사단법인 오픈넷은 2021. 1. 18. 진실을 말한 경우에도 다른 사람의 사회적 평판을 훼손하는 내용이면 명예훼손죄로 처벌할 수 있는 형법 제307조 제1항에 대해 위헌 확인을 구하는 헌법소원(2021헌마88)을 청구했다.

형법 제307조 제1항은 타인의 사회적 평판에 악영향을 줄 수 있는 표현이라면 ‘진실’, ‘허위’를 불문하고 일단 모두 범죄를 구성하도록 규정함으로써, 업체 이용 후기, 소비자불만글, 미투 고발, 상사나 권력자의 갑질 행태 폭로, 내부 고발 등, 거짓없이 다른 사람의 비리나 자신이 당한 피해를 고발하는 행위까지 모두 명예훼손죄로 처벌될 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 잘못을 저지른 사람들은 이를 이용하여 고소를 남발해 자신들에 대한 비판을 위축시키고, 진실을 고발한 사람들이 오히려 역고소를 당하여 형사 피의자, 수사 대상이 되어 큰 고초를 겪는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. 사람들은 이같은 위험이 두려워 진실한 사실을 말하는 것을 스스로 억제하게 되고, 이로써 우리 사회에서 응당 드러나고 비판되고 개선되어야 할 부조리한 진실들이 은폐되어 사회의 발전을 저해하는 결과로 이어진다. 이번 사건의 청구인 역시, 미투 운동에 동참하고 제3의 피해를 예방하기 위해 전 직장 상사가 청구인에게 행했던 성희롱 사실을 공개적으로 알리고 이에 대한 반성 및 교정, 사과를 촉구하는 취지의 표현행위를 하고자 하나 사실적시 명예훼손죄로 형사처벌을 받을 우려 때문에 이를 실행에 옮기지 못하고 있는 자다.

진실한 사실이 공개됨으로써 훼손되는 명예란 진실을 은폐함으로써 형성될 수 있는 과장되거나 왜곡된 평판, 즉, ‘허명’에 불과하다. 이를 보호하기 위해 진실한 사실을 말한 사람에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 본 조항은 헌법상의 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하고 있는 위헌적 법률이다. 다수의 국민들 역시 이러한 사실적시 명예훼손죄의 위헌성에 대해 공감하여 본 죄를 폐지해달라는 청와대 국민청원에 약 43,000명이 참여하기도 하였다. 2018년 4월에는 법학 교수 및 변호사 등 법률가 330인이 ‘사실적시 명예훼손죄의 폐지를 촉구하는 법률가 선언문’을 발표했으며, 서울지방변호사회가 실시한 설문조사에서도 응답자의 약 50% 가량이 해당 조항을 폐지하고 민사상의 손해배상의 문제로 전환해야 한다고 답한 바 있다. 세계적으로도 명예훼손죄의 형사범죄화 자체를 폐지해가는 추세이고, 적어도 진실사실을 말한 경우에는 처벌하지 않는 것이 국제법의 원칙이다. 2015년 유엔 자유권 규약 위원회와 2011년 유엔 표현의 자유 특별보고관 역시 대한민국 정부에 사실적시 명예훼손죄의 폐지를 정식으로 권고한 바 있다. 헌법재판소가 이러한 여론 및 국제사회의 요청을 반영하여 사실적시 명예훼손죄의 위헌성을 확인하는 결정을 내려주길 기대한다.

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[관련 글]
[캠페인] 사실적시 명예훼손 폐지 탄원(~2021.01.31)
[보도자료] 사실적시 명예훼손죄 위헌 결정 촉구 기자회견(10/8, 헌법재판소 앞) (2020.10.05.)
형사정책연구원 보고서, 사실적시 명예훼손 비범죄화해야 (슬로우뉴스 2018.12.26.)
미투 운동의 걸림돌, 사실적시 명예훼손죄의 쟁점과 개선 방안 (『언론중재』(2018년 여름호 147호) 2018.07.13.)
[논평] 법학 교수, 변호사 등 법률가 330인 <사실적시 명예훼손죄 폐지 촉구 법률가 선언문> 발표 (2018.04.06.)
공익을 위한 함정, ‘사실적시 명예훼손’ (『인권』(2018년 3월호) 2018.04.04.) 

사단법인 오픈넷은 2021. 1. 7. 데이터의 이용촉진과 데이터산업의 진흥에 관한 데이터의 이용촉진 및 산업진흥에 관한 법률안(허은아 의원 대표발의, 의안번호: 2106820)에 대한 반대의견을 제출했다. 

제정안은 1) 개인데이터 등 주요 용어의 정의가 예측가능성이 없어 명확성의 원칙에 위반되며, 2) 데이터주체가 자신이 처리하는 타인의 개인정보에 대해서도 주권적 권리를 갖고 제3자에게 제공을 할 수 있도록 하여 개인정보보호법을 형해화시키며, 3) 개인데이터 이동권은 개인정보보호법에 먼저 도입되어야 할 것이기 때문에 반대한다.

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『데이터의 이용촉진 및 산업진흥에 관한 법률안』에 대한 의견서

1. 결론: 반대의견

• 제정안은 개인데이터 등 주요 용어의 정의가 예측가능성이 없어 명확성의 원칙에 위반되며, 데이터주체가 자신이 처리하는 타인의 개인정보에 대해서도 주권적 권리를 갖고 제3자에게 제공을 할 수 있도록 하여 개인정보보호법을 형해화시키며, 개인데이터 이동권은 개인정보보호법에 먼저 도입되어야 할 것이기 때문에 반대함

2. 명확성의 원칙 위반

• 제정안 제2조 제1항 제3호는 개인데이터를 “개인이 처리한 데이터”라고 하고 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보를 포함한다고 규정하고 있으며, 제2조제1항제1호에서 “처리”란 “수집, 생성, 저장, 조합, 분석, 그 밖에 이와 유사한 행위”라고 규정하고 있음. 그러나 개인이 처리하기만 하면 데이터가 데이터를 처리하는 개인에 관한 것이든 타인에 관한 것이든 개인데이터가 되는 것인지, 아니면 데이터를 처리하는 개인에 관한 것만 개인데이터가 되는 것인지 알 수 없음. 즉 이러한 정의로부터는 개인데이터가 무엇인지 전혀 예측할 수 없어 제정안의 해석·적용을 매우 어렵게 만들기 때문에 명확성의 원칙에 위반됨

• 제정안 제9조는 “데이터 주권”이라는 부제 하에 데이터주체가 자신이 처리한 데이터에 대하여 “주권적 권리”를 가진다고 규정하고 있음. 그러나 이러한 “주권적 권리”에 대하여는 아무런 정의를 하고 있지 않은바, 주권적 권리가 무엇인지 전혀 예측할 수 없기 때문에 명확성의 원칙에 위반됨

3. 개인정보보호법의 형해화

• 제정안 제9조는 데이터주체가 자신이 처리한 데이터에 대하여 주권적 권리를 가진다고 규정하고 있음. 그리고 이러한 데이터에는 개인정보 등 개인데이터가 포함된다고 보임. 앞서 본 바와 같이 주권적 권리가 무엇인지 전혀 예측할 수 없어 명확성의 원칙에 위반될뿐만 아니라 타인의 개인정보인 경우에도 데이터주체가 처리하기만 하면 이에 대해 주권적 권리를 갖는 것으로 해석될 여지가 있음. 그러나 개인정보인 개인데이터는 개인정보보호법에 의해 우선적으로 보호되어야 하며 개인정보보호법 상의 권리는 정보주체가 가져야 한다는 점에서 이는 개인정보보호법을 형해화시키는 조항임

• 제정안 제10조는 데이터주체가 자신이 처리한 데이터를 국가ㆍ지방자치단체 및 데이터서비스 제공자 등에게 제공할 수 있다고 하고 있음. 그리고 이러한 데이터에는 개인정보 등 개인데이터가 포함된다고 보임. 개인정보보호법 제17조는 개인정보의 제공시에는 정보주체의 동의를 받도록 하고 있는바, 문언상 타인의 개인정보인 경우에도 데이터주체가 처리하기만 하면 정보주체의 동의 없이 제공할 수 있는 가능성이 있으므로 개인정보보호법을 형해화시키는 조항임

4. 개인데이터 이동권

• 제정안 제12조는 개인데이터 이동권을 규정하고 있음. 본 규정은 GDPR의 개인정보 이동권에 기초한 것이라고 보임. 개인정보보호위원회는 최근 개인정보 이동권(전송 요구권)을 개인정보보호법에도 도입하기 위한 2차 개정 계획을 발표했는데, 개인데이터에 개인정보가 포함된다는 점에서 개인데이터 이동권은 개인정보보호법에 먼저 도입되어 적용되어야 할 것임

요금인가제 폐지하는 ‘전기통신사업법’ 국회 과방위 통과 규탄

요금인가제 폐지하면 이통사의 자의적 요금 견제 장치 사라져

기간서비스인 ‘이동통신의 공공성 포기’ 선언과 다름없어

통신비 부담 확대시키는 최악의 ‘반민생 국회’로 기록될 것

1. 지난 7일, 국회 과학기술방송통신위원회 전체회의에서 이용약관인가제도(이하 요금인가제)를 폐지하고 유보신고제로 완화하는 내용의 ‘전기통신사업법 개정안’이 통과됐다. 경제정의실천시민연합, 민생경제연구소, 사단법인 오픈넷, 소비자시민모임, 진보네트워크센터, 참여연대, 한국소비자연맹 등 통신소비자단체들은 이번 요금인가제 폐지 법안은 정부와 국회가 전국민에게 필수품이 되어버린 이동통신요금의 결정권한을 완전히 이동통신3사에 넘겨주는 ‘이동통신요금 인상법’이자 ‘통신 공공성 포기 선언’임을 분명히 한다. 통신소비자단체들과 많은 국민들이 ‘휴대폰요금 인상’을 우려하며 줄곧 반대해온 요금인가제 폐지 법안을 처리하려는 정부와 국회의 시도에 대해 강력히 규탄하며, 즉각 해당법안을 철회할 것을 엄중히 촉구한다. 

2. 이동통신 서비스는 공공자산인 주파수를 기반으로 제공되는 ‘기간통신서비스’로, 사실상 SKT, KT, LGU+ 3개 통신사의 독과점이 이루어져 온 상황이다. 2010년 정부의 MVNO 활성화 정책으로 알뜰폰 사업자가 통신 서비스 시장에 합류했으나 여전히 통신3사가 시장의 90%가량을 차지하는 독과점 시장이 유지되고 있다. 특히 사업 초기부터 변함없이 통신 시장의 50% 이상을 1위 사업자인 SK텔레콤이 점유하고 있으며, 마케팅비(약8조)로 영업이익(약3조)의 2.5배를 사용하는 특이한 지출구조를 가진 사업영역이다. 반면 이동통신서비스 가입자는 5천만명을 넘어 사실상 전국민이 이용하는 생활 필수품이며, 전체가계지출에서 통신비로 지출하는 비용은 세계 최고 수준이다. 그렇기 때문에 정부는 1위 사업자의 시장교란 행위를 막고 통신 공공성을 확보하기 위해 신규 요금제 출시 및 기존 요금제 인상 시에 과학기술정보통신부장관에게 인가를 받는 ‘요금 인가제’를 시행해 왔다. 요금인가제는 주파수라는 공공자산을 기반으로 제공되는 이동통신서비스가 기간통신서비스로서 높은 수준의 공공성을 필요로 하고, 이동통신 가입자가 5천만명을 넘는 등 대다수의 국민들에게 큰 영향을 미치기 때문에 이동통신의 공공성 확보 측면에서 반드시 필요한 최소한의 장치인 것이다.

3. 이동통신사와 정부, 국회는 요금인가제를 폐지하면 이통사들이 소비자들의 편익에 부합하는 더 빠른 요금제 출시가 가능하고 이통3사의 요금제 경쟁을 통해 가계통신비 부담이 내려갈 것이라고 하지만, 이미 현재도 기존 요금제의 요금을 인하할 때는 신고만으로 가능하도록 하고 있기 때문에 이통사들이 요금을 올리려고 할 때 정부가 견제할 수 있는 장치만 사라지는 꼴이다. 오히려 지금같은 통신3사의 90% 독과점이 변하지 않는 상황에서 인가제를 폐지하게 되면 요금이 폭등할 우려만 높다. 실제로 정보통신정책연구원에서 발표한 ‘인가제 완화에 따른 통신요금 정책 방안’(2009)에 따르면 요금인가제 완화를 통해 요금인하 경쟁이 촉발될 것이라고 기대하는 것은 지나치게 낙관적이고 오히려 과점시장 구조에서는 암묵적, 명시적 담합에 의해 요금이 유지될 가능성이 있다고 경고해 왔다. 단 한 차례를 제외하고는 수정이나 반려 없는 부실한 인가제를 유지해 오다가 비로소 제 역할을 하기 시작한 인가제를 이제와서 폐지하는 것은 납득하기 어렵다. 정부와 국회는 요금인가제를 폐지할 것이 아니라 이통사들의 통신요금 폭리를 견제할 수 있도록 오히려 보완하고 강화하는 것이 맞다. 인가제를 폐지하고 15일 이내에 신고를 반려하는 등의 보완책을 마련했다고 하지만 통상 1개월 가량 검토하는 현재의 인가제도 하에서도 요금이 적정한 수준인지에 대해 제대로 된 검증을 하지 못해 폭리에 가까운 이동통신요금을 용인해주고 있는 상황인데, 단 15일만에 검토를 통해 신고된 요금제를 반려한다는 것은 불가능한 얘기다. 

4. 요금인가제 폐지법안은 박근혜 정부 시절 과기부가 추진해온 대표적인 ‘대기업 규제 완화법안’으로, 문재인 정부 들어와서는 가계통신비정책협의회 등을 통해 통신소비자들이 여러 차례 불가 입장을 전달하여 추진되지 않았던 법안이다. 전국민은 세계 최고 수준의 가계통신비를 부담하는데 비해 이통재벌 3사가 연 3조원의 영업이익을 꾸준히 기록하는 상황에서 이통사에 날개를 달아주는 ‘서민악법’임이 명백하기 때문이다. 그런데 갑자기 정부와 국회가 20대 국회 막바지에 통신소비자단체들의 반대에도 불구하고 해당법안을 무리하게 추진하려는 이유를 묻지 않을 수 없다. 요금인가제도 폐지는 명백한 ‘이동통신요금 인상법’이며, 정부와 국회의 ‘이동통신 공공성 폐기 선언’이다. 우리 통신소비자단체들은 정부와 국회가 통신소비자단체들의 지속적인 반대에도 불구하고 이러한 법안을 처리하려고 하는 것에 대해 강력히 규탄하며, 즉각 ‘이동통신요금 인상법’ 개정을 포기할 것을 촉구한다.

2020년 5월 11일

경제정의실천시민연합, 민생경제연구소, 사단법인 오픈넷, 소비자시민모임,
진보네트워크센터, 참여연대, 한국소비자연맹

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

[관련 글] 
“‘민생국회’ 외치더니 ‘이동통신요금 인상법’ 왠말이냐!” 요금인가제 폐지 반대 통신소비자단체 공동기자회견 (2020.05.11.)

2020년 5월 30일 제21대 국회가 출범했다. 제21대 국회가 최우선적으로 추진해야 할 과제 중 하나는 제20대 국회 막바지에 인권 침해 우려가 제기되었음에도 성급하게 이루어진 소위 “n번방 방지법”의 일부 내용에 대한 개정일 것이다. 사단법인 오픈넷은 제21대 국회에 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위반되는 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 신속한 개정을 촉구한다. 

개정 전기통신사업법 제22조의5 제2항은 “전기통신역무의 종류, 사업 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부가통신사업자”가 불법촬영물, 딥페이크 영상, 아동·청소년이용성착취물(이하 “불법촬영물”)의 유통을 방지하기 위해 “대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치”를 할 의무를 지우고, 이러한 조치를 하지 않는 사업자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.^[1] 그런데 n번방과 같은 범죄의 재발을 방지하고 피해자를 보호하기 위해 부가통신사업자에게 불법촬영물의 유통을 방지할 의무를 지우고자 하는 입법취지는 타당하나, 현재의 문언은 헌법상 원칙인 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 명백히 위배된다. 

“법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다”라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정해야 한다는 법치국가 형법의 기본원칙이다. 한편 헌법 제75조는 대통령령에 의한 위임 입법을 허용하고 있지만, 위임을 하는 경우에도 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하며, 특히 처벌법규를 위임할 때는 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다 

그런데 전기통신사업법 제22조의5 제2항은 “종류, 사업 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부가통신사업자”가 “대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치”를 취하지 않을 경우 그 사업자를 처벌해야 한다고 하는데, 어떤 부가통신사업자가 어떤 조치를 취해야 하는지 문언만 봐서는 전혀 예측을 할 수 없다. 즉 처벌 규정의 수범자와 처벌 대상인 행위의 내용을 전혀 알 수 없는 것이다. 대통령령을 만들게 될 방송통신위원회가 아무리 비공개 대화방은 포함되지 않으며, 신고 기능 수준의 기술적 조치만을 요구할 것이라고 단언한다 해서 문언의 위헌성이 치유되는 것이 아니다. 

또한 오픈넷이 지적해온 바와 같이 현재의 기술로 가능한 기술적 조치는 키워드 필터링과 해시값/DNA 필터링 두 가지가 있다. 키워드 필터링은 정보의 제목이나 파일명 등이 특정 키워드를 포함하는지를 비교하여 필터링하는 기술이고, 해시값/DNA 필터링은 동영상의 해시값이나 DNA 등 특징을 분석하여 만들어진 데이터베이스에 기반한 필터링 기술이다. 어떤 방식의 필터링을 적용하든지 간에 사업자가 불법촬영물을 발견하기 위해서는 이용자가 공유하는 정보를 다 들여다봐야 한다. 그런데 만약 대통령령이 정하는 부가통신사업자에 텔레그램이나 카카오톡 등 비공개 대화방 서비스를 제공하는 사업자가 포함되어 이러한 사업자가 대화 내용을 들여다봐야 한다면 이는 헌법 제18조가 보호하는 통신비밀의 침해이자 공개되지 않은 타인간의 대화의 녹음 또는 청취를 금지하는 통신비밀보호법 위반이다. 그리고 비공개 대화방이 아닌 일반에 공개된 게시판이라도 정보매개자인 플랫폼에 이용자가 올리는 모든 콘텐츠를 일일히 확인하도록 하는 소위 “일반적인 모니터링(general monitoring)” 의무를 부과하는 것은 사적 검열을 강화해 이용자의 표현의 자유를 침해할 수 있기 때문에 정보매개자 책임에 대한 국제적 인권 기준^[2]에 어긋난다.

더욱이 유통방지 의무가 부과되는 “불법촬영물”이란 성폭력처벌법에 의하면 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영”한 촬영물과 촬영 당시에는 촬영대상자(피해자)의 의사에 반하지 않더라도 이후 피해자의 의사에 반하여 배포된 촬영물을 말한다. 문제는 촬영한 부위가 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체”인지에 대한 판단이 쉽지 않으며, 성폭력처벌법상 성범죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니므로 피해자가 없어도 처벌이 가능한데, 만약 피해자가 특정이 되지 않거나 찾을 수 없는 경우에는 촬영 당시 또는 배포 당시에 피해자의 의사에 반했는지를 확인할 길이 없다. 결국 사업자의 입장에서는 형사처벌을 면하기 위해서 조금이라도 성적인 이미지나 영상은 다 차단·삭제해야 할 것이고 결국 과도한 검열이 이루어질 수밖에 없을 것이다.

불법촬영물의 유통을 방지하고자 하는 “n번방 방지법”의 입법 취지와 그 필요성에는 공감한다. 그러나 전기통신사업법 제22조의5 제2항의 문언으로는 유통방지 의무를 지는 부가통신사업자의 범위와 범죄의 구성요건을 전혀 예측할 수 없어 명백한 죄형법정주의 위반이다. 행정부인 방송통신위원장의 구두 해명은 법률의 위헌성에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이는 입법부가 해결해야 할 문제이다. 제21대 국회가 하루라도 빨리 개정 논의를 시작할 것을 촉구한다.

[1] 제22조의5(부가통신사업자의 불법촬영물 등 유통방지) ① 제22조제1항에 따라 부가통신사업을 신고한 자(제22조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 특수유형부가통신사업자 중 제2조제14호가목에 해당하는 자(이하 “조치의무사업자”라 한다)는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 다음 각 호의 정보(이하 “불법촬영물등”이라 한다)가 유통되는 사정을 신고, 삭제요청 또는 대통령령으로 정하는 기관ㆍ단체의 요청 등을 통하여 인식한 경우에는 지체 없이 해당 정보의 삭제ㆍ접속차단 등 유통방지에 필요한 조치를 취하여야 한다.
1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조의2에 따른 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)
3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 아동ㆍ청소년성착취물
② 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적ㆍ관리적 조치를 하여야 한다.

[2] JOINT DECLARATION ON FREEDOM OF EXPRESSION AND THE INTERNET by The United Nations (UN) Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of Expression and Access to Information, June 1, 2011; EU Electronic Commerce Directive 2000/31/EC, Article 15(1)

2020년 6월 11일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

[관련 글]
[기자회견] 오픈넷, 전기통신사업법 각종 쟁점 해설 기자설명회 개최 (2020.05.18.)
[공동논평] 스타트업·소비자시민단체, 국회·정부에 방송통신3법 관련 공동의견서 제출 (2020.05.17.)
[논평] 국민의 기본권 침해 우려 있는 전기통신사업법 개정안 입법을 중단하라 (2020.05.13.)
[논평] n번방 재발방지, 처벌과 함께 인식변화 병행되어야 (2020.04.16.)
[논평] 디지털 성범죄의 강력한 처벌을 위해서는 음란물과 디지털 성범죄물의 명확한 구분과 함께 디지털 성범죄물 양형기준 신설 필요 (2020.04.06.) 

코로나 19 관련 이태원 기지국 접속정보 처리 및
동의 없는 위치추적 법률에 대한 헌법소원 청구

“감염병 대응을 명목으로 1만 명 휴대전화에 대한
기지국 접속정보 요청, 수집, 처리는 위헌입니다.”

1. 민주사회를 위한 변호사모임 디지털정보위원회, 사단법인 오픈넷, 사단법인 정보인권연구소, 진보네트워크센터, 참여연대는 2020년 7월 29일 보건복지부장관, 질병관리본부장, 서울특별시장, 서울지방경찰청장(이하 “보건복지부장관 등”)이 지난 5월 18일 코로나 19 대응을 명목으로 이태원을 방문한 약 1만 명의 사람들의 휴대전화 기지국 접속정보를 요청하고 수집·처리한 행위(이하 “이 사건 기지국 정보처리 행위”)가 개인정보자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀과 자유, 일반적 행동자유권을 침해하므로 위헌이라는 결정을 구하는 헌법소원을 청구했습니다. 보건복지부장관 등이 이태원 방문자들의 기지국 정보처리 행위의 법적근거라고 주장하고 있는 “감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 “감염병예방법”) “제2조 제15의2호, 제76조의2 제1항 및 제2항도 헌법 심판 대상입니다.

2. 이번 헌법소원의 청구인은 지난 2020년 4월 말 친구들과 함께 이태원 인근 소재 식당을 방문하였는데, 2020년 5월 18일 서울시로부터 코로나 19 검사를 받을 것을 권고하는 취지의 문자메시지를 수신하였습니다. 함께 문자를 수신한 청구인과 그 친구들은 5월 2일 새벽 코로나 19 확진자가 다녀간 것으로 알려진 클럽 또는 인근 클럽을 방문한 적이 없으며, 청구인이 방문한 식당은 클럽들과 지리적으로도 상당히 떨어진 장소였습니다.

청구인은 확진자와 접촉한 적도 없고 거리상으로도 위험이 있다고 보기 어려운데도 자신의 이태원 방문 정보가 무단으로 보건복지부장관 등에게 제공되어 서울시로부터 검사를 권고받은 이후 고통스러운 시간을 보냈습니다. 청구인은 코로나 19 음성판정을 통보받기까지 불안감에 시달려야 했고, 주변 사람들의 질문 등으로 불편한 상황에 놓였습니다. 청구인이 확진자와 접촉을 했던 것인지, 확진으로 판정되면 이태원을 다녀온 후 청구인과 접촉했던 사람들에게 피해를 주는 것은 아닌지, 가족들과 친구들에게는 어떻게 할 수 있을지, 끊이지 않는 질문에 밤잠을 이루지 못할 정도였습니다.

청구인은 서울시와 보건복지부에 어떤 근거로 자신의 이태원 방문사실 등 정보를 취득했는지 문의하였습니다. 그러나 해당 기관들은 청구인이 문제되는 시점에 이태원에 머물렀다는 사실만으로도 감염병예방법상의 감염병의심자에 해당한다며 자신들은 같은 법 제76조의2 제1항 또는 제2항에 규정되어 있는 법적절차에 따라 정보를 수집한 것이라 모호하게 답변하였습니다. 

이와 같은 방식으로 기지국 정보가 수집, 처리된 사람은 무려 10,905명에 달합니다. 언론보도에 의하면 서울특별시는 이동통신사 3사에 대하여 “2020. 4. 24.부터 같은 해 5. 6.까지 자정에서 05시 사이에 이태원 클럽 주변의 기지국에 접속한 사람들 가운데 30분 이상 체류한 자”의 통신정보 제공을 요청하였고 해당 정보에는 이태원을 방문한 사람들의 이름과 휴대전화 그리고 주소 정보 등이 포함된 것으로 알려졌습니다. 나아가 보건복지부장관 등은 휴대폰을 가지고 있기만 하면 기지국으로 전송되는 정보인 “접속기록”까지도 수집, 처리한 것으로 보입니다.

3. 우선 보건복지부장관 등이 2020. 4. 24.부터 같은 해 5. 6.까지, 자정에서 05시 사이 이태원 클럽 주변의 기지국에 접속한 사람들 중 30분 이상 체류한 자 전원을 감염병의심자로 보고, 기지국 정보를 요청, 수집, 처리한 것의 법적 근거가 모호합니다. 감염병예방법, 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률, 통신비밀보호법 등에 어디에서도 기지국 정보처리행위를 구체적으로 허용하지 않습니다. 즉 이 사건 기지국 정보처리행위는 법적근거가 없는 행위로서 모든 공권력 행사에 의한 기본권의 제한은 법률로써만 가능하다는 헌법상의 원리인 법률유보의 원칙에 위배됩니다.

또한 기지국 정보처리 행위는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권 등을 침해합니다. 이 사건 기지국 정보처리 행위의 목적은 이태원에 방문한 불특정 다수를 사회적 위험으로 취급한다는 점에서 그 정당성을 인정하기 어렵습니다. 또한 휴대전화 발신 등의 통신기능을 사용하지 않고 전원만 켜놓고 있더라도 통신사가 자동으로 수집하는 “기지국 접속기록”까지 처리한 것은 그 자체로 과도한 정보를 수집하는 중대한 기본권 침해행위라는 점에서 감염병 전파 차단을 위한 적합한 수단이 될 수 없습니다. 

무엇보다 이태원 인근에 감염병 확진자가 발생했다는 사실만으로 해당 지역에 방문한 1만여 명을 모두 감염병의심자로 간주하고 광범위하게 정보를 수집 등 처리한 것은 불공정하고 불공평한 수단으로서 그 적합성을 인정하기 어렵습니다. 

또한 2주간 이태원 일대를 방문한 불특정다수의 개인정보를 처리하고 개인의 기지국 접속기록 등 필요 이상의 개인정보를 수집한 것은 침해의 최소성 원칙에도 정면으로 반합니다. 특히 서울시는 클럽 출입자 명단 및 신용카드 내역 등을 검토하여 확진자의 주요 동선에 포함된 이태원 클럽 및 주점에 방문한 5,517명의 명단을 5월 11일 이전에 확보한 상태였습니다. 즉 기지국 정보를 취득하는 대신 확보된 명단과 익명검사의 확대 등 기본권을 덜 제한하는 다른 조치의 도입을 충분히 고려할 수 있었던 것입니다.

그리고 청구인을 비롯한 정보주체들이 입는 불이익에 비해 기지국 정보처리 행위로 달성되는 공익이 더 크다고 단정할 수도 없습니다. 기지국 정보처리 행위가 감염병 전파방지에 기여했는지도 불분명하지만, 1만 905명의 사람들을 사회적 위험으로 취급함으로써 우리 사회가 추구하는 가치 또한 훼손하는 측면이 있기 때문입니다.

4. 한편, 이 사건의 근거로 주장되는 감염병예방법 제2조 제15의2호, 제76조의2 제1항 및 제2항(이하 “이 사건 법률조항”) 또한 명확성과 과잉금지 원칙을 위반하고 있습니다. 우선 감염병의심자에 관한 감염법예방법 제2조 제15의2호는 어느 정도의 접촉의 의심이 있는 경우에 법이 정한 “접촉이 의심되는 사람”에 속하는 것인지 최소한의 범위도 설정하지 않은 채 포괄적 규정의 형태를 띄고 있습니다. 이는 명확성의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것입니다. 

또한 위치정보 수집이 감염병의 전파를 효율적으로 방지한 수단임이 입증되지 않는 이상, 이 사건 법률조항은 효율적이고 적절한 수단을 선택한 공권력 행사로 볼 수 없습니다.

또한 위치정보 수집에 대한 법원의 허가 또는 전문가 심의 등 절차를 도입하거나 다른 수단을 먼저 고려하라는 보충성 요건을 규정하는 등 통제장치 도입을 통해 기본권을 덜 제한하는 다른 방법도 고려할 수도 있었습니다. 그럼에도 불구하고 아무런 통제장치를 두고 있지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하여 기본권을 중대하게 침해합니다.

더불어, 감염병예방법에서 경찰이 위치정보 취득의 매개 역할을 하고 자신의 동선에 대해 사실대로 말하지 않는 것을 감염병예방법상 범죄로 규정하고 있으면서도 영장주의가 적용되고 있지 않습니다. 게다가 감염인과 접촉하지 않은 이태원 지역 방문자까지 광범위하게 개인정보를 수집한 것은 본질적으로 다른 집단에 대해 동일하게 취급하여 개인정보자기결정권 등을 중대하게 침해한 것으로서, 그 비례성을 상실하여 청구인의 평등권을 침해하였습니다.

5. 유엔 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 등 국제인권기준은 감염병 위기 상황에도 기본적 권리의 보장을 최우선 가치로 두어야 하고, 공중보건의 위기를 이유로 한 기본적 권리의 제한이 법률에 따라 비례적으로 이루어질 것을 강조하고 있습니다. 이 사건 기지국 정보처리행위 및 관련 법률조항은 위 국제인권기준에도 어긋납니다. 청구인과 단체들은 헌법재판소가 국제인권기준의 원칙과 헌법에 명백히 위반되는 기지국 정보처리행위 및 감염병예방법 조항이 위헌임을 확인함으로써 코로나 19 라는 감염병의 공포 아래 희미해지는 우리 헌법의 가치를 바로 세울 수 있기를 기대합니다.

2020년 7월 30일

민주사회를위한변호사모임 디지털정보위원회, 사단법인 오픈넷,
사단법인 정보인권연구소, 진보네트워크센터, 참여연대

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