글 | 손지원 (오픈넷 변호사)

법무부가 상인의 고의·중과실로 인한 위법행위에 대해 징벌적 손해배상제를 도입하는 상법 개정안을 입법예고했다. 본 상법 개정안이나 중대재해기업처벌법 등을 통해 기업의 영리 추구 과정에서의 반사회적 위법행위를 억제할 필요는 있으며 이러한 기본 취지에는 공감한다. 그런데 법무부가 해당 법안 설명자료에서 ‘가짜뉴스, 허위정보’를 명시하면서 언론을 주요 규제 대상으로 타깃팅하고 있는 것이 문제다. 국회에서도 허위보도에 대한 징벌적 손해배상을 규정한 여러 법안이 발의되는 등, 언론에 대한 징벌적 손해배상제 도입이 가시화되고 있다.

피해자의 손해액만큼의 보상, 즉, ‘전보배상의 원칙’을 기본으로 하는 민사 손해배상 체계에서, 징벌적 손해배상은 예외적인 제도다. 즉, 개인의 피해에 대한 보상을 넘어, 사회 공익적 고려에서 다시 재발되어서는 안 되는 반사회적 행위를 징벌을 통해 억지하는 데에 초점이 있는 것이다. 물론 무책임한 보도로 개인에게 피해를 입히는 언론 활동이 억지되어야 함은 당연하지만, 이것이 예외적 징벌이 필요할 정도로 해악이 중대한 반사회적 행위인가는 냉정하게 바라볼 필요가 있다. 기업의 안전기준 위반으로 인한 노동자의 사망, 가습기 살균제 참사와 같이 다수의 인명과 신체 안전에 위해를 가져오는 행위와 비교할 때, 표현행위는 그로 인한 해악의 결과나 인과관계 자체가 명백하지 않다. 또한 징벌적 손해배상은 보통 형사제재가 미비하거나 부족한 사건에서 추가적인 사적 벌금을 부과하여 재발방지 효과를 노리는 제도다.

그런데 우리나라는 이미 표현에 대해 과도할 정도로 많은 형사처벌 규정이 존재하고, 징역형까지 규정되어 있으며, 명예훼손죄 고소·고발 건수도 굉장히 많다. 이런 형사 규제로도 억지되지 않던 부분들이 징벌적 손해배상으로 ‘경제적 타격’을 준다고 하여 억지될 수 있을까? 징벌적 손해배상제가 있는 미국에서 지난 대선 때 가짜뉴스라는 용어가 생겼을 정도로 가짜뉴스 전쟁을 치렀다는 사실만 보아도 그 효과는 의문스럽다. 가짜뉴스는 보통 영리적 목적보다는 정치적 목적으로 생산, 이용, 소비되는 경우가 많기 때문일 것이다.

반면 징벌적 손해배상의 위협을 통해 비판적 여론을 차단하려는 공인이나 기업의 소송 남발로 언론 활동은 크게 위축될 것이다. ‘악의적’ ‘허위’ 보도라는 것이 각자의 정의 관념에서는 판단이 명확할 것 같지만, 실상은 그렇지 않다. 한 명제에서 ‘사실’과 ‘의견’을 구분해내는 것부터가 매우 어렵고, 어떠한 사실이 ‘허위’인지 ‘진실’인지에 대한 판단 역시 해석에 따라 달라지거나 사실의 존재를 명백하게 증명하기 어려운 경우가 많기 때문에, 대부분의 명제가 가짜뉴스로 프레임 씌워질 수도 있다. 예를 들면 ‘특혜’, ‘성폭력’, ‘공산주의자’, ‘친일파’ 등의 단어 사용도 명확한 법적·학술적 기준을 적용할 것인지, 아니면 사회적 맥락까지 고려한 용례에 의할 것인지에 따라 다르게 해석될 수 있고, 이러한 단어를 사용한 명제가 ‘허위’인지, ‘진실’인지에 대한 판단도 달라지게 되는 것이다.

이명박의 BBK 실소유주설을 주장한 정봉주 전 의원, 최태민-최순실 부녀와 박근혜의 유착관계에 의혹을 제기했던 김해호 목사 모두 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’ 위반 판결을 받고 처벌받았다. 그러나 이들의 주장이 점차 진실에 가까운 것으로 드러나고 있다는 것을 보아도, ‘허위성’을 이유로 함부로 표현, 표현자를 단죄해서는 안 된다는 것을 알 수 있다. 또한 이 사례들도 발화자의 ‘고의’가 인정되었기 때문에 유죄가 인정되었다는 점에서, ‘악의’, ‘중과실’과 같이 주관적인 기준은 안전장치가 되기엔 부족하다고 할 것이다. 즉, 허위임을 명백히 인지하거나 조작한 수준이 아니라, 취재원 일방의 주장만을 듣고 당사자의 주장을 듣지 않았다거나, 추가 취재없이 받아쓰기만 했다거나, 확실한 증거가 없이 공표했다는 이유만으로 ‘악의’나 ‘중과실’이 인정될 수도 있다.

기존의 언론 판결에서 손해배상액이 적었다는 것이 징벌적 손해배상을 도입해야 하는 필연적인 이유가 될 수는 없다. 법원이 정신적 손해배상액(위자료) 산정에서 인색했다는 문제는 앞으로 법원이 자유재량 영역인 위자료 인정을 현실화·합리화하여 해결하면 될 일이다. 언론중재위원회의 보고서에 따르면 2009~2018년까지 10년간 손해배상 사건 청구액 평균은 약 2억원, 인용액 평균은 약 2000만원으로 청구액의 10분의 1 수준이었다고 하는데, 법원이 청구액을 상당한 수준으로 반영하여 인용하였어도 이같은 문제가 지적되지는 않았을 것이다. 그럼에도 이를 넘어 언론 활동 자체를 중대한 위험을 가진 ‘징벌’의 대상으로 보는 시각과 이에 기초한 과도한 규제는 언론인들을 위협하고 언론의 자유에 대한 심대한 위축으로 이어질 수밖에 없다.

한국언론진흥재단의 조사에 따르면 기자들 중 약 30%가 취재나 보도로 인해 소송을 당한 경험이 있고, ‘공인에 대해 취재할 때는 소송에 대한 부담감으로 보도가 꺼려진다’고 답했다. 이러한 배경에서 징벌적 손배제가 도입되면 사실확인을 제대로 하지 않고 보도했다는 이유로 엄청난 액수의 손해배상액을 부담할 위험을 감수해야 하는 기자들로서는 명백한 증거가 확보되지 않은 사안에 대한 보도를 자제하게 될 것이고, 공인이나 기업에 대한 자유롭고 신속한 의혹 제기의 환경은 크게 위축될 것이 자명하다. 언론에 대한 징벌적 손해배상제 도입에 신중해야 하는 이유다.

이 글은 한국기자협회보 [‘언론보도 징벌적 손배제를 말한다’ 전문가 릴레이 기고]에 기고한 글입니다. (2020.11.04.)

2019. 1. 11.-12. 이틀에 걸쳐 Digital Asia Hub가 주최하고 The Ethics and Governance of AI Initiative 와 the Konrad-Adenauer-Stiftung가 후원하는 FAT/Asia Hong Kong 2019에 김가연 변호사가 참석했습니다. FAT는 Fairness, Accountability, Transparency를 의미하며 머신러닝과 알고리즘의 공정성, 책임성, 투명성에 대해 논의하는 이니셔티브입니다. 김가연 변호사는 첫날 오프닝 세션에서 한국과 일본의 AI 윤리 동향 등에 대해 이야기하고 세션 1의 사회를 맡았습니다.

• FAT/Asia Program

오프닝 세션 Taking Stock of Trends and Challenges: Perspectives from Multiple Disciplines 메모

• In Korea, AI ethics, or Roboethics has a relatively long history of 12 years.
• In 2007, the Ministry of Industry and Energy (Ministry of Commerce) disclosed the draft of the Robot Ethics Charter. It included not only robot ethics but also researcher ethics and user ethics, which we boast as the first in the world. However, the draft is yet to be finalized.
  • Not really different from Asimov’s robot principles
• The Intelligent Robots Act 2008 was amended in 2016 to mandate the government to enact the AI Ethics Charter.
  • At the end of last year, the Ministry of Science and ICT announced that it will finalize the charter.
  • In 2016, in terms of accountability, the draft made it designers, manufacturers, and users’ responsibility if a robot causes any damage or harm.  

• Kakao published “Kakao Algorithm Ethics” in January 2018:

1. enhance mankind’s benefit and wellbeing and keep all efforts for algorithm development within the ethical framework of society;
2. ensure that algorithms shall not generate biased results;
3. collect and manage data for algorithm learning in accordance with social-ethical norms;
4. ensure that algorithm shall not be manipulated internally or externally; and
5. provide explanations on algorithm to strengthen users’ trust to the extent that it does not compromise corporate competitiveness. 

• KAIST Killer Robot controversy in April 2018:
  • More than 50 leading academics from nearly 30 countries signed the letter calling for a boycott of Korea Advanced Institute of Science and Technology (KAIST) and its partner, defense manufacturer Hanwha Systems. The researchers said they would not collaborate with the university or host visitors from KAIST over fears it sought to “accelerate the arms race to develop” autonomous weapons.

Japan:

• 2004 World Robot Declaration
• 2017 Japan Society for AI Ethical Guideline
• 2018 Japan Ministry of Internal Affairs and Communications AI R&D Guideline draft

글 | 김가연 (오픈넷 변호사)

성착취물을 공유해온 텔레그램 ‘n번방’과 ‘박사방’ 운영자의 엄벌을 요구하는 목소리가 높다. 피해자 중에는 미성년자도 다수 포함되어 있어 더욱 공분을 불러일으키고 있다. 그럼에도 이들이 강력한 처벌을 받을 수 있을지에 대해서는 회의적인 시각이 많다. 과거 성착취물 관련 사건이 솜방망이 처벌에 그친 경우가 많았기 때문이다. 예를 들어 ‘다크웹’상의 최대 아동음란물 공유 사이트 ‘웰컴투비디오’ 한국인 운영자는 겨우 징역 1년6월이라는 가벼운 형을 받았는데, 미국 등지에서는 사이트 이용자들이 훨씬 무겁게 처벌됐다. 지난 1년 동안 다크웹 관련 공개된 판결문 9건을 분석한 한겨레의 보도에 따르면 아동음란물 소지 8건 가운데 7건은 벌금형에 그쳤고, 아동음란물 영상을 1000건 넘게 소지하고 282건을 배포한 경우에도 집행유예를 선고받았다고 한다. 이에 따라 정치권에서는 관련 범죄의 형량을 높이자는 제안들을 우후죽순 쏟아냈었다. 

그러나 법정형 강화가 솜방망이 처벌의 효과적인 해결책으로 보이진 않는다. 다른 범죄와 비교해볼 때 아동음란물 범죄의 법정형이 결코 낮지 않기 때문이다. 청소년성보호법에 의하면 아동음란물 제작의 경우 아동의 강간과 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역이다(아동음란물 제작 과정에서 아동에 대한 성범죄가 저질러지기 때문에 당연하다). 살인죄가 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 것을 감안하면 약한 형이 아님을 알 수 있다. 아동음란물을 영리 목적으로 배포하는 경우는 10년 이하의 징역에 처해지도록 하고 있는데 이는 일반 강제추행죄와 동일하다. 그럼에도 실제 형량은 일반 국민이 납득하기 어려울 정도로 낮은데, 왜 법원은 아동에게 항구적인 정신적 피해를 주는 아동음란물 범죄 처벌에 관대해졌을까?

한 가지 분석은 청소년성보호법상 아동음란물의 정의에 실제 아동에 대한 성착취가 이루어지지 않는 소위 ‘교복물’이나 애니메이션도 포함되었기 때문이라는 것이다. 이러한 ‘가상아동’음란물은 실제 착취되는 아동이 없으니 죄질이 다를 수밖에 없는데 실존아동음란물과 같은 조항으로 처벌하다 보니 전체적으로 기준이 낮아질 수밖에 없다는 것이다. 즉 실제로 아동을 등장시켜서 아동음란물을 만든 제작자나 아동 캐릭터가 등장하는 음란한 만화를 그린 만화가나 똑같은 조항으로 처벌하고 있는데, 숫자로는 후자가 훨씬 많다 보니 소수의 실존아동음란물에 대한 경각심이 낮아지는 것이다. 검찰도 죄질을 구별하지 않는 투박한 법조항을 운용하기 위한 고육지책으로 ‘가상아동’음란물에 대해 기소유예 또는 구약식(벌금형에 대해서만 가능)을 너무 많이 하게 되고, 이에 따라 법원도 약식재판과 벌금형 선고로 대부분 처리하다보니 갑자기 실존아동음란물 사건이 나타났을 때 실형을 선고하기 위한 준비가 되어있지 않다는 내부 평가가 있다. 

그렇다면 법원이 ‘가상아동’음란물과 ‘실존아동’음란물을 명확히 구분하여 양형기준을 만들면 어떨까? 국회도 청소년성보호법상의 아동음란물 정의를 세분화하고 죄질에 맞게 법정형을 달리하면 어떨까? 미국의 미국법전 18장 1466조와 영국의 검시관 및 정의법 62조를 참고할 수 있을 것이다. 해외에서는 전자와 후자를 분리하여 실존아동을 대상으로 한 것은 ‘아동성학대물(child sexual abuse material)’이라고 부른다. 즉 실존아동을 착취하여 만든 표현물은 아동‘음란물’이 아니라 아동‘성착취물’이라고 지칭하고 엄벌하는 것이 솜방망이 처벌에 대한 가장 효과적인 대처법이 될 수 있지 않을까 생각한다. 위와 같은 음란물과 성착취물을 구분하는 법개정이 선행되었다면 n번방, 박사방에서 이루어진 강요·협박에 의한 성범죄 및 이를 기록한 성착취물 관련 범죄에 대한 강력한 처벌도 불가능하진 않을 것이다.

이 글은 경향신문에 기고한 글입니다. (2020.03.27.)

박경신, 2019/7/19 공정경쟁과 데이터 세미나 토론문

공정경쟁을 위한 데이터현지화(data localization)가 화두이다. 그런데 데이터현지화 담론의 가장 큰 허점은 목적이 무엇인지가 불분명하다는 것이다.  목적으로 제시되는 이유는 (1) 규제상의 역차별” 완화 (2) “망이용료” 상의 역차별 완화 (3) 세법 상의 역차별 완화이다. 참고로 GDPR도 데이터현지화를 한정적으로 요구하고 있지만 자국민의 프라이버시보호를 목적으로 하고 있어 프라이버시가 개인정보보호수준이 낮은 나라로의 이전만을 규제하고 있는 것과 달리 우리나라의 논의는 반드시 우리나라 안에 데이터를 둬야 한다는 면에서 차이가 있다. 

우선 전반적으로 인터넷이 문명에게 준 선물은 힘없는 개인들도 정부나 기업과 같은 홍보력과 정보력을 가지도록 한다는 것인데 이 홍보력과 정보력에는 외국문물로부터의 정보를 수집할 자유 그리고 외국인들에게 홍보할 자유가 큰 부분을 차지하고 있다. 이와 함께 착신지의 다양성 뿐만 자신이 선택한 communication governance를 통해 통신할 자유도 포함하는 것인데 현재 데이터현지화의 대상이 되는 플랫폼업체들은 사실 자신의 데이터가 아니라 이용자들간의 소통을 mediate하고 있습니다. 

과연 이를 역차별이라고 할 수 있는가. 알아보자. 

(1) “역외적용” 담론 마저도 일관되게 갈라파고스적

  “인터넷사업자는 국내법상 존재하는 각종 규제를 준수해야 하지만 해외사업자는 동일한 법 적용을 받지 않고 있어 국내 기업의 경쟁력이 현저히 저하되고 있다. 이 역차별을 해소하기 위해 외국업자에게 똑같은 규제를 적용해야 한다”는 주장이 정부여당 내에서 인기를 얻고 있다. 

  적반하장이라고 밖에 말할 수 없다. 국내인터넷기업을 ‘차별’하는 것은 정부와 국회가 우리나라에서만 유일무이하게 만들어 적용하고 있는 갈라파고스적 규제들이다. 게시물이 불법이 아니라도 요청만 있으면 30일 동안 게시물을 차단해야 하는 임시조치제도, 게시물이 불법이 아니라도 ‘건전한 통신윤리 함양을 위해 필요’하다면 삭제차단하겠다는 방송통신심의위원회의 시정요구제도, 우리 국민이 접속하는 웹사이트로서 자본금 1억 이상이라면 무조건 신고를 해야 하는 부가통신사업자신고제도, 불법물을 사전차단하지 않으면 형사처벌까지 당할 수 있는 ‘기술적 조치’ 의무조항들, 청소년의 합법적인 콘텐츠 접근을 막기 위해 실명제까지 하라는 청소년유해매체물실명제, 청소년유해물도 아닌 인터넷게임을 하려는 사람들도 실명확인을 하라는 인터넷게임실명제, 이들 실명제를 위한 온라인 상의 본인확인 방식도 이동통신사의 배만 불리는 고비용의 휴대폰본인확인을 선택할 수 밖에 없게 강요하는 본인확인기관제도, PC방을 포함한 모든 스타트업들의 전용회선료를 세계 최고 수준으로 높이고 있는 발신자부담 종량제 상호접속고시, 모든 온라인결제와 행정민원 서명에 공인인증서를 요구하는 공인인증서제도, 밤12시부터 새벽6시 사이에 청소년을 잠을 자야 한다는 폭력적인 전제에 만들어진 게임셧다운제, 진실이나 감정표현도 불법물로 분류하여 매년 1만건 넘는 기소가 이루어지는 명예훼손/모욕죄 법규 등 수많은 제도들이 국내기업들을 괴롭혀 왔다. 이 법들이 우리나라에 공익적으로 좋은지 안좋은지를 지금 다투지 않겠다. 중요한 것은 이 규제들은 OECD국가들 중에서 우리나라에서만 존재하고 있으면 우리나라 인터넷기업들의 발목을 잡고 있다는 것이다. 이는 마치 미국에서 50년대에 법률로 유색인종들인 기차 버스 앞에 못타게 하였는데 그 ‘차별’을 해소하기 위해 백인들도 기차 버스 앞에 못타게 하겠다는 것과 마찬가지이다. 

  보통 국가가 공익적인 목적으로 만든 규제에 대해 기업들이 과도하다고 불만을 표시하면 공익을 훼손하지 않는 범위에서 제도개선 가능성을 검토하는 것이 보통이다. 그런데 우리나라 정부는 해외인터넷기업들에까지 그 제도를 적용해서 ‘평등한 규제환경’을 만들겠다는 특이한 자세를 보이고 있다. 도대체 어느 나라가 자국규제 때문에 기업들이 힘들어하는 것을 두고 ‘역차별’이라고 부르면서 외국기업에 부담을 돌리려 하는가? 갈라파고스제도로 사고를 쳐놓고 갈라파고스적인 해법을 내놓는 형국이다. 

(2) “망이용료” 상의 역차별

  “망이용료”라는 말 자체가 국제적으로 존재하지 않는 말이다. 아래 그림을 보면 외국업체들은 국내이용자와의 접속(하늘색 루트)만 구매하는 것이고 – 반드시 외국업체가 필요해서 구매하는 것이 아니라 국내망사업자가 외국업체의 정보를 중앙의 핑크색루트를 통해서 받을 경우 너무 많은 양의 접속(transit)용량을 상위 ISP로부터 구매해야 하기 때문에 국내망사업자의 필요에 의해서 매매가 이루어지는 것(그러니 무료거래도 발생하는 것)이고 – 국내망사업자들은 전세계 단말들과의 접속루트(핑크색 루트 전체)를 구매하는 것이다. 한쪽은 캐시서버 접속료이고 한쪽은 전체 인터넷에 대한 접속료이다. 당연히 역차별을 논의할 수 없다. 외국단말과의 통행량이 적어도 (“2.6%”, 2019.11.10. 인터넷상생협 토론회 중 SK 윤세은 상무 발언) 마찬가지이다. 아무리 작은 통행량이라도 그것이 없다면 소비자들은 그 인터넷업체들을 회피할 것이다.

(3) 세법 상의 역차별 완화

  지금 논의되고 있는 것이 해외CP들이 국내에서 콘텐츠를 팔 경우 이에 대해 세금을 부여하고 싶다는 것이다. 그런데 중국차가 미국에서 차가 팔린다고 해서 미국국세청이 중국제조업체에게 소득세를 부과하는가? 좀더 자세히 살펴보자면 다음과 같다. 

  디지털무역은 디지털콘텐츠를 해외에 파는 방식으로 이루어진다. 디지털콘텐츠는 주로 인터넷을 통해 판매된다. 이에 따라 유튜브 동영상, 페이스북 콘텐츠 등의 사본을 이용자들이 자신의 PC를 통해 받아보는 방식으로 디지털무역으로 이루어진다. 이때 이용자들이 직접 콘텐츠 이용에 대한 대가를 내는 것은 아니며 이들이 콘텐츠를 주의(attention)을 제공하고 콘텐츠 업자는 이 주의를 이용자들을 잠재적 고객으로 생각하는 광고주들에게 팔아서 현금화함으로써 디지털무역이 완성된다.

  이에 대해서 소득세과세를 하고 싶다면 소득세의 기본원리를 바꿔야 한다. 이를 위한 국제적 논의를 따라가야 할 필요가 있는데 그것과 분리되어서 세법 상의 역차별을 말하는 것은 온당치 않다. 

2019. 12. 6. 고려대학교에서 열린 2019 한국인터넷윤리학회 추계학술대회 <뉴미디어와 인터넷 윤리>에서 오픈넷 손지원 변호사가 “가짜뉴스 규제론의 위험성”에 대해 토론했습니다.

[토론문] 가짜뉴스 규제론의 위험성

손지원 오픈넷 변호사

허위정보의 유포는 역사적으로 늘 존재하여 왔으며 새로운 경향이 아니다. 그러나 최근 허위정보가 ‘가짜뉴스’라고 이름 붙여지며 그 폐해가 더 문제시되는 것은 사회적 양극화와 더불어 인터넷과 기술의 발달로 인해 정보의 전파력, 영향력이 더욱 강해졌고 이로써 빠른 의제 선점, ‘정보 전쟁’이 보다 치열해졌기 때문일 것이다.

물론 허위정보는 일정한 폐해를 가지고 있을 것이다. 허위정보를 악의적으로 이용하는 세력에 의해 사람들의 사상이 조작, 왜곡되고, 강자들의 권력을 공고화하는 수단으로 남용될 가능성도 부정할 수 없다. 그러나 모든 문제의 해결책이 강제 규제일 필요는 없으며, 또한 모든 표현물 규제 원칙이 그러하듯, 막연한 해악 발생의 가능성만으로 규제가 정당화될 수도 없다. 헌법상 표현의 자유의 중요성에 비례하여 설정된 더욱 엄격한 제한 원리, ‘명확성의 원칙’, ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’ 등이 준수되어야 한다. 그런데 과연 정치권에서 논의되는 가짜뉴스 규제들이 이러한 원칙을 준수하는 것일까.

우선, 규제 대상 정보의 정의 규정이 불명확하다. 가짜뉴스 규제 법안들은 대체로 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”, “거짓 또는 왜곡된 사실”을, “언론보도로 오인하게 하는” 내용의 정보를 규제 대상 정보로 정의하고 있다. 그러나 “정치적 또는 경제적 이익을 위하여”라는 목적은 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 한정적 개념이 될 수 없다. 인간의 모든 표현행위는 수신자를 전제하고 이루어진다는 면에서 목적성을 띠고, 공적 사안에 대한 표현은 대부분 궁극적으로 자신이 추구하는 정치적 방향성이나 경제적 이익을 위해 이루어질 것이며, 오히려 이를 목적하지 않은 표현을 분류해내는 것이 더 어려울 것이다. “언론보도로 오인하게 하는 내용” 역시, 어디까지가 ‘언론’이고 ‘보도’인가를 구분하기 어렵다는 점에서 마찬가지로 불명확하다. ‘언론보도’가 법에 따라 등록한 언론사만의 전유물은 아니기 때문에, 일반 시민 누구나 팩트 전달, 자료 분석, 기사 퍼나르기 등 ‘언론보도’ 활동을 할 수 있는 것이고, 이 과정에서 근거가 부족하거나 오류가 있는 사실이 적시될 수도 있다. 개정안들에 따르면 타 언론사를 사칭함이 없이 일반 시민이 이러한 언론활동을 하는 것, 혹은 언론보도의 형식을 취하거나 기존 보도 이미지에 합성을 한 유머나 패러디까지 “언론보도로 오인”하게 하는 내용으로써 규제 대상으로 삼아 일방적으로 차단하고 형사처벌할 것인지가 불분명하다.

한편, ‘허위정보’가 무엇인지, 누가 이에 대한 판단을 내릴 것인지의 문제가 가장 큰 쟁점이다. ‘내가 하면 진짜뉴스, 남이 하면 가짜뉴스’라는 말이 떠돌 정도로, 같은 사안에 대해서도 모두가 서로의 반대 진영에서 나오는 정보들을 가짜뉴스라고 말하는 것이 일반적 세태가 되었다. 어떠한 표현에서 ’의견‘과 ’사실‘을 구별해내는 것부터가 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘허위’를 최종적으로 판단하는 것 역시 어렵다. 대개 일정한 사실의 주장자가 당시까지 해당 사실의 ‘존재’를 증명하지 못하면 ‘허위’로 분류되는 경우도 많고, 사실의 존재는 증명하기 어렵거나 증거를 가진 측에 의하여 조작·은폐되어 끝내 증명하지 못하는 경우도 많다. 법원의 판결 역시 어떤 사실에 대하여 당시까지 진실 증명 혹은 유죄의 증명이 없다는 점만을 판단하는 것일 뿐, 어떠한 사실이 명백히 허위라거나 피고인의 범죄사실에 대한 결백을 보장하는 것은 아니다. 또한 시간이 지남에 따라 법원의 판결과 다른 사실이 드러나는 경우도 상당히 자주 일어난다. 한편, ‘허위정보’를 결정하는 주체가 방통위, 방심위, 선관위 등의 국가권력이 된다면 이는 곧 헌법이 가장 경계하고자 한 국가의 표현물 ‘검열’과 다름없다. 즉, 누구도 ‘허위’와 ‘진실’을 종국적으로 판단할 수 없기 때문에 내용의 ‘허위성’만을 이유로 표현행위를 함부로 규제해서는 안 되는 것이다.

이렇듯 가짜뉴스 규제 법안들은 대상 정보의 기준이 명확하지 않아 문제가 많은데, 그에 대한 조치는 매우 광범위하고 강력하게 규정되어 있다. 개정안이 규정한 조치들은 ① 가짜뉴스를 유통한 자에 대한 형사처벌 규정, ② 가짜뉴스를 정보통신망법 제44조의7의 불법정보에 추가하여 방송통신위원회, 방송통신심의위원회의 결정으로 유통을 금지시킬 수 있는 정보로 규정, ③ 정보통신망법 제44조의2 임시조치 대상 정보에 추가하여 이용자들의 신고로 차단할 수 있는 정보로 규정, ④ 정보통신서비스 제공자가 자신이 운영, 관리하는 정보통신망에 가짜뉴스가 유통되는지 여부를 지속적으로 모니터링하고 삭제, 차단할 의무를 부과하는 규정으로 나눌 수 있다.

그러나 위에서 논의한대로 ②와 같이 가짜뉴스를 행정기구의 판단에 따라 유통을 금지시킬 수 있는 대상으로 삼는 것은 헌법상의 명확성 원칙, 과잉금지 원칙을 위반할 소지가 높고, 이에 ‘형사처벌’을 규정하는 것은 위헌성을 더욱 가중시키는 것임은 두말할 것도 없을 것이다. 또한 위에서 검토한 바와 같이 규제 대상 정보의 정의가 명확하지 않은 이상, ③, ④와 같이 가짜뉴스를 일부 이용자들의 신고나 정보통신서비스 제공자의 판단에 따라 함부로 유통을 차단시킬 수 있는 대상으로 규정해서도 안 된다. 정보통신서비스 제공자, 즉, 정보의 유통을 매개하는 인터넷 사업자에게 유통 정보에 대한 모니터링 의무나 차단 의무를 부과하는 규율은 사업자가 제재의 위험을 회피하기 위해 ‘논란의 소지가 있는’ 정보들을 차단하도록 하는 유인을 제공한다. 이는 결국 사업자들의 과차단, 과검열을 부추기고 합법적인 정보까지 차단되어 이용자들의 표현의 자유와 알 권리를 침해하는 결과로 이어질 위험이 높다. 또한 정보통신서비스 제공자가 삭제, 차단할 수 있는 하나의 정보 단위에는 무수하고 다양한 표현 내용이 공존하며, 허위로 판정된 내용은 극히 일부분일수도 있다. 예를 들면 1시간 짜리 동영상에 허위정보가 5분 내외로 존재해도 정보통신서비스 제공자는 동영상 전체를 삭제, 차단할 수밖에 없고 나머지 문제없는 표현들마저 부당하게 금지되는 결과가 초래되는 것이다.

최근 입법자들이 규제하고자 열을 올리는 ‘허위정보’의 실체는 과연 무엇일까. 우리나라는 이미 과도한 표현물 규제를 가지고 있기 때문에, 명백하고 현존하는 위험을 가진 허위정보는 현행법으로도 충분히 규율되고 있다. 특정 개인에 대한 허위사실의 유포로 개인의 인격권이 침해되는 결과를 가져오는 정보라면 명예훼손죄 법제와 임시조치 제도로 규율된다. 기존 언론의 가짜뉴스에 대해서는 언론중재법상의 정정보도 등의 제도가 있다. 선거의 영향을 미치는 허위정보 역시 공직선거법상 후보자에 대한 허위사실공표죄, 선관위의 선거법 위반 정보 삭제명령 제도로 규제된다. 금융 피싱 등의 정보는 전기통신기본법 제47조 제2항으로 규율된다.

결국 현재 규제의 사각지대라고 말하는 ‘가짜뉴스’는 ‘사회통합을 저해하거나’, ‘사회질서를 혼란’하게 하거나 ‘공익을 해한다’는 추상적인 해악을 가진 공적 사안에 대한 허위정보인데, 이는 결국 일명 ‘허위사실유포죄’에 대한 헌법재판소의 위헌 결정^[1] 이유와 같은 취지 – 명확성 원칙 위반과 불명확성으로 인한 정치적 남용 위험 – 에서 위헌적이라고 평가될 수밖에 없다.

물론 재난 등의 상황에서 국민의 건강, 신체적 안전에 급박한 위해를 가져올 수 있는 허위정보나, 사회적 소수자에 대한 차별과 폭력을 선동할 수 있는 허위정보는 규제 필요성이 있을 수 있다. 그러나 이러한 정보는 각각 특별한 법익을 보호하기 위한 규제 혹은 혐오표현 규제의 관점에서 논할 일이지, 일반적인 ‘허위정보’ 규제의 관점에서 논의될 것은 아니다.

2018년 1월, EU 집행위원회는 HLEG(the High Level Expert Group)라는 전문가 자문기구를 발족하고, 가짜뉴스와 온라인 허위정보에 대한 정책 및 대응 방안을 자문했다. 이에 따라 HLEG가 발행한 보고서^[2]에서는, 어떤 형식으로든 공적, 사적 ‘검열’의 방식은 지양되어야 하며, 단기적 대응보다 장기적 대응을 모색해야 한다고 강조하고 있다. 이 보고서에서는 ① 온라인 뉴스의 투명성을 향상, ② 미디어 리터러시 함양, ③ 이용자와 언론이 허위정보에 제동을 걸 수 있는 장치 마련, ④ 뉴스 미디어 생태계의 다양성과 지속성 보장, ⑤ 허위정보의 영향력과 조치에 대한 지속적 연구 장려를 주요 대응책으로 제시하고 있다.

진실은 권력에 의해 결정되는 것이 아니라 사상의 자유시장에서 정보 간의 신뢰성 경쟁을 통해 스스로 그 자리를 찾아가는 것이다. 즉, 진실이 꽃피우기 위해서는 허위정보가 존재는 필연적이다. 허위정보가 사람의 사상과 사상의 자유시장을 왜곡한다면서, 이를 해결하기 위해 일방적인 정보 차단, 유포자 처벌과 같이 특정 사상을 탄압하고 사상의 자유에 직접 개입하는 강제적, 억제적 규제를 채택하는 것은 모순적이다. 정보의 바다에서 시민들이 스스로 보다 신뢰성 있는 정보를 가려낼 수 있는 안목을 가질 수 있도록 하는 미디어 리터러시 교육, 양질의 정보가 보다 많이 흐르도록 하는 환경을 조성하는 진흥 정책 등의 장기적인 대응만이 가짜뉴스의 폐해를 근본적으로 해결할 수 있을 것이다.

[1] 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원 (2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88)

[2] “A multi-dimensional approach to disinformation – Report of the independent High level Group on fake news and online disinformation” (European Commission, March 2018) https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation