더불어민주당 대선 예비후보자 4명 가운데 안희정, 이재명, 최성 등 3명은 민선 자치단체장이다. 6일 열린 민주당 예비후보자 2차 합동토론회에서는 이재명 성남시장의 주도토론 시간에 공약이행률을 놓고 다음과 같은 대화가 오갔다.

이재명 : 최성 후보님은 공직자로서의 공약이행률이 몇 %나 되십니까?

최성 : 아주 높은 편입니다. 90몇 프로 이야기하셨는데 저희 공직자가 저희들도 보고를 해요. 초반에 이행률이 80% 90% 그러면 저는 혼냈어요. 공약의 이행이라는 형식적인 잣대가 있고 내용적인…

이재명 : 공약이행률은 자체 평가가 아니고 메니페스토 운동본부에서 평가한 건데 제가 보니까 안 지사님도 상당히 높으신 것 같아요.

최성 : 저도 매니페스토 뭐 항상 대상 받았습니다.

공교롭게도 안희정, 이재명, 최성 3명 모두 2010년 6월부터 지금까지 민선 5기와 6기에 걸쳐 각각 충남지사와 성남시장, 고양시장을 지내고 있다.

이들 지방자치단체장 3명의 공약이행 성적표는 어떻게 나왔을까?

한국매니페스토실천본부(이하 매니페스토본부)는 전년도 말 기준으로 매년 ‘공약이행 및 정보공개 평가 결과’를 종합해 발표한다. 평가는 ▲공약이행완료 ▲ 목표달성분야 ▲주민소통분야 ▲웹소통분야(Pass/Fail) ▲공약일치도 등 5개 항목으로 이뤄진다. 대상은 전국 시도지사와 교육감, 기초자치단체장이다.

임기 첫해에는 얼마나 공략을 현실성 있게 충실히 세웠는지 ‘공약실천계획서 평가 결과’를 발표하고 다음해부터는 ‘공약이행 및 정보공개 평가 결과’를 발표한다.

평가 결과는 SA, A, B, C, D 등 5개 등급으로 매겨지는데 일반적으로 SA 등급을 받으면 최우수 평가를 받았다고 일컫는다.

다음은 매니페스토본부로부터 민선 5기(2010-2014)부터  2016년까지 고양시와 성남시, 충청남도에 대한 평가 결과를 받아 만든 표다. △표시는 중간등급(B,C)을 받았음을 의미한다.

▲고양시,성남시,충청남도에 대한 한국매니페스토실천본부의 ‘정보이행 및 정보공개 평가 결과’
SA가 최고등급이고 그 다음이 A, B, C, D 등급이다. B,C 등급은 따로 공개하지 않아 △로 표시.

최성 시장은 “매니페스토에서 항상 대상 받는다”라고 말했지만 SA등급(최우수)을 받은 것은 2번이고 이 중 1번은 공약실천계획서 평가이므로 고양시가 공약이행 종합평가로 받은 것은 실질적으로 2016년 1번이다. 민선 5기때는 한번도 SA 등급을 받지 못했다.

성남시는 이재명 시장 부임 이후 지금까지 3번을 SA등급을 받았고 충청남도는 안희정 지사 부임 이후 줄곧 SA등급을 받았다.

그렇다면 최성 시장이 받았다는 대상은 무엇일까?

고양시가 매니페스토본부로부터 많은 상을 받은 것은 사실이다.

① 2014년 ‘매니페스토 지방자치 단체장 약속대상’ 최우수상
② ‘2015 전국 기초단체장 매니페스토 우수사례 경진대회’ 도시재생 분야 최우수상.
③ ‘2016 전국 기초자치단체장 매니페스토 우수사례 경진대회’에서 소식지 분야 최우수상.

①번은 공약집을 평가해 주는 상으로 공약이행과는 관련이 없다.

②③번 역시 여러 분야별로 우수 사례를 제출해 지자체 별로 경쟁하는 상으로 성격이 다른 상이다.

매니페스토본부 이광재 사무총장은 “민주당 예비후보자들의 공약이행 관련 발언이 틀린 말이라고 할 수는 없다”면서도 “최성 시장의 경우는 매니페스토에서 평가해 주는 상의 성격이 각각 다르기 때문에 상의 종류를 구분해서 말했어야 하고, 이재명 시장의 경우는 ‘공약이행률 94%’ 앞에 ‘민선 5기’라는 단서를 달아야 정확한 표현이라고 할 수 있다”고 말했다.

또 “선거 때만 되면 후보들이 매니페스토본부의 평가 결과를 자의적으로 해석해서 유권자들을 호도하는 경우가 많기 때문에 주의를 기울일 필요가 있다”고 덧붙였다.

실제 김진태 자유한국당 의원의 경우 지난해 3월 춘천시 주민 9만여명에게 당내경선 지지와 함께 ‘한국매니페스토실천본부 공약이행평가 71.4%로 강원도 3위’라는 문자메시지를 발송했다가 허위사실 공표 혐의로 선거법 위반 재판을 받게된 상태다. 당시 춘천시선관위는 매니페스토본부가 공표하지 않은 허위사실을 알렸다며 김 의원을 고발했다.

더불어민주당 문재인 전 대표의 공공부문 일자리 81만 개 창출 공약에 대해 말이 많다. 문 전 대표가 처음 공약을 발표한 1월 18일 이후 지금까지도 논란이 수그러들지 않고 있다.

각종 대선 지지도 여론조사에서 줄곧 1위를 달리고 있는 문재인 전 대표의 일자리 공약이 아니었다면 이렇게 논란이 지속되지도 않았을 것이다.

문 전 대표가 논란을 자초하는 경우도 있고 비판하는 쪽에서 근거없는 문제제기를 하는 경우도 있다.

예를 들면 이런 식이다.

문 전 대표는 1월 18일 일자리 공약을 발표하면서 이렇게 말했다.

이명박 정부가 4대강 사업으로 강바닥에 쏟아 부은 국가예산 22조 원이면, 연봉 2,200만 원짜리 일자리를 100만 개 만듭니다. 재정운용의 우선순위 문제일 뿐입니다.

하지만 이런 계산법으로 만들 수 있는 일자리는 1년짜리 일자리일 뿐이다.

때문에 ‘연금부담 분이 빠져있다’거나 ‘ 정년까지 고용을 염두에 두지 않고 나온 계산법이다’, ‘4대강 22조 원은 한번이면 끝나지만 공무원은 고용하면 평생 세금이 들어간다’ 등의 비판이 쏟아졌다.

그런데도 문 전 대표는 2월 10일에 출연한 JTBC 썰전에서도 “공무원 초임이 연봉이 2천만 원 정도 되거든요.10조면 연봉 2천짜리 공무원 50만 개 만들 수 있습니다.”라며 같은 논리를 반복했다.

실제 문 전 대표의 공공부문 일자리 81만 개 공약에서 공무원 일자리는 17만 4천명이다. 당연히 받아들이는 유권자 입장에선 혼란스러울 수밖에 없다.

이렇다 보니 생산적이지 못한 비판도 나온다.

바른정당의 대선주자인 유승민 의원은 “문 전 대표가 81만 개를 공무원으로 만들겠다고 했다”며 “현재 공무원 숫자가 100만인데 앞으로 5년 안에 100만 개 가까이 또 만드는 것은 국민을 우롱하는 처사”라고 비판하기도 했다.

신문사 사설에도 ‘공무원 81만명 공약’이라며, 하지도 않은 공약에 대한 비판이 등장한다.

그런데 문 전 대표가 말하는 일자리 81만개는 공무원을 포함한 공공부문 일자리이지 공무원 81만명을 말하는 것이 아니다.

핵심은 문재인 전 대표가 말하는 공공부문 일자리 81만 개가 새로운 일자리인가 하는 것이다.

1.숫자 ‘81만’의 근거

박병원 한국경영자총협회회장은 지난 2월 13일 한 언론 기고문에서, 문 전 대표가 내놓은 81만의 근거가 모호하다면서 공약의 현실성에 의문을 제기했다. 유력 대선 후보가 공약을 발표한지 거의 한달이 지났는데도 경영자단체 회장이 근거에 의문을 제기한 것이다.

지난 2월 6일 더불어민주당 문재인 전 대표는 서울 노량진 고시학원에서 수험생을 만난 자리에서 이렇게 말했다.

