를 형사처벌 대상으로 하고 있는데, 이는 인터넷 서비스가 실명제 혹은 준실명제에 기반하여 제공되어야 함을 이미 전제하고 있는 것과 다름없다. 나아가 소위 회의록을 보면 “본조의 개인정보 ‘이용’에는 ‘도용’뿐만 아니라 ‘매매나 대여’하는 경우 등까지 포함되도록 할 것”을 강조하고 있는데, 이는 실명제를 넘어 당사자의 자유로운 의사에 따라 표현행위에 대한 대리권을 수여‧행사하는 행위까지 형사처벌하겠다는 것이어서 매우 과도하다고 하지 않을 수 없다.

결론적으로 ‘여론 조작’을 방지한다는 명분으로 ‘부당한 목적’의 ‘서비스 조작’이라는 불명확한 개념을 이용한 위헌적 법안을 남발하는 것은, 앞으로 정부와 국회가 정치적 목적에 따라 손쉽게 국민의 자유로운 공론장을 재단하고 통제하려는 시도는 아닌지 우려하지 않을 수 없다. 부디 새로 구성될 제21대 국회는 헌법에 위반하여 국민의 자유로운 인터넷 이용을 위축시키고 표현의 자유를 부당하게 침해하는 유사 법안을 발의하지 않기를 바란다. <끝>

글 | 황성기 (한양대 법학전문대학원 교수/오픈넷 이사장)

일제강점기 일본 조선총독부는 시국 불안정 등을 이유로 조선에 댄스홀을 허가하지 않았다. 1937년 잡지 삼천리에 실린 한 레코드 회사 소속 여성들의 ‘경성에 딴스홀을 허(許)하라’라는 제목의 기고는 조선총독부에 대한 탄원서 형식의 글이지만, 조선의 제도적 자유를 얻기 위한 노력으로 이해될 수 있다. 다른 나라의 도시에는 있는 댄스홀을 유독 조선에만 허가하지 않는 것을 통탄하며 댄스홀에서 춤을 추게 해달라고 청원하는 것이었다.

공정거래위원회는 지난해 전자상거래 등에서의 상품 등의 정보제공에 관한 고시 개정안을 행정예고한 바 있다. 개정안의 주된 내용은 확률형 상품 판매 시 사업자가 공급 가능한 재화 등의 종류와 종류별 공급 확률정보를 소비자에게 제공하도록 하는 의무를 사업자에게 부과하는 것이다. 여기의 확률형 상품에는 게임의 확률형 아이템도 포함된다는 것이 공정거래위원회의 기본입장이자 입법의도이다. 그런데 공정거래위원회의 개정안은 매우 잘못된 정부규제의 대표적인 사례이다.

첫째, 게임의 확률형 아이템에 대해서는 개정안보다 매우 높은 수준의 확률정보 공개 자율규제가 이미 적용되고 있기 때문이다. 게임의 확률형 아이템 자율규제는 2015년 한국게임산업협회 주도 확률형 아이템 확률정보 공개 시작부터, 2018년 확률정보 공개대상 범위 확대 및 개별 아이템 확률정보 공개로의 일원화, 2018년 게임자율규제기구인 한국게임정책자율기구의 출범을 거치면서 발전하고 있다. 이와 같은 게임 분야에서의 자율규제를 정부규제로 전환하는 것은 역사의 흐름에 역행하는 것이다. 전 세계를 대상으로 제공되는 게임서비스에서 정부규제는 결코 만능이 아니고, 과거처럼 정부규제가 모든 문제를 해결한다는 생각은 탁상공론에 불과하다.

둘째, 공정거래위원회의 개정안이 시행되는 순간부터 게임의 확률형 아이템 규제수준은 떨어져서, 소비자의 합리적 선택을 유도한다는 명분에 반하기 때문이다. 동일한 대상에 대해 높은 수준의 자율규제와 낮은 수준의 정부규제가 동시에 공존하는 경우, 전체적인 규제수준은 당연히 떨어진다. 수범자인 사업자 입장에서는 공권력에 의한 제재가 적용되는 정부규제만 준수하면 되지, 비용도 많이 드는 높은 수준의 자율규제까지 준수할 필요성이나 유인을 못 느끼기 때문이다. 따라서 자율규제가 적용되고 있는 영역에는 정부규제가 끼어들면 안된다. 사회적 요구에 비해 자율규제 수준이 낮은 경우에만 정부규제의 명분과 실효성이 생긴다.

