[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

- 여덟 번째 판례 : 인터넷게임 강제적 셧다운제 사건¹⁾ -*

글 | 황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 배경

甲은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년이고, 乙은 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모이다. 甲과 乙은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

丙은 인터넷게임의 개발 및 제공업체이다. 丙은 인터넷게임 제공자로 하여금 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하도록 하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다.

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

헌법재판소는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해하는지 여부와 관련하여, ① 강제적 셧다운제는 청소년의 건강한 성장과 발달 및 인터넷게임 중독을 예방하려는 것으로, 인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 부정적이라고 볼 수 없으나, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵다는 점, ② 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고, 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 지극히 저조한 점 등에 비추어 대체수단이 되기에는 부족하므로 침해최소성 요건도 충족한다는 점, ③ 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익균형성도 유지하고 있다는 점 등을 이유로, 강제적 셧다운제는 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대해서 합헌결정을 내린 헌법재판소 결정이다. 그런데 인터넷게임 강제적 셧다운제에 대한 헌법재판소의 합헌결정은, 인권주체로서의 청소년, 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권, 청소년 보호와 국가후견주의의 관계, 문화콘텐츠로서의 게임 및 문화국가의 원리 등의 측면에서, 그 결론에 동의할 수 없을 뿐만 아니라 주요 쟁점에 대한 심도있는 고민이 부족하고 또한 논증과정에서도 논리의 비약이 매우 심하다는 점에서 비판의 여지가 매우 많다.

이 사건의 배경은 짧게는 강제적 셧다운제가 청소년보호법에 실제로 도입된 2011년도부터, 그리고 길게는 2004년도부터 보수적 시민단체, 청소년관련단체들의 제안²⁾에서 비롯해서 김재경 의원 등 12인이 2005. 7. 18. 국회에 제안한 ｢청소년보호법 일부개정법률안｣(의안번호 172263)³⁾에서부터 시작된 위헌 여부 및 그 정책적 정당성에 관한 기나긴 논쟁과정에 있어서 이번 헌법재판소의 결정이 내려졌다는 점에서 강제적 셧다운제 관련 논쟁이 새로운 시점을 맞이하게 되었다고 볼 수 있다.

2011. 5. 19. 개정된 청소년보호법은 제26조 제1항에서 “인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 동법 제59조 제5호에서 그 위반시 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 내용의 소위 ‘인터넷게임 셧다운제’를 도입하였다. 그리고 이러한 청소년보호법상의 인터넷게임 셧다운제는 2011. 11. 20.부터 시행되었다. 현행 청소년보호법상 인터넷게임 셧다운제는 형사벌을 통하여 국가가 법률로써 강제한다는 점에서 ‘강제적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

그런데 청소년보호법 제26조 제2항은 여성가족부장관으로 하여금 문화체육관광부장관과 협의하여 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고 있는바, 원래 강제적 셧다운제를 도입할 당시에는 PC 온라인게임에 대해서만 적용되고 모바일게임(스마트폰 게임, 태블릿PC 게임) 및 콘솔기기 게임은 2년간 유예되었고, 2013. 2. 20. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2013-9호)에 의해서 2015. 5. 19.까지 다시 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대해서는 그 적용이 유예되었다. 그리고 모바일게임 및 콘솔기기 게임에 대한 이러한 유예는 2015. 5. 1. 여성가족부 고시 ｢심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위｣(제2015-21호)에 의해서 2017. 5. 19.까지 한 번 더 연장되었다.

위와 같은 청소년보호법상의 강제적 셧다운제 이외에 또다른 유형의 셧다운제도 존재한다. 예컨대 2011. 7. 21. 신설된 게임산업진흥법 제12조의3 제1항은 인터넷게임사업자에게 게임물 이용자의 게임과몰입과 중독을 예방하기 위하여 과도한 게임물 이용 방지 조치를 하도록 의무를 부과하면서, 이러한 조치의 내용 중의 하나로 ‘청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용방법, 게임물 이용시간 등 제한’(제3호)을 포함시키도록 요구하고 있다. 이러한 게임산업진흥법상 인터넷게임 셧다운제는 청소년 본인 또는 법정대리인의 요청에 따른 게임물 이용시간 제한이라는 점에서 ‘선택적 셧다운제’라는 특징을 갖고 있다.

한편 2013. 1. 8. 손인춘 의원이 대표발의한 ｢인터넷게임중독 예방에 관한 법률안｣(의안번호 3263)(이하 ‘인터넷게임중독예방법안’이라 한다) 제23조는 “인터넷게임 제공업자는 청소년에게 오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니된다.”라고 규정함으로써, 셧다운제를 통한 보호대상 범위를 모든 청소년에게 확대하고 있을 뿐만 아니라, 셧다운의 시간대에 있어서도 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 7시까지’로 확대하고 있다. 다만 그 위반시 제재수단에 있어서는 형사벌이 아닌 과징금을 부과하고 있다(동 법안 제24조 제9호). 인터넷게임중독예방법안의 셧다운제는 청소년보호법상의 셧다운제와 마찬가지로 ‘강제적 셧다운제’의 특징을 가지고 있으면서도, 오히려 그 내용적인 측면에서는 규제를 강화하고 있는 것이다.

그런데 강제적 셧다운제는 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 여전히 다음과 같은 헌법적 문제점들을 갖고 있다고 생각한다.

첫째, 강제적 셧다운제는 청소년의 문화향유권으로서의 ‘게임할 권리’, 일반적 행동자유권, 알권리 내지 정보접근권 등 청소년의 권리를 침해한다. 일반적으로 청소년은 ‘보호대상으로서의 지위’와 ‘인권주체(혹은 기본권주체)로서의 지위’를 동시에 갖는다. 따라서 청소년은 신체적‧정신적 미성숙성으로 인하여 보호의 대상이 되기도 하지만, 반면 청소년도 엄연히 ‘놀 권리’, ‘여가를 즐길 권리’, ‘문화를 향유할 권리’, ‘게임할 권리’ 등을 향유한다. 그런데 우리나라의 경우에는 인권주체로서의 청소년보다는 보호대상으로서의 청소년 개념이 법제도나 정책 전반을 지배하고 있다는 점에서 청소년의 이중적 지위에 관한 왜곡된 관념을 갖고 있는 경우가 많다. 이러한 측면에서 본다면, 강제적 셧다운제는 보호의 대상으로서의 청소년이 아닌 인권주체로서의 청소년에 대한 배려가 부족한 정책이라는 평가가 가능하다. 실제로 필자가 약 10여년 전에 강제적 셧다운제가 위헌이라는 주장을 펼쳤을 때, 당시의 어느 원로 교수님께서 “애들이 무슨 게임할 권리를 향유하느냐? 공부를 해야지!”라고 필자에게 야단을 치신 적이 있다. 청소년에 대한 인식에 있어서 세대 간의 차이 내지 청소년에 대한 극단적인 선입견을 극명하게 보여주는 사례라고 할 수 있겠다.

둘째, 강제적 셧다운제는 가족의 자율성 및 자녀에 대한 부모의 교육권을 침해한다. 즉 가정 내에서 자신의 자녀가 게임을 어느 정도 혹은 언제까지, 그리고 어떠한 방법으로 이용하는가에 관한 통제는 원칙적으로 부모의 교육에 의해 이루어져야 한다는 점을 고려할 때, 강제적 셧다운제는 이러한 부모의 교육에 관한 권리‧의무를 배제한 채 국가가 직접적으로 가정 내에 개입하여 법적으로 강제하는 것이므로, ‘가족의 자율성(family autonomy)’이라는 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 가족의 자율성은 가정 내의 문제에 대해서는 기본적으로 가족 구성원의 자율에 맡겨야 한다는 헌법원리를 말한다. 물론 가정폭력이나 아동학대의 경우에는 국가가 가정 내의 문제라고 하더라도 가정 내에 개입하는 것이 허용되지만, 그렇지 않은 경우에는 국가가 가정 내의 문제에 함부로 개입해서는 안된다. 그 이유는 바로 가족의 자율성이라는 헌법가치 때문이다. 그런데 강제적 셧다운제는 부모가 자신의 교육권을 적절하게 행사하기 어렵거나 가족의 자율성이 제대로 작동하지 않는 상황이 발생한 경우인지를 전혀 고려하지 않고, ‘무조건’ 가정 내의 문제에 국가가 직접 개입하는 모양새를 취하고 있기 때문에, 가족의 자율성이라는 헌법가치를 정면으로 부정하는 것이고 또한 청소년 보호에 있어서의 국가후견주의의 한계를 일탈하고 있는 것이다.

셋째, 강제적 셧다운제는 문화국가의 원리에도 반한다. 우리나라는 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 문화국가란 국가로부터 문화활동의 자유가 보장되고 국가에 의하여 문화가 공급되어야 하는 국가, 즉 문화에 대한 국가적 보호‧지원‧조정 등이 이루어져야 하는 국가를 말한다. 문화국가원리가 지향하는 핵심가치 내지 핵심목표는 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’이다. 게임은 영화, 음악, 비디오와 같은 영상물과 마찬가지로 문화콘텐츠로서의 의미를 갖고 있다. 그리고 문화영역에서의 국가 역할의 한계는 청소년 보호의 문제가 개입되는 경우에는, 결국 바로 문화국가원리의 핵심가치인 ‘사회의 자율성을 기반으로 하는 문화의 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성 확보’와 ‘청소년 보호에 대한 국가의 책임’을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제로 귀결된다. 그런데 이 두 가지를 조화시키는 방향성과 관련하여서는 다음과 같은 두 가지 점을 고려할 필요가 있다.

우선 ‘유해성 개념의 상대성, 개별성, 다양성’이다. 즉 문화콘텐츠로서의 특성을 갖고 있는 게임이 비록 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 지니고 있다고 하더라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라는 점을 고려할 필요가 있다. 게임의 유해성에 대한 판단기준은 청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적ㆍ문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것이다. 이것은 게임에만 국한된 문제는 아니다. 영화, 음악, 비디오도 문화콘텐츠로서의 특성 이외에 청소년에게 유해한 영향을 미치는 콘텐츠로서의 특성도 갖고 있다. 하지만 강제적 셧다운제는 이러한 개별성, 다양성을 전혀 고려하지 않는다.

다음으로 ‘가정과 사회의 우선성’이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식이나 순서에 있어서, 가정과 사회에 의한 교육과 선도가 우선되어야 하고, 국가에 의한 규제는 보충적이고도 부차적으로 추구되어야 한다. 하지만 강제적 셧다운제는 가정과 사회에 의한 교육과 선도의 우선성을 ‘완전히’ 무시하고, 국가가 규제의 방식으로 전면적으로 개입하는 것이다. 즉 청소년 보호에 대한 국가의 책임을 구현하는 방식에 있어서 ‘본말이 전도’되어 있는 것이다.

넷째, 청소년 보호라는 관점에서 보더라도, 청소년의 게임중독을 예방하기 위한 수단으로서 강제적 셧다운제는 적합하지 못하다. 여기서 우리는 강제적 셧다운제의 목적인 청소년의 게임중독예방 혹은 청소년의 수면권 보장을 한번 근본적으로 음미해 볼 필요가 있다. 왜 청소년들이 게임에 중독될까? 왜 청소년들이 밤에 잠을 자지 않을까? 강제적 셧다운제는 이러한 문제들의 근본원인이 게임에 있다는 것을 전제하고 있다. 과연 그럴까? 그렇지 않다고 생각한다. 게임중독은 보다 근본적인 정신질환 내지 개인문제의 부산물일 가능성이 높고, 청소년들의 수면 부족은 과도한 사교육에서 비롯된 측면이 강하다. 특히 우리나라 청소년들은 OECD 주요 국가 중에서 가장 긴 시간을 학업에 투입하는 반면 수면시간이나 여가시간은 이례적으로 적다고 한다. 따라서 이러한 근본적인 원인에 대한 종합적인 진단과 처방은 제쳐두고, 비본질적인 부분에 집착하여 규제를 하는 것이 강제적 셧다운제의 본질이다. 따라서 강제적 셧다운제는 우리 사회에서 제안이 이루어진 애초부터 ‘문제의 소재’와 ‘비난의 대상’을 혼동한 것이었다. 즉 강제적 셧다운제는 청소년 보호라는 목적에 부합하지 못할 뿐만 아니라 오히려 무책임한 규제 수단에 불과하다.

미국의 문예비평가인 Henry Louis Mencken이라는 사람이 한 말 중에 “모든 문제에는 간단하고 멋지지만 잘못된 해결책이 있다.”라는 말이 있다. 이 말은 미국의 연방수사국인 FBI가 학교 총기난사 사건과 관련한 보고서에 인용하면서 세간에 알려졌다고 한다. FBI는 학교 총기난사 발생은 다양한 원인이 있기 때문에 대책 마련에 신중한 접근이 필요하다는 의미로 인용했다고 한다. 사실 인터넷게임 강제적 셧다운제에도 이 말이 딱 들어맞는다고 할 것이다.

한편 현재 손인춘 의원이 대표발의한 인터넷게임중독예방법안상의 강제적 셧다운제는 국회에 계류중이다. 손인춘 의원이 제안한 강제적 셧다운제의 위헌 여부는 이번 합헌결정과는 별개로 논쟁의 대상이 될 수 있다. 손인춘 의원의 인터넷게임중독예방법안은 현행 청소년보호법상의 강제적 셧다운제를 강화하고 있는데, 예컨대 셧다운제 적용대상 청소년의 범위를 모든 청소년으로 확대하고 있고, 셧다운제 적용 시간대의 범위도 오후 10시부터 다음날 7시까지로 확대하고 있으며, 2년마다 실시되는 셧다운제 적용의 적절성 평가도 폐지하고 있다.

그런데, 설령 헌법재판소의 합헌논리에 따른다고 하더라도, 인터넷게임중독예방법안상의 강화된 강제적 셧다운제는 위헌성의 여지가 매우 높다. 왜냐하면 강제적 셧다운제에 관한 합헌논리의 주된 논거들 중의 하나가 셧다운제의 적용대상 청소년의 범위가 ‘16세 미만 청소년’에 한정되고 있다는 점, 셧다운제의 적용대상 시간대가 ‘밤 12시부터 아침 6시까지’로 한정되고 있다는 점, 그리고 보완조치로서 2년마다 셧다운제 적용의 적절성 평가를 실시하고 있다는 점 등이기 때문이다. 따라서 현재의 강제적 셧다운제보다 그 적용대상 청소년 및 시간대의 범위를 확대하고, 완충장치로서의 적절성 평가도 폐지하는 것은, 헌법재판소의 합헌결정의 취지에 따른다고 하더라도, 위헌성이 인정될 수 있는 것이다.

따라서 강제적 셧다운제를 둘러싼 논쟁은 손인춘 의원안을 계기로 하여 제2라운드에 진입했다고 할 수 있다.

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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.

1) 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659등, 청소년보호법 제23조의3 등 위헌 확인.

2) 청소년보호위원회·기독교윤리실천운동·청소년마을 등 시민단체들이 2004. 10. 19. 개최한 <청소년 수면권 확보 “청소년, 잘 권리있다”>라는 제목의 세미나에서 강제적 셧다운제 도입이 공식적으로 제안되었다.

3) 김재경 의원안의 핵심내용은 당시 청소년보호법에 ‘게임물 제공시간 제한’이라는 제목의 제19조의 2를 신설하고, 이 규정 위반에 대한 벌칙조항으로 제51조에 제5호의 2를 추가하는 것이었다.
청소년보호법 제19조의 2(게임물 제공시간 제한): 제7조 제1호에 해당하는 게임물 중 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 규정에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 것은 이용청소년의 연령 등을 감안하여 대통령령이 정하는 심야시간에는 이를 청소년에게 제공하여서는 아니 된다.
청소년보호법 제51조(벌칙): 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
5의 2: 제19조의 2의 규정을 위반하여 청소년에게 게임물을 제공한 자.