“OECD 국가 전체고용 가운데 정부와 공공 비율이 21.3%인데 우리나라는 7.6%에 불과하다. . OECD 평균의 절반 정도만 따라가도 공공부문 일자리를 81만 개까지 늘릴 수 있다”

즉, 공공부문의 고용 비율을 3%P 정도만 높여도 공공부문 일자리 81만 개가 새로 생겨난다는 뜻이다. 81만 이란 숫자는 우리나라 경제활동인구 약 2천7백만명에 3%P를 적용해 나온 수치다.

문 전 대표가 인용한 OECD 통계는 지난해 OECD가 발표한 Government at a Glance – 2015 edition에 나온다.

▲ 전체 고용 대비 공공부문 고용 비중 OECD국가별 비교. 출처:OECD 자료.

우리나라는 일본과 더불어 다른 OECD 국가에 비해 공공부문 고용 비율이 상당히 낮다.

당시 행정자치부가 각 부처에서 취합해 보낸 자료에 의하면 공공부문 취업자 191만 6천명을 2013년 취업자수 2506만6천명(노동부통계)으로 나누면 7.6%가 나온다. 여기엔 직업군인과 사립교원도 포함됐다는 것이 행자부 담당자의 설명이다.

2.그렇다면 문재인의 공공부문 일자리 81만 개는 새로 생기는 일자리인가?

문 전 대표의 싱크탱크인 국민성장의 일자리추진단장인 김용기 교수(아주대 경영학과)는 “공공부문 일자리 81만 개는 공무원 일자리 17만 4천 개과 공공성을 갖는 사회적서비스 종사자와 민간에 위탁했던 공기업 일자리 등 63만 6천 개로 구성된다”고 밝혔다.

공무원 17만 4천명에는 법정기준보다 부족한 소방 공무원 만7천명, 그리고 매년 만6천7백명을 선발하는 의무경찰을 대체하는 정규경찰, 그리고 군 부사관 등이 포함된다.

나머지 63만 6천 개는 정부 예산이 투입되고는 있지만 민간이 위탁관리하고 있는 의료·보육·복지·교육 분야의 사회적 일자리 30만 개와 공기업이 민간에 용역을 주던 일자리 33만 6천 개다.

김용기 교수는 “사실상 정부 지원으로 민간이 운영하는 보육,요양시설 가운데 공공시설 비중은 10% 정도에 불과하다. 이 수치를 30%정도로 높이면 30만 정도를 공공부문으로 전환할 수 있다”고 설명했다.

또 “공공기관의 비정규직이나 공기업이 민간에 위탁해 간접고용하는 청소,경비 등의 일자리를 공공부문의 일자리로 전환하면 일자리의 질도 좋아지고 중간에서 업체 마진으로 새어나가는 예산도 아낄 수 있다”고 설명했다.

김 교수의 설명대로라면 공공부문 일자리 81만 개가 모두 신규 일자리는 아닌 셈이다.

즉, 공무원 17만 4천 개는 새롭게 생기는 일자리가 맞지만 63만 6천 개의 공공부문 일자리는 대부분 민간부문에 속해 있던 일자리를 질 좋은 일자리로 만들어 공공부문으로 전환시키는 일자리다. 없던 일자리가 새로 생기는 개념은 아닌 것이다.

김 교수는 이에 대해 “일자리 개수가 중요한 것이 아니라 정부 예산이 들어가는 사회서비스 분야이면서도 양질의 일자리라고 할 수 없었던 일자리를 좋은 일자리로 바꾼다는데 큰 의미가 있다”고 설명했다.

어찌됐든 공공부문 일자리 81만 개가 모두 새로 창출되는 일자리가 아닌만큼 이에 소요되는 예산에 대한 논쟁도 사실관계에 입각해 다시 진행될 필요가 있다.

문 전 대표가 공공부문 일자리 81만개를 만들겠다면서 했던 말, “이명박 정부가 4대강 사업으로 강바닥에 쏟아 부은 국가예산 22조 원이면, 연봉 2200만 원짜리 일자리를 100만 개 만든다”는 발언은 논란을 자초한 정확하지 않은 설명이다.

22조 원이면 신규 일자리 100만 개를 만들 수 있고 자신이 그렇게 할 수 있다는 말로 해석되기 때문이다. 하지만 문재인 전 대표의 공공부문 일자리 81만 개는 모두 신규 일자리도 아닐뿐 더러 균일한 질의 일자리도 아니다.

일자리 공약을 마련한 김용기 교수는 “세세하게 설명할 기회가 없다보니 오해가 생긴 것 같다”면서 81만 개 일자리에 필요한 예산 22조원이 나오게 된 구체적인 근거를 설명했다.

김 교수는 “공무원 일자리 17만 4천 개를 5년 동안 순차적으로 뽑는다고 가정하고 병역필 남성을 신규채용하는 기준으로 9급 3호봉 본봉에 각종 수당까지 합쳐 연봉 3천만원으로 계산했다”고 밝혔다. 또 최근 매년 공무원 1만 명을 채용해 온 것을 감안해 5년 동안 5만 명을 제외한 나머지 12만 4천 명의 인건비를 호봉 상승분까지 감안하면 12조 2천백억 원의 예산이 소요된다고 설명했다.

그리고 보육과 요양 등 사회적서비스 부문 종사자 일자리 30만 개에는 5년 동안 4조 9천5백억 원, 공공기관 비정규직과 간접고용자를 공공부문 정규직으로 고용하는 33만 6천 개 일자리에는 5년 동안 4조3450억 원이 소요되는 것으로 계산했다.

이렇게 하면 5년 동안 총 21조 5천50억 원이라는 수치가 나온다는 것이다.

김 교수는 “보육분야에만 예산 13조 원이 이미 집행되고 있고 공공기관의 경우에도 30% 정도는 자체 수익으로 인건비 상승분을 감당할 수 있기 때문에 직접 투입해야하는 예산은 생각보다 많지 않다. 1인당 인건비를 1년에 5백만 원 정도만 추가하면 가능하다”고 설명했다.

또 연 400조 원 규모의 예산에서 4조 원 정도는 충분히 조정 가능하다는 것으로 예상했다. 박근혜 정부의 올해 일자리 분야 예산만 해도 17조 5천억 원이나 되고 실업급여에 들어간 6조 원을 제외한 실질적인 일자리 예산이 10억 원이 넘는 것을 감안하면 4조 원을 전혀 불가능한 규모라고 할 수는 없다는 것이다.

아무리 취약한 소방,치안 분야라 하더라도 공무원을 17만 4천명이나 뽑는 것이 적절한가, 또는 과연 ‘작은 정부’보다는 ‘큰 정부’를 지향해야할 시점인가, 하는 논쟁은 또 다른 차원의 문제이다.

이렇듯 부정확한 상태로 반복되는 대선 주자의 발언과 여기서 불거지는 불필요한 논쟁은 유권자들만 혼란스럽게 할 뿐이다.

취재: 최기훈
CG: 하난희

[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]

네 번째 판례 : 인터넷 사전선거운동 사건1)

황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)

1. 사건의 배경

이 사건 헌법소원심판 청구인들은 주요 공직선거와 관련하여 자신들이 지지하거나 반대하는 후보자 또는 정당에 대해 UCC(User-Created Contents, 이용자제작콘텐츠)를 제작하거나, 글을 게재 또는 트윗(tweet, 140자 미만의 단문으로 된 짧은 글)을 작성하여 각종 포털사이트 또는 홈페이지, 블로그, 트위터 등의 SNS(social network service) 등을 통하여 인터넷상에 게시‧유포하고자 한 사람들이거나 그로 인하여 형사재판에 계류중인 사람들이었다.

한편 중앙선거관리위원회는 2007. 1. 26. ‘선거 UCC물에 대한 운용기준’을 발표하여, 대통령 선거일전 180일부터 선거일까지 후보자 또는 정당에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 내용을 담거나 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 나타내는 UCC를 인터넷에 올리는 경우, 그것이 단순한 의견 개진의 정도를 넘어 선거에 영향을 미칠 수 있는 것으로 인정된다면, 공직선거법 제93조 제1항의 규제대상이 된다고 하였다. 또한 중앙선거관리위원회는 2010. 2. 12. ‘선거관련 트위터 이용가능범위 제시’라는 제하의 보도자료를 배포하여 ‘트위터를 이용해 특정후보 혹은 정당에 관한 지지, 반대를 표시하거나 선거운동정보가 담긴 트윗을 리트윗하는 행위는 전자우편 발송과 유사한 성격을 가지므로, 공직선거법 제93조 제1항에 의해 규제하겠다.’는 방침을 밝힌 적이 있다.

그런데 이 사건 당시 문제가 되었던 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있었다. 따라서 이 사건에서 헌법재판소의 결정이 이루어지기 전까지 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에는 인터넷 매체를 이용한 선거운동 또는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ추천ㆍ반대의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 해석해 왔고, 이와 같은 해석을 전제로 하여 과연 그러한 규제가 헌법적으로 정당화될 수 있는 것인지에 대한 논란이 끊이지 않았던 것이다.

2. 헌법재판소 결정의 주요 내용

이 사건에서 헌법재판소는 위헌결정을 내리면서 다음과 같이 판시하였다.2)

첫째, 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성ㆍ투명성ㆍ저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 직접적으로 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고 모두 이 사건 법률조항보다 법정형이 높으므로, 결국 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 정치적 표현만 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적ㆍ적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 되며, 선거과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다고 보았다.

둘째, 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실을 고려하면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길고, 그 기간 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강ㆍ정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점, 인터넷 상에서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 상 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있는 점 등을 고려하면, 일정한 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정한 기간 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 보았다.

셋째, 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동을 금지함으로써 얻는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다고 보았다.

결국 헌법재판소의 결정 요지는 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려할 때, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다는 것이다.

3. 사건의 의의

이 사건은 인터넷을 이용한 사전선거운동을 허용하게 만든 중요한 헌법재판소 결정이다. 특히 헌법재판소가 이 사건에서 위헌결정을 내리면서 채택한 논리가 매우 중요하다.

우선 인터넷이 의사표현의 매개체가 분명하다고 하면, 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것은 그 법리상 당연하다. 다만 여기서 인터넷의 구조적 특성이 표현의 자유와 어떠한 구체적 관련성을 갖는지가 규명되어야 한다. 바로 여기서 매개고리가 되는 것이 표현의 자유가 추구하는 이념들 중의 하나인 ‘사상의 자유시장’이다. 즉 “커뮤니케이션의 경로에 대해서 비교적 쉽게 접근할 수 있는 곳에서 진정한 사상의 자유시장이 존재한다.”3)고 한다면, 의사표현주체의 접근과 이용이 용이한 커뮤니케이션 경로 내지 매체일수록 사상의 자유시장에 가장 근접하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. 따라서 국가의 개입이 없더라도 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있는 매체의 경우에는, 국가개입이나 국가규제의 정당성은 인정될 수 없을 것이다. 바로 이러한 관점에서 출발하는 것이 바로 ‘매체특성론적 접근방법(medium-specific analysis)’이다. 즉 “매체에 대한 국가 규제의 기준과 정도의 수준은 당해 매체의 구조적 특성에 의해 결정된다.”는 접근방법이다. 이러한 매체특성론적 접근방법에 의하면, 인터넷의 특성이자 본질인 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 정보의 다양성은 인터넷 대한 규제의 기준과 정도의 수준을 결정하는데 중요하게 고려되어야 하며, 이에 따라 인터넷에 대해서는 기존의 매스미디어에 대한 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 규제시스템이 적용되어야 한다. 헌법재판소도 이미 소개한 ‘불온통신 사건’에서 이러한 이론을 이미 수용한 적이 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).

한편 선거제도의 목적과 기능, 본질을 왜곡시키는 선거운동에 대해서는 국가에 의한 규제가 요청되고 필연적이다. 그리고 이러한 맥락에서 선거운동을 제한할 수 있는 헌법적 근거로 작동하는 것이 바로 헌법 제116조 제1항에서 파생되는 ‘선거의 공정성’이다. 그리고 여기서 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’을 제거하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 기회의 불균형성, 불투명성, 고비용성을 제거하기 위한 입법정책적 수단은 다양한 측면에서 강구될 수 있다. 예컨대 정당추천후보자와 무소속후보자간의 비합리적인 차별의 철폐 및 균등한 기회부여, 후보자나 정당 등에 의해 모집 혹은 지출되는 선거비용의 총액통제나 선거비용회계의 투명성 강화, 구체적인 선거운동기간, 선거운동주체, 선거운동방법, 선거운동매체 등의 제한 등이 강구될 수 있을 것이다.

그러면 여기서 우리는 “선거운동에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”라는 화두를 선거운동을 위해 활용하는 매체의 특성과 관련하여 다음과 같은 화두로 변형을 할 수 있다. 즉 “선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 무엇에 의해 결정되어야 하는가?”이다. 필자는 이에 대한 답은 바로 ‘매체의 특성’이라고 말하고 싶다. 그렇다면 선거운동규제의 목적은 선거의 공정성이고, 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’의 제거를 의미하며, 선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 매체의 특성에 의해서 결정된다는 논리가 성립된다. 이것은 결국 당해 매체의 특성과 본질 그 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동규제의 목적에 부합한다고 한다면, 당해 매체를 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체보다 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 만약 이러한 명제가 타당하다면, 결국 인터넷은 본질상 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 용이성, 정보의 다양성 등을 그 특성으로 갖고 있으므로, 인터넷을 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체를 활용한 선거운동의 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다.

바로 위와 같은 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하여 인터넷을 활용한 선거운동 규제의 타당성 및 적정성과 관련된 논란을 헌법적으로 해결하였다는 점에서, 더 나아가서 인터넷에서의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 대폭 확대하였다는 점에서, 이 판례는 매우 중요한 선례로서의 의미를 지니게 되는 것이다. 특히 헌법재판소는 이 사건에서 다음과 같이 설시하면서 매체특성론적 접근방법과 선거운동 규제의 정당화논리를 접목하고 있다.

“인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체이다. 즉, 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하고 가장 참여적인 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현 뿐 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 일반유권자도 인터넷 상에서 정치적 의사표현이나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성이 현저히 낮으며, 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론, 교정이 이루어질 수 있고, 국가의 개입이 없이 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있다는 점에서 확연히 대비된다. 그리고 이러한 특성으로 인하여, 인터넷은 국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체로 평가받고 있다고 할 수 있다.”(밑줄 필자 강조)

한편 선거운동 규제와 관련하여서는 다음과 같은 두 가지의 본질적 문제영역이 존재한다.

첫째, 현재의 공직선거법상의 선거운동 규제장치들이 과연 ‘합리적’이냐의 문제이다. 선거의 헌법적 의미를 고려하면, 선거야말로 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 할 영역임에도 불구하고, 현재의 공직선거법은 ‘후보자나 정당을 비판하는 일반국민에 대한 규제’까지 포함하는 ‘포괄적 규제’방식을 채택함으로 인하여, 그동안 정치적 표현의 자유라든지 선거운동의 자유를 너무 과도하게 제한한다는 비판이 수없이 이루어져 왔다.

둘째, 현재의 공직선거법이 과연 매체환경의 변화에 ‘적절하게’ 부합하고 있느냐의 문제이다. 이것은 새로운 매체나 커뮤니케이션수단들의 특성을 간파하여 이들 매체나 수단들이 국민의 정치적 표현의 자유를 극대화하는 메커니즘으로 작동할 수 있도록 ‘배려’하고 있는가의 차원에서이다.

위의 두 가지 문제영역을 전제할 때, 이 사건에서의 헌법재판소 결정은 헌법이론적인 측면뿐만 아니라 공직선거법 운영실무적인 측면에서도 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 신장시킨 계기가 되었다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 위에서 언급한 것처럼 우선 매체특성론적 접근방법과 선거운동규제의 정당화논리를 접목하여, 선거의 공정성과 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유의 조화를 위한 보다 정치한 논리를 제시하고 있다는 점에서, 선거운동영역에서의 헌법이론의 발전이 이루어졌다는 평가가 가능하다. 뿐만 아니라 중앙선거관리위원회는 이 결정 이후 인터넷을 이용한 선거운동은 상시 허용하겠다는 입장을 밝히고 실제로 인터넷 선거운동을 규제하던 조항의 삭제를 통해서 공직선거법이 개정됨으로써, 선거실무에서 일반 국민의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 실질적으로 확대되었다는 점에서도 매우 중요한 의의를 지닌다.

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1) 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인.

2) 헌법재판소는 이 사건 심판대상조항인 공직선거법 제93조 제1항과 이와 거의 유사한 취지의 내용을 담고 있던 조항들에 대해서 줄곧 합헌결정을 선고해 왔다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24). 특히 인터넷상의 UCC에 대해서 공직선거법 제93조 제1항의 ‘이와 유사한 것’에 해당한다고 판단하여 처벌하는 것의 위헌 여부와 관련하여서 합헌결정을 내린 바 있다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718). 하지만 헌법재판소는 이 인터넷 사전선거운동사건에서 종전의 2007헌마718결정을 이 사건 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하게 된다.

3) Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241(1974).