셋째, 공정거래위원회의 개정안으로는 게임의 확률형 아이템 규제의 실효성을 담보할 수 없기 때문이다. 현재 게임의 확률형 아이템 자율규제에 대해서는 독립적인 게임자율규제기구가 지속적인 모니터링을 통해서 그 준수 여부를 감시하고 있다. 일정한 규제가 실효성을 확보하기 위해서는, 규제의 준수 여부를 지속적으로 모니터링하고, 위반자를 적발해서 제재를 가해야 한다. 이를 위해서는 모니터링기구, 위반 여부 심의를 위한 인적ㆍ물적 자원이 상당히 소요된다. 공정거래위원회가 개정안의 준수 여부를 어떻게 모니터링하고 어떠한 세부기준을 갖고 위반 여부를 심의할지 등에 대한 계획을 들어본 바가 없다.

넷째, 자율규제도 ‘규제’이기 때문이다. 오히려 정부규제의 정당성 및 실효성 문제를 해소해 줄 수 있는 대체재 혹은 보완재 역할을 한다. 이러한 자율규제의 의미와 필요성을 정부가 먼저 나서서 부정하고, 이미 작동하고 있는 자율규제의 싹을 뿌리째 없애는 것은 오늘날의 스마트 시대에 전혀 부합하지 않는 구태의연한 모습이다. 아니면 최소한 자율규제에 대한 이해가 일천하다는 것을 보여 준다. 국내 서버를 두지 않은 해외 사업자들의 경우에는, 정부규제도 속수무책이다. 오히려 의도치 않게 국내 사업자에 대한 역차별 문제만 발생시킨다.

문재인 대통령은 후보자 시절부터 게임 규제는 산업계의 자율규제를 원칙으로 해야 한다는 의견을 밝히지 않았는가. 국회 입법조사처의 보고서에서도 게임 자율규제의 확대 필요성을 밝힌 바 있다. 산업계는 갈수록 스마트해지는데, 정부는 산업계의 흐름을 제대로 따라 가지 못하는 것 같아 무척 안타깝다. 공정거래위원회는 개정안을 당장 철회해야 한다. “게임 자율규제를 허(許)하라!

이 글은 아시아경제에 기고한 글입니다. (2020.06.15.)

글 | 박경신 (고려대 법학전문대학원 교수, 오픈넷 이사)

SK브로드밴드가 넷플릭스에게 자신들의 망 확보비용을 조달해달라고 요구하며 우리 정부의 중재를 요구하고 있다. 이와 관련해 지난 3월 유럽연합(EU)의 권고에 따라 넷플릭스가 유럽 전역에 화질 수준을 낮춰 서비스를 제공하기로 하였는데 이것이 국내에서 넷플릭스 책임론으로 비화되고 있다. 즉, SKB(sk브로드밴드)가 “넷플릭스가 이 같은 조치를 취한 것은 해외에서는 트래픽 공동 관리 책임을 인정했으니 우리나라 망 트래픽 급증에 대해서도 책임을 져라”고 주장한다는 얘기를 들었다.

이건 왜곡이다. 넷플릭스가 무슨 책임이 있어서 그렇게 한 것이 아니다. 넷플릭스가 손해를 감수하며 양보를 한 것이다. 이것은 마치 임대인 일부가 ‘착한 임대인’운동에 참여했더니 다른 임대인들에게도 월세를 내려줄 법적 의무가 있다고 주장하는 것과 마찬가지이다.

게다가 넷플릭스도 양보를 했지만 넷플릭스 이용자들도 낮은 화질의 영상을 보겠다는 큰 양보를 했다. 매월 정액제 이용료를 이미 낸 상태에서 갑자기 영상 퀄리티가 떨어지면 넷플릭스 탈퇴 러시가 있어야 하는데 그걸 참아주니 넷플릭스도 EU의 권고를 받아줄 수 있었을 것이다. 이렇게 인터넷의 이용자들인 넷플릭스와 넷플릭스 가입자들이 자발적으로 인터넷망 부하를 줄이기로 한 행위를 책임소재의 증거로 삼는 것은 앞뒤가 맞지 않는다.

추석 때 부산시가 경부고속도로의 귀성 교통혼잡을 막기위해 “부산에는 귀성오지마라”는 정책을 발표했다고 치자. 부산시민들과 부산이 고향인 서울시민들의 동의를 얻었을게다. 결과적으로 경부고속도로 혼잡이 덜하게 될 것이다. 그게 부산시가 고속도로 혼잡을 예방할 책임이 있는 것인가? 아니면 고속도로통행료를 받는 도로교통공사가 1차적 책임을 져야 하는 것인가?

제대로 따져보자. 만약 한국에서 넷플릭스와 이용자들이 유럽처럼 트래픽용량을 줄이기로 하지 않아 각 가정의 인터넷선에 고퀄리티영상이 공급되느라 혼잡이 발생한다면 누가 책임을 져야 할까? 결론부터 말하자면 망사업자들이다.

혼잡이 어디에서 발생하느냐에 따라 다를 수는 있다. 일반적으로 인터넷은 콘텐츠의 제공자, 이용자 모두 각자 자기가 위치한 지역망을 통해 인터넷에 가입한다. 이때 자신이 초당 송출 또는 수신하는 데이터용량(이걸 우리가 흔히 ‘인터넷속도’라고 부른다)에 비례하는 인터넷접속료를 그 지역의 망사업자에게 지불한다. 넷플릭스는 전세계 이용자들에게 보유콘텐츠의 복사본을 보내줘야 하니 송출지점에서 어마어마한 접속용량을 확보해야 할 것이다.

하지만 대부분의 혼잡은 수신쪽에서 발생한다. 특히 SKB가 넷플릭스에 돈을 달라고 주장하는 근거로 드는 혼잡은 트래픽이 한국으로 들어오는 관문이 좁아서 발생한다. 추측이 아니다. SKB 스스로 “우리 고객들이 넷플릭스를 많이 보기 때문에 우리의 해외접속용량 확충 비용이 들고 그걸 넷플릭스가 부담을 해야 한다”고 주장하고 있다. 그렇다면 명백히 SKB의 책임이다.

지역망사업자는 지역고객들에게 전세계 컴퓨터와 연결될 수 있다는 약속을 판매한다. 그 약속을 지키기 위해 지역고객들로부터 받은 인터넷접속료를 재원으로 해서 스스로 상위망사업자에게 인터넷접속료(이건 중계접속료라고 부른다)를 지불하고 자신이 고객들로부터 넘겨받은 데이터트래픽을 위탁한다. 그 상위망사업자는 더 높은 상위망사업자에게 똑같이 하는 식이다. 그럼 지역고객들이 넷플릭스의 서버와 소통하기가 원활하지 않다면 그 지역 망사업자는 지역고객들로부터 받은 재원을 이용해서 상위망사업자와의 접속용량을 확충할 책임이 있는 것이다.

특히 망사업자들은 보통 오버부킹을 한다. 예를 들어 한 동네의 10가구에 초당1GB 인터넷을 팔았다면 그 동네입구에는 어떤 용량의 선이 들어가야할까? 초당10GB의 선이 들어가야 가구당 초당1GB가 넉넉히 분배될 것이다. 그러나 대부분 인터넷을 사람들이 동시에 쓰지 않을거라는 생각으로 동네 입구에 초당10GB선을 안넣고 초당5GB선을 넣는 식이다. 물론 자원낭비를 줄이기 위해서 합리적인 선택이긴 하다.

하지만 그 선택에 오차가 있을 경우 – 즉 코로나바이러스 사태처럼 많은 사람들이 동시에 넷플릭스나 인터넷을 쓸 경우 – 오버부킹의 책임은 당연히 망사업자가 진다. SKB가 바로 오버부킹상태이다. 자신의 가입자 2000만명이 넷플릭스를 포함한 해외서버들과 원활히 교류하기에 충분한 접속용량을 분배하려면 국내와의 나들목 지점의 해외접속용량을 늘여야 한다.

