사단법인 오픈넷은 2021. 4. 21. 형법상 모욕죄를 폐지하는 내용의 형법 일부개정법률안 (최강욱 의원 대표발의, 의안번호 : 2109360)에 대한 찬성의견을 국회에 제출했다. 

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, [email protected]

『형법 일부개정법률안』 의견서

본 개정안은 형법상 ‘모욕죄(제311조)’를 삭제하는 내용임.

형법 제311조의 모욕죄에서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말함. 그러나 구체적인 사실이 아닌 ‘사람의 사회적 평가를 저하시키는 경멸적 감정 표현’이란 기준은 지나치게 포괄적, 추상적, 불명확한 개념으로, 판단자의 주관에 따라 범죄의 성부가 달라질 수 있어 헌법상 명확성 원칙과 과잉금지원칙을 위배하여 표현의 자유를 침해할 소지가 높음. 모욕죄 판례들을 보아도 단순한 욕설은 물론이고 타인에 대한 부정적인 의견, 감정 표명에 대해서도 모욕죄를 인정한 사례가 많으며, 분명한 기준이나 일관성을 찾기가 어려움. 최근 헌재의 결정 중 3인의 반대의견에서도, “모욕의 범위가 지나치게 광범위하여 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설 외에도 타인에 대한 비판, 풍자·해학을 담은 문학적 표현, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 모욕죄로 처벌될 수 있다.”고 지적한 바 있음.

특정 개인에 대하여 구체적 사실을 적시하여 개인의 사회적 평가에 영향을 주는 것이 아니라, 개인의 부정적인 감정이나 의견을 표현하는 행위가 국가 형벌권의 개입이 필요할만큼 중대한 해악이나 권리 침해가 발생한다고 보기는 어려움. 또한 단순히 타인을 욕하는 경미하고 일상적인 행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 모욕죄는 다수의 국민들을 피의자, 범죄자로 낙인찍을 수 있는 법으로, 국민의 법 감정에도 어긋날 뿐만 아니라 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해할 위험이 높음. 헌재 결정의 반대의견에서도, “국가형벌권의 행사는 국가권력행사 중에서 가장 강력한 힘이고 대상자에게는 가혹한 강제력에 해당하므로 그 행사는 최소한의 행위에 국한되어야 한다. 단순한 모욕행위에 대하여는 시민사회의 자기 교정기능에 맡기거나 민사적 책임을 지우는 것으로 규제할 수 있다”고 설시한 바 있음.

한편, 단순한 모욕적·비하적 표현일지라도 사안에 대한 거친 분노나 반대의 의사를 함축하고 있어 민주사회에서 일정한 기능을 하고 있다는 점도 고려하여야 함. 헌재의 반대의견에서는 “모욕죄의 형사처벌은 다양한 의견 간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고 건전하게 해소할 가능성을 제한한다… 뿐만 아니라 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 현대민주주의 사회에서 모욕이라는 광범위한 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면, 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고 정치적으로도 악용될 우려가 있다”는 점이 지적된바 있음. 즉, 모욕죄는 그 추상성, 포괄성을 이용하여 공인이나 기업이 고소를 남발하여 그들에 대한 비판적 여론을 위축시키는 데에 남용될 위험이 큼. 실제로 국회의원이나 사회적 물의를 일으킨 공인 등이 자신들의 기사에 비판적 댓글을 단 네티즌을 무더기로 고소하는 사례도 부지기수로 발견되고 있음.

2011년 UN 인권위원회는 표현의 자유에 대한 일반논평 34호에서 사실적 주장이 아닌 단순한 견해나 감정표현에 대한 형사처벌은 폐지할 것을 규약 당사국들에게 권고함. 이러한 국제인권기준과 헌법원칙을 고려하여 모욕죄를 폐지하는 내용을 담고 있는 본 개정안에 찬성함.

사단법인 오픈넷은 2021. 7. 12. 통신판매중개의뢰자의 대가성 이용후기 작성 의뢰 등을 처벌하는 ‘전자상거래  등에서의 소비자보호에 관한 법률 일부개정법률안’(배진교 의원 대표발의, 의안번호: 2111080)에 대해 다음과 같이 반대의견을 국회에 제출했다.

문의: 사단법인 오픈넷 02-581-1643, [email protected]

『전자상거래법』 일부개정법률안 의견서

1. 주요내용

이용후기에 관한 통신판매중개자 및 통신판매중개의뢰자의 의무사항과 위반 시 처벌 조항 등을 신설함으로써 과도한 이용후기 경쟁으로 인한 부작용을 예방하고 온라인상에서의 공정한 거래질서를 확립하려는 것임(안 제20조의4 신설, 제40조 등).

2. 검토의견: 반대

가. 명확성의 원칙 위반

개정안은 제20조의4를 신설하고 제20조의4제2항을 위반한 통신판매중개의뢰자와 제20조의4제3항을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하면서(제40조 제1항 제1호, 제2호), 제20조의4제2항을 위반한 통신판매중개의뢰자의 행위가 다른 통신판매중개의뢰자에게 불이익을 주려는 의도가 있다고 인정되는 경우 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있음(제40조 제2항). 그런데 제20조의4제2항의 “유인”, “이용후기”, “대가”, “조작·변경”, “불이익” 등의 표현은 명확성의 원칙에 위반될 소지가 있음.

죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미함. 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 한다는 것임(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 등 참조).

“유인”, “이용후기”, “대가”, “조작·변경”, “불이익” 등의 표현은 모두 범죄의 구성요건임에도 불구하고 매우 불명확하여 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보된다고 보기 어려움. 예를 들어 “이용후기”는 입법 목적과 달리 진실한 이용후기도 포함되는 것으로 해석될 수 있으며, “대가”의 경우 금전뿐만 아니라 다양한 유·무형의 이익이 포함될 수 있어 이용후기 작성을 장려하기 위한 포인트 제공 등의 행위가 모두 처벌될 수 있음.

나. 과잉금지 원칙 위반

개정안은 이용후기 작성자의 표현의 자유와 통신판매중개의뢰자의 영업의 자유를 제한하는 법률임. 그런데 모든 대가성 이용후기의 작성을 금지하고 처벌하는 것은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 위반됨.

• 형사처벌은 가장 강력한 공권력 행사이자 기본권 제한의 정도가 크기 때문에 보충성의 원칙이 적용되어 최후의 수단으로 고려되어야 함. 그런데 대가의 범위나 이용후기의 범위를 제한하지 않고 모든 대가성 이용후기 작성 및 대가 요구를 징역형 또는 벌금형으로 형사처벌하는 것은 표현의 자유에 대한 침해가 너무 크기 때문에 적절한 수단이 될 수 없을 뿐만 아니라, 기본권 제한에 있어 보다 완화된 다른 수단이나 방법이 없는지를 모색할 것을 요구하는 침해의 최소성 원칙에 위반됨.

• 대가성 이용후기 금지 및 처벌로 달성하는 공정한 거래질서라는 공익에 비해 이로 인해 침해되는 표현의 자유와 영업의 자유 등을 비교형량할 때 공익이 더 크다고 단정하기 어려워 법익 균형성의 원칙에 위반될 가능성도 있음. 또한 대가성 이용후기 작성자 처벌은 이용후기 작성 자체를 위축시켜 소비자의 알 권리가 제한되는 측면도 있음.

다. 중복·과잉 규제

개정안은 제안이유에서 현행법이 이용후기에 관한 의무나 처벌 등을 규정하고 있지 않아 별다른 제재수단이 없다고 하나, 대가성 이용후기 작성 및 작성 의뢰 행위에 대해서는 이미 표시광고법에 의해 규율되고 있으며, 경쟁업체에 불이익을 주는 허위 이용후기 작성 및 조작 등의 행위는 형법상 제314조의 업무방해죄 또는 컴퓨터등장애업무방해죄로 처벌할 수 있으므로 별도로 규율하는 것은 중복 규제이자 과잉 규제임.

헌법재판소는 2021. 2. 25. 재판관 5:4의 의견으로, 형법상 사실적시 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)에 대해 합헌 결정을 내렸다(2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 형법 제307조 제1항 위헌확인 등).

사실적시 명예훼손죄 위헌소원 및 폐지에 앞장서 온 오픈넷은 진실을 말한 경우에도 형사처벌할 수 있도록 하는 사실적시 명예훼손죄가 미투 운동 등 각종 사회 부조리 고발 활동을 위축시키고 표현의 자유를 침해하고 있는 현실을 도외시한 헌재의 이번 결정에 유감을 표한다.

결정요지에서 헌재의 다수의견은 ‘사회적으로 명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성, 징벌적 손해배상이 인정되는 입법례와 달리 우리나라의 민사적 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방이나 위하효과를 확보하기 어려워, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 수단이 있다고 보기 어려운 점’, ‘공익적 목적이 있을 때 처벌하지 아니한다는 형법 제310조가 공적인물과 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 하고 있어 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 점’, ‘본 조항이 위헌으로 결정되면 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향·가정사 등 사생활의 비밀이 침해될 수 있는 점’, ‘타인으로부터 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람이 손해배상청구 또는 형사고소와 같은 민·형사상 절차에 따르지 아니한 채 공연히 사실을 적시하여 가해자의 명예를 훼손하려는 것은 가해자의 책임에 부합하지 않는 사적 제재수단으로 악용될 수 있는 점’, ‘개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 점’ 등을 고려하면 본 조항은 헌법에 위배되지 않는다고 설시했다.

그러나 징벌적 손해배상 제도가 없기 때문에 사실적시 명예훼손죄가 유지되어야 한다는 부분은 헌재가 징벌적 손해배상이 ‘악의적’으로 ‘허위사실’을 적시한 경우뿐만 아니라 ‘진실’을 말한 경우에도 타인의 명예를 훼손한다면 민사 손해배상의 대원칙을 넘어선 ‘징벌적’인 배상이 필요한 대상으로 전제하고 있는 듯이 보인다는 점에서, 지나치게 명예 보호에만 치우친 판단을 하고 있는 것으로 보인다.

또한 ‘개인이 당한 피해사실을 고발하는 것은 사법 절차에 따라야만 하고 사적 제재를 해서는 안 된다’거나, ‘개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것이 표현의 자유의 보장 목적에 부합하지 않는다’는 취지의 설시 역시 ‘표현의 자유’의 진정한 의미를 몰각하고 있다. 사람이 자신이 저지른 행위에 대해 ‘법적’ 처단을 받는 것과 ‘사회적’ 평가를 받는 것은 별개의 책임 영역이다. 또한 성희롱 등 법적 처단의 대상이 아니지만 비판받아 마땅한 부조리한 행위도 사회에 무수히 존재하고, 복잡한 사법 시스템을 활용할 여력이 없는 서민 피해자들도 많다. 타인의 잘못된 행위를 알리는 표현 활동은 행위자가 이로 인한 사회적 비난이 두려워 자신의 행위를 시정하도록 하여 피해를 구제하거나 제3의 피해도 예방할 수 있다. 또한 다른 사람들에게도 자신의 행위 역시 사회적 감시와 공개적인 비판의 대상이 될 수 있다는 경각심을 심어주어 사회구성원들이 공론장에서 좋은 사회적 평가를 유지하기 위해 각자의 행동을 반성하고 교정하도록 만든다. 공적 인물과 국가기관에 대한 비판뿐만이 아니라, 미투 운동이나 학교폭력 피해사실 고발과 같이 사인(私人)의 비위를 고발하는 행위도 중요하게 보호받아야 하는 이유다. 민주주의 사회는 이렇듯 사회구성원들이 각자에 대한 평가를 교환하는 공론의 과정을 통해 발전하고 이것이 바로 표현의 자유를 보장하는 목적이다. 

한편, 다수의견은 ‘오로지 공익을 위하여’라는 위법성 조각사유가 위축효과를 막지 못할 수 있다는 가능성을 인정하면서도, 이를 전부 위헌으로 결정할 경우 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’을 적시한 경우를 처벌할 수 없기 때문에 본 조항을 유지할 필요성이 있다고 설시했다. 그러나 이는 현재 사생활의 비밀과 전혀 관련없는 사실을 고발한 경우에도 본 조항으로 처벌되어 과도하게 표현의 자유를 침해하고 있는 현실을 간과한 설시다. 

이번 헌재 결정의 4인의 반대의견에서는 본 조항의 위헌성이 명확히 지적되었다. 유남석, 이석태, 김기영, 문형배 재판관 4인은 ‘진실한 사실을 적시하는 것은 일반적으로 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위로 보기 어렵고, 진실한 사실의 적시로 손상되는 것은 잘못되거나 과장된 사실에 기초한 허명에 불과하여 형사처벌이 정당화될 정도의 반(反)가치성이 없는 점’, ‘향후 재판절차에서 형법 제310조로 공익적 목적이 인정되어 무죄 판단을 받을 가능성이 있더라도 본 조항의 존재 및 공익성 입증의 불확실성으로 표현행위에 대한 위축효과를 막을 수 없는 점’, ‘진실한 사실을 토대로 토론과 숙의를 통해 공동체가 자유롭게 의사와 여론을 형성하는 것이 민주주의의 근간’이며, ‘진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위·과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어려운 점’ 등을 고려하면, 본 조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다고 판단했다.

다수의견과 소수의견에서 공통적으로 추론할 수 있는 것은, 해당 조항을 정당화할 수 있는 유일한 근거는 진실한 사실이더라도 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향·가정사 등 사생활의 비밀을 공개하는 행위에 대한 처벌 필요성이다. 이제 공은 국회로 넘어왔다. 국회가 헌재의 유력한 위헌 의견과 국제사회의 권고를 반영하여 사실적시 명예훼손죄를 폐지하고 공익적 목적없이 타인의 사생활의 비밀을 침해하는 사실을 공개한 경우에만 처벌하는 보완 입법을 통해 사실적시 명예훼손의 폐해를 시정해나가길 바란다. 

 2021년 2월 25일

사단법인 오픈넷

문의: 오픈넷 사무국 02-581-1643, 010-5109-6846, [email protected]

[관련 글]
[캠페인] 사실적시 명예훼손 폐지 탄원(~2021.01.31)
[논평] 오픈넷, 사실적시 명예훼손죄 위헌확인 헌법소원 청구 (2021.01.22.)
[보도자료] 사실적시 명예훼손죄 위헌 결정 촉구 기자회견(10/8, 헌법재판소 앞) (2020.10.05.)
형사정책연구원 보고서, 사실적시 명예훼손 비범죄화해야 (슬로우뉴스 2018.12.26.)
미투 운동의 걸림돌, 사실적시 명예훼손죄의 쟁점과 개선 방안 (『언론중재』(2018년 여름호 147호) 2018.07.13.)
[논평] 법학 교수, 변호사 등 법률가 330인 <사실적시 명예훼손죄 폐지 촉구 법률가 선언문> 발표 (2018.04.06.)
공익을 위한 함정, ‘사실적시 명예훼손’ (『인권』(2018년 3월호) 2018.04.04.)