SKB가 넷플릭스서버까지의 경로 전체를 책임지라는 것도 아니다. 한국에 인터넷으로의 관문을 제공하는 상위의 허브망사업자까지만 접속용량을 늘리면 된다. 그렇게만 하면 그 허브는 전세계 모든 콘텐츠와 소통하기 때문에 SKB고객들의 넷플릭스콘텐츠 이용만 수월해지는게 아니라 그 허브를 통해 소통가능한 모든 해외콘텐츠 이용이 수월해진다. 즉 SKB의 해외접속용량 확보는 넷플릭스에게만 도움이 되는게 아니라 SKB고객들의 모든 해외인터넷접속에 도움이 되는 기본적인 것이다. 결국 SKB의 주장은, KT나 LGU+처럼 기본적인 해외접속용량을 갖춰놓지 않고도 넷플릭스에 그 비용을 내라고 하는 셈이다.

넷플릭스의 유럽에서의 양보도 유럽의 망사업자들은 SKB와 달리 해외접속용량을 충분히 확보를 했기 때문에 의미가 있었다. 지금 국내에서 혼잡이 발생한다면 해외에서 SKB고객들로 향하는 나들목의 접속용량이 문제이지 넷플릭스의 송출량이 문제가 아니다. 고객들이 넷플릭스가 느려져서 자신에게 정해진 트래픽용량을 다른 해외서비스(게임?)로 돌리면 문제는 똑같이 발생한다.

SKB가 말하는 다른 해외사례들(넷플릭스-컴캐스트, 구글-오랑쥬)도 각자 자기가 책임지고 있는 접속용량을 늘리기 위한 노력의 일환이지 SKB처럼 자신의 고객들에 대한 의무는 도외시하면서 머나먼 다른 나라 콘텐츠제공자에게 “우리 고객들이 당신 콘텐츠를 많이 끌어다 보고 있으니 우리의 해외접속용량 확충비용을 내라”는 주장과는 거리가 멀다.

“넷플릭스나 그 가입자들이 데이터를 많이 쓰면 타인의 권리가 침해된다”는 일부의 주장도 인터넷의 구동원리인 클라이언트서버 개념을 간과하고 있다. 클라이언트서버란 중앙컴퓨터, 즉 서버에 자료를 올려놓으면 다른 컴퓨터들이 알아서 서버의 자료를 가져가는 형식을 말한다. 넷플릭스가 콘텐츠를 우선 서버에 띄워놓으면 얼마나 많은 사람들이 가져가는지를 통제할 수가 없다. 예를 들어 싸이가 강남스타일 영상을 유튜브에 올려놨더니 10억명이 봤다. 그것 때문에 혼잡이 일어난다면 싸이나 강남스타일 영상 본 사람들이 다른 사람들의 권리를 침해한 것인가. 각국의 망사업자들이 싸이나 유튜브에게 ‘망이용료’같은 걸 요구한다면 누가 킬러콘텐츠를 올릴 것이고 누가 그런 콘텐츠플랫폼을 만들겠는가.

더 중요한 것은 이용자들(인터넷에서는 넷플릭스도 인터넷접속료를 내는 한 이용자이다)에게 책임을 묻기 전에 SK브로드밴드와 같은 망사업자가 가진 책임이 우선이다. 고객들에게 돈만 받아놓고 KT나 LGU+에 비해 해외접속용량을 많이 확보하지 못한 SK브로드밴드의 책임소재가 더 큰 것이다.

무라카미 하루키의 신간이 서점의 서가를 덮었다고 하루키에게 책을 좀 재미없게 쓰라고 요구할 것인가 아니면 서가에 너무 하루키책만 깔아놓은 서점을 비판할 것인가. 그렇게 하는 건 인터넷을 통한 창의력 공유를 중단하라는 것이 된다. 이런 식으로 자신이 올린 콘텐츠를 지구 반대편 어느 나라 사람들이 많이 본다고 해서 그 나라 망사업자가 돈을 내놓으라고 하면 앞으로 누가 좋은 콘텐츠를 인터넷에 올리겠는가? 인터넷상 표현의 자유를 위축시키는 매우 위험한 발상이다.

이 글은 조선비즈에 기고한 글입니다. (2020.05.05.)

박경신 (고려대 법학전문대학원 교수, 오픈넷 이사)

역사는 항상 희극과 비극이 섞여 있는 회색 덩어리 같은 것이다. 역사로부터 배운다는 말은 보통 역사의 비극에 초점을 두고 비극을 되풀이하지 않겠다는 태도를 상징한다. 그런데 비극으로부터 배우는 것에만 초점을 맞추다보면 비극에 갇혀 있을 수도 있다. 공산주의의 비극을 되풀이하지 않겠다는 결의만으로 가득 찬 사회는 자본주의의 착취로 나아갈 수 있고, 그 반대 벡터도 가능하며 양극단 사이에서의 진동이야말로 진정한 비극이 될 것이다. 비극의 관점에서만 역사를 볼 것이 아니라 비극이 실현되지 않은 경우의 수들, 즉 희극도 엄연히 역사의 한 부분이라는 것을 항상 염두에 두는 자세가 필요하다.

문재인 대통령을 공산주의자로 칭했다고 하여 명예훼손 유죄가 선고되었다. 과거에 공산주의자라는 칭호가 국민들에게 씌웠던 누명과 천형을 생각하며 종북몰이에 대한 경계심을 갖는 것은 올바른 일이다. 필자도 수년 전 이정희 의원에게 ‘종북’이라고 불렀다고 해서 민사 손해배상 판결이 난 것에 대해서 ‘국가보안법의 역습’이라고 자위했다. 진보적인 인사들이나 독재에 순응하지 않은 사람들을 부당하게 처벌하고 심지어는 정치에 무관한 사람들을 간첩으로 엮었던 역사를 생각해본다면, ‘종북’ 칭호는 상대를 공공의 적으로 간주하는 것이며 맹목적인 반공 사회의 사법적 피해자에 대한 혐오 표현이라고 볼 수 있었다. 분단사회의 질곡이라는 역사로부터 배우려면 저런 판결도 도움이 될 수도 있다고 본 것이다. 그러나 ‘문재인 공산주의자’에 대한 형사처벌은 역사의 비극으로부터 너무 많이 배우려다가 역사의 비극 속에 갇히는 사례가 될 것이다.

명예훼손 형사처벌은 세계 각국에서 사문화하거나 폐지하자는 운동이 벌어지고 있다. 명예란 도대체 무엇인가? 불특정 다수가 나에 대해 가지고 있는 평가의 집합, 곧 평판이다. 평판은 나를 고찰하는 사람의 사상과 의견의 영역에 속하기 때문에 내가 통제하는 것에 한계가 있다. 내가 아무리 천사처럼 살아도 아무런 이유 없이 나를 싫어할 수 있다. 그런데 내 평판이 훼손되었다고 해서 훼손의 씨앗이 된 말을 한 사람의 신체의 자유를 제약하는 것은 비례성에 어긋난다. 민사 손해배상으로 한정되어야 한다. 더욱이 명예훼손이 형사처벌의 형태로 존재하면 기소와 압수수색만으로도 피의자들의 삶을 피폐화할 수 있는 검찰은 쉽게 권력 연장의 도구가 될 수 있다.

역사의 희극은 더 이상 종북몰이가 먹히지 않는다는 점이다. 우리 민중은 완전히 승리하지 못했지만 어느 정도 승리했다. 역사는 항상 그런 것이다. 그런데 역사의 비극, 즉 분단사회에서 진보 인사들이 받은 핍박에만 매몰되어 종북 발언, 공산주의자 발언을 형사처벌까지 하려고 든다면 그 역사의 다른 면에 갇힐 수밖에 없게 된다. 이 항소심 판결이 대법원에서도 유지된다면 이제 문재인 정권을 ‘독재’라고 불러도 나를 포함한 문재인 정권 지지자들은 할 말이 없게 된다. 더욱 중요한 것은 이제 ‘공산주의’를 포함한 다른 진보적인 사상들, 즉 사회주의 등등은 우리 사회가 절대로 언급해서는 안 되는 극악의 지표로 남게 될 것이다. 이런 의미에서 이번 판결을 절대로 진보적인 판결이라고 받아들이기 어려운 이유이다.

명예훼손으로 법정 구속된 종편 출신 송아무개 기자 사건도 마찬가지이다. 지금 송에게 쏟아지는 비난의 수위는 송의 디지털스토킹이 불러왔을 피해자에 대한 비난의 수위를 압도하고도 남는다. 피해자가 송의 ‘만행’을 먼저 알렸다면 피해를 막지 못했을까? 혹시 알리지 못한 이유는 거꾸로 송으로부터 명예훼손 고소를 당할 위험 때문 아니었을까? 우리가 피해자가 겪은 비극으로부터 배우려는 자세에만 매몰되어 형사처벌을 통한 검열에만 심취한다면, 소비자들의 이용후기가 위축되는 것은 물론 죄 없는 기업들의 블랙컨슈머리즘에 대한 고발도 같이 위축될 것이다. 역사로부터 배운다는 말은 항상 반만 옳다.

이 글은 한겨레에 기고한 글입니다. (2020.09.03.)

2019. 12. 6. 고려대학교에서 열린 2019 한국인터넷윤리학회 추계학술대회 <뉴미디어와 인터넷 윤리>에서 오픈넷 손지원 변호사가 “가짜뉴스 규제론의 위험성”에 대해 토론했습니다.

[토론문] 가짜뉴스 규제론의 위험성

손지원 오픈넷 변호사

허위정보의 유포는 역사적으로 늘 존재하여 왔으며 새로운 경향이 아니다. 그러나 최근 허위정보가 ‘가짜뉴스’라고 이름 붙여지며 그 폐해가 더 문제시되는 것은 사회적 양극화와 더불어 인터넷과 기술의 발달로 인해 정보의 전파력, 영향력이 더욱 강해졌고 이로써 빠른 의제 선점, ‘정보 전쟁’이 보다 치열해졌기 때문일 것이다.

물론 허위정보는 일정한 폐해를 가지고 있을 것이다. 허위정보를 악의적으로 이용하는 세력에 의해 사람들의 사상이 조작, 왜곡되고, 강자들의 권력을 공고화하는 수단으로 남용될 가능성도 부정할 수 없다. 그러나 모든 문제의 해결책이 강제 규제일 필요는 없으며, 또한 모든 표현물 규제 원칙이 그러하듯, 막연한 해악 발생의 가능성만으로 규제가 정당화될 수도 없다. 헌법상 표현의 자유의 중요성에 비례하여 설정된 더욱 엄격한 제한 원리, ‘명확성의 원칙’, ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’ 등이 준수되어야 한다. 그런데 과연 정치권에서 논의되는 가짜뉴스 규제들이 이러한 원칙을 준수하는 것일까.

우선, 규제 대상 정보의 정의 규정이 불명확하다. 가짜뉴스 규제 법안들은 대체로 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”, “거짓 또는 왜곡된 사실”을, “언론보도로 오인하게 하는” 내용의 정보를 규제 대상 정보로 정의하고 있다. 그러나 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”라는 목적은 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 한정적 개념이 될 수 없다. 인간의 모든 표현행위는 수신자를 전제하고 이루어진다는 면에서 목적성을 띠고, 공적 사안에 대한 표현은 대부분 궁극적으로 자신이 추구하는 정치적 방향성이나 경제적 이익을 위해 이루어질 것이며, 오히려 이를 목적하지 않은 표현을 분류해내는 것이 더 어려울 것이다. “언론보도로 오인하게 하는 내용” 역시, 어디까지가 ‘언론’이고 ‘보도’인가를 구분하기 어렵다는 점에서 마찬가지로 불명확하다. ‘언론보도’가 법에 따라 등록한 언론사만의 전유물은 아니기 때문에, 일반 시민 누구나 팩트 전달, 자료 분석, 기사 퍼나르기 등 ‘언론보도’ 활동을 할 수 있는 것이고, 이 과정에서 근거가 부족하거나 오류가 있는 사실이 적시될 수도 있다. 개정안들에 따르면 타 언론사를 사칭함이 없이 일반 시민이 이러한 언론활동을 하는 것, 혹은 언론보도의 형식을 취하거나 기존 보도 이미지에 합성을 한 유머나 패러디까지 “언론보도로 오인”하게 하는 내용으로써 규제 대상으로 삼아 일방적으로 차단하고 형사처벌할 것인지가 불분명하다.

한편, ‘허위정보’가 무엇인지, 누가 이에 대한 판단을 내릴 것인지의 문제가 가장 큰 쟁점이다. ‘내가 하면 진짜뉴스, 남이 하면 가짜뉴스’라는 말이 떠돌 정도로, 같은 사안에 대해서도 모두가 서로의 반대 진영에서 나오는 정보들을 가짜뉴스라고 말하는 것이 일반적 세태가 되었다. 어떠한 표현에서 ’의견‘과 ’사실‘을 구별해내는 것부터가 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘허위’를 최종적으로 판단하는 것 역시 어렵다. 대개 일정한 사실의 주장자가 당시까지 해당 사실의 ‘존재’를 증명하지 못하면 ‘허위’로 분류되는 경우도 많고, 사실의 존재는 증명하기 어렵거나 증거를 가진 측에 의하여 조작·은폐되어 끝내 증명하지 못하는 경우도 많다. 법원의 판결 역시 어떤 사실에 대하여 당시까지 진실 증명 혹은 유죄의 증명이 없다는 점만을 판단하는 것일 뿐, 어떠한 사실이 명백히 허위라거나 피고인의 범죄사실에 대한 결백을 보장하는 것은 아니다. 또한 시간이 지남에 따라 법원의 판결과 다른 사실이 드러나는 경우도 상당히 자주 일어난다. 한편, ‘허위정보’를 결정하는 주체가 방통위, 방심위, 선관위 등의 국가권력이 된다면 이는 곧 헌법이 가장 경계하고자 한 국가의 표현물 ‘검열’과 다름없다. 즉, 누구도 ‘허위’와 ‘진실’을 종국적으로 판단할 수 없기 때문에 내용의 ‘허위성’만을 이유로 표현행위를 함부로 규제해서는 안 되는 것이다.

이렇듯 가짜뉴스 규제 법안들은 대상 정보의 기준이 명확하지 않아 문제가 많은데, 그에 대한 조치는 매우 광범위하고 강력하게 규정되어 있다. 개정안이 규정한 조치들은 ① 가짜뉴스를 유통한 자에 대한 형사처벌 규정, ② 가짜뉴스를 정보통신망법 제44조의7의 불법정보에 추가하여 방송통신위원회, 방송통신심의위원회의 결정으로 유통을 금지시킬 수 있는 정보로 규정, ③ 정보통신망법 제44조의2 임시조치 대상 정보에 추가하여 이용자들의 신고로 차단할 수 있는 정보로 규정, ④ 정보통신서비스 제공자가 자신이 운영, 관리하는 정보통신망에 가짜뉴스가 유통되는지 여부를 지속적으로 모니터링하고 삭제, 차단할 의무를 부과하는 규정으로 나눌 수 있다.

그러나 위에서 논의한대로 ②와 같이 가짜뉴스를 행정기구의 판단에 따라 유통을 금지시킬 수 있는 대상으로 삼는 것은 헌법상의 명확성 원칙, 과잉금지 원칙을 위반할 소지가 높고, 이에 ‘형사처벌’을 규정하는 것은 위헌성을 더욱 가중시키는 것임은 두말할 것도 없을 것이다. 또한 위에서 검토한 바와 같이 규제 대상 정보의 정의가 명확하지 않은 이상, ③, ④와 같이 가짜뉴스를 일부 이용자들의 신고나 정보통신서비스 제공자의 판단에 따라 함부로 유통을 차단시킬 수 있는 대상으로 규정해서도 안 된다. 정보통신서비스 제공자, 즉, 정보의 유통을 매개하는 인터넷 사업자에게 유통 정보에 대한 모니터링 의무나 차단 의무를 부과하는 규율은 사업자가 제재의 위험을 회피하기 위해 ‘논란의 소지가 있는’ 정보들을 차단하도록 하는 유인을 제공한다. 이는 결국 사업자들의 과차단, 과검열을 부추기고 합법적인 정보까지 차단되어 이용자들의 표현의 자유와 알 권리를 침해하는 결과로 이어질 위험이 높다. 또한 정보통신서비스 제공자가 삭제, 차단할 수 있는 하나의 정보 단위에는 무수하고 다양한 표현 내용이 공존하며, 허위로 판정된 내용은 극히 일부분일수도 있다. 예를 들면 1시간 짜리 동영상에 허위정보가 5분 내외로 존재해도 정보통신서비스 제공자는 동영상 전체를 삭제, 차단할 수밖에 없고 나머지 문제없는 표현들마저 부당하게 금지되는 결과가 초래되는 것이다.

최근 입법자들이 규제하고자 열을 올리는 ‘허위정보’의 실체는 과연 무엇일까. 우리나라는 이미 과도한 표현물 규제를 가지고 있기 때문에, 명백하고 현존하는 위험을 가진 허위정보는 현행법으로도 충분히 규율되고 있다. 특정 개인에 대한 허위사실의 유포로 개인의 인격권이 침해되는 결과를 가져오는 정보라면 명예훼손죄 법제와 임시조치 제도로 규율된다. 기존 언론의 가짜뉴스에 대해서는 언론중재법상의 정정보도 등의 제도가 있다. 선거의 영향을 미치는 허위정보 역시 공직선거법상 후보자에 대한 허위사실공표죄, 선관위의 선거법 위반 정보 삭제명령 제도로 규제된다. 금융 피싱 등의 정보는 전기통신기본법 제47조 제2항으로 규율된다.

결국 현재 규제의 사각지대라고 말하는 ‘가짜뉴스’는 ‘사회통합을 저해하거나’, ‘사회질서를 혼란’하게 하거나 ‘공익을 해한다’는 추상적인 해악을 가진 공적 사안에 대한 허위정보인데, 이는 결국 일명 ‘허위사실유포죄’에 대한 헌법재판소의 위헌 결정^[1] 이유와 같은 취지 – 명확성 원칙 위반과 불명확성으로 인한 정치적 남용 위험 – 에서 위헌적이라고 평가될 수밖에 없다.

물론 재난 등의 상황에서 국민의 건강, 신체적 안전에 급박한 위해를 가져올 수 있는 허위정보나, 사회적 소수자에 대한 차별과 폭력을 선동할 수 있는 허위정보는 규제 필요성이 있을 수 있다. 그러나 이러한 정보는 각각 특별한 법익을 보호하기 위한 규제 혹은 혐오표현 규제의 관점에서 논할 일이지, 일반적인 ‘허위정보’ 규제의 관점에서 논의될 것은 아니다.

2018년 1월, EU 집행위원회는 HLEG(the High Level Expert Group)라는 전문가 자문기구를 발족하고, 가짜뉴스와 온라인 허위정보에 대한 정책 및 대응 방안을 자문했다. 이에 따라 HLEG가 발행한 보고서^[2]에서는, 어떤 형식으로든 공적, 사적 ‘검열’의 방식은 지양되어야 하며, 단기적 대응보다 장기적 대응을 모색해야 한다고 강조하고 있다. 이 보고서에서는 ① 온라인 뉴스의 투명성을 향상, ② 미디어 리터러시 함양, ③ 이용자와 언론이 허위정보에 제동을 걸 수 있는 장치 마련, ④ 뉴스 미디어 생태계의 다양성과 지속성 보장, ⑤ 허위정보의 영향력과 조치에 대한 지속적 연구 장려를 주요 대응책으로 제시하고 있다.

진실은 권력에 의해 결정되는 것이 아니라 사상의 자유시장에서 정보 간의 신뢰성 경쟁을 통해 스스로 그 자리를 찾아가는 것이다. 즉, 진실이 꽃피우기 위해서는 허위정보가 존재는 필연적이다. 허위정보가 사람의 사상과 사상의 자유시장을 왜곡한다면서, 이를 해결하기 위해 일방적인 정보 차단, 유포자 처벌과 같이 특정 사상을 탄압하고 사상의 자유에 직접 개입하는 강제적, 억제적 규제를 채택하는 것은 모순적이다. 정보의 바다에서 시민들이 스스로 보다 신뢰성 있는 정보를 가려낼 수 있는 안목을 가질 수 있도록 하는 미디어 리터러시 교육, 양질의 정보가 보다 많이 흐르도록 하는 환경을 조성하는 진흥 정책 등의 장기적인 대응만이 가짜뉴스의 폐해를 근본적으로 해결할 수 있을 것이다.

[1] 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원 (2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88)

[2] “A multi-dimensional approach to disinformation – Report of the independent High level Group on fake news and online disinformation” (European Commission, March 2018) https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation