[성명] 여성가족부는

대전광역시 성평등기본조례 개정 요청을 철회하여

실질적 양성평등정책의 의미를 실현시켜야 한다

여성가족부는 8월 4일 대전광역시에 보낸 공문을 통해서 새 양성평등기본법이 성소수자와 관련된 내용을 포함하고 있지 않으므로 대전광역시의 성평등기본조례 중 성소수자 관련 내용을 규정하는 것은 입법취지에 반하므로 개정을 요청하였다. 하지만 이는 성주류화정책의 의미를 이해하지 못한 처사이며 실정법상 성적지향·성별정체성 차별의 소지가 있고 한국이 국제사회에 천명한 실질적 양성평등구현 약속에 반하는 일이므로 이 요청은 철회되어야 한다.

김희정 여성가족부 장관은 올해 3월 뉴욕에서 열린 제59차 유엔여성지위위원회의 기조연설에서 한국의 북경행동강령 이행 노력을 설명하며 “북경행동강령 채택 직후 제정된 여성발전기본법(1996년)을 양성평등으로의 여성정책 패러다임 변화를 반영하여 양성평등기본법(2015년 7월 1일 시행)으로 개정하였으며 실질적인 양성평등구현을 위한 다양한 정책을 발굴하여 시행할 계획”이라고 밝혔다. 이렇게 여성가족부는 새 양성평등기본법이 성주류화(gender mainstreaming)정책을 실현시키는 차원의 입법이라는 것을 국제사회 앞에서 천명했다.

성주류화정책은 북경행동강령 이후 각 국가에 도입되었다. 유엔경제사회이사회는 성주류화 개념에 대하여 ‘여성과 남성을 위한 제도, 정책 또는 프로그램을 포함한 모든 실행 계획의 이행을 모든 분야와 모든 수준 내에서 평가하는 과정이다. 이는 모든 정치, 경제, 사회적 영역의 정책과 프로그램의 고안, 이행, 감시와 평가에 있어 여성과 남성의 관심과 경험을 통합함으로써 여성과 남성이 동등한 혜택을 받고 불평등이 조장되지 않도록 하기 위한 하나의 전략이고. 그리하여 궁극적인 목적은 성 평등을 이루는 것이다’라고 정의하고 있다(유엔경제사회이사회의 합의결정 1997/2). 또한 세계경제포럼 같은 국제경제기구들은 성평등은 ‘옳은 일’이기도 하지만 성에 기반한 차별과 배제를 제거하는 것이 국가와 사회가 가진 자원을 최대한으로 활용할 수 있게 하여 국가 발전의 원동력이 되기 때문에 중요한 국가적 또는 초국가적 목표로 보고 있다.

이렇게 성주류화정책은 궁극적으로 국가적 성평등의 목표를 달성하기 위한 주요 전략이자 수단일 뿐이다. 그런데 최근의 성주류화정책은 교차성(intersectionality)과 차별금지주류화에 주목하고 있다. 여성이든 남성이든 그 자체로 모두 ‘균질한’ 집단이 아니기 때문이다. 개인의 정체성은 성별 외에도 연령, 인종, 장애, 성적지향 등을 포함한다. 이 차이와 다양성을 무시한 성주류화 정책은 잘 작동하지 않는다는 것이 많은 국가들의 성주류화정책에서 드러났다. 이주여성, 장애여성 등의 집단을 특별히 보호하는 정책은 이미 여성가족부의 실질적 양성평등정책의 한 부분이다.

좋은 사례로는 유럽에서도 스웨덴이 대표적이다. 스웨덴에서 성주류화는 독립된 정책이 아니라 더 넓고 포괄적인 평등정책의 맥락 하의 목표를 쟁취하는 전략이다. 스웨덴은 세계경제포럼이 발표한 2014년 성평등 순위에서 전체 142개국 중 4위를 차지하였다. 세계 최하위권인 117위의 한국과는 큰 격차가 있다. 대전시는 성평등조례를 준비하며 주한스웨덴대사의 강연 행사도 가져 비교사례로 참고한 것으로 알려졌다.

이렇게 지방자치단체가 좋은 성주류화정책을 입안하려고 하는 것을 여성가족부가 막는 것은 이해하기 어렵다. 모법에서 명시적으로 언급하지 않은 교차적 차별금지사유가 지방의 성평등조례에서 고려되는 것은 위법의 문제는 아니다. 입법 과정에서 법제명의 채택에 대한 논란은 다소 있었지만 이런 방식으로 성적지향 등 성평등과 관련된 개념의 적극적 배제가 논리적으로 가능하다고 보이지도 않으며 실질적 양성평등을 꾀한다는 입법 취지에도 맞지 않는다.

국제동성애자인권위원회(IGLHRC)의 2010년 ‘비이성애규범적 여성에 대한 성적지향 성별정체성에 기반한 폭력’ 보고서에 의하면 특히 아시아의 성소수자 여성은 정신병원 강제입원 등 원 가족에 의한 박해, 교정 강간, 학교와 직장에서의 성희롱, 주거에서의 강제추방, 언론의 낙인 등 성별고정관념에 기반한 폭력과 차별에 시달리고 있다. 성평등 사회를 위해 시급히 해결되어야 하는 중대한 문제들이다. 2015년 4월 도입된 도쿄 시부야 성평등조례는 남녀인권과 성적소수자인권의 존중을 표방하고 있는데 정식명칭은 ‘시부야 구 남녀 평등과 다양성을 존중하는 사회를 추진하는 조례’이다.

성주류화정책은 일견 성중립적으로 보이는 정책과 결정에 성인지적인 요소를 도입하여 여성과 남성의 진정한 평등을 이끌어내자는 것이다. 그 시야가 좁다면 제대로 작동할 수 없다. 한국의 여성가족부는 세계 최하위 수준의 한국 성평등지수를 살펴볼 때 지금 지방자치단체의 양성평등정책에의 노력을 방해할 상황이 아니다. 여성가족부는 이제 한국이 성에 기반한 고정관념과 차별에서 자유로운 사회가 될 수 있도록 실질적 양성평등을 위하여 더욱 노력할 책무가 있다.

성주류화정책을 이해하지 못한 이번 요청은 취소되어야 한다. 설마 이것이 김희정 장관이 여성지위위원회에서 피력한 실질적 양성평등의 실현은 아닐 것이다. 앞으로 양성평등기본법의 취지를 살리는 정책의 입안을 촉구하며 지방자치단체마다 그에 맞는 성평등조례의 입법을 기대한다.

2015년 8월 13일

민주사회를 위한 변호사모임 

여성인권위원회 위원장 조숙현 / 소수자인권위원회 위원장 장서연

[성명] 여가부+대전광역시 조례 150813

[취재협조요청]

‘긴급조치 발동은 고도의 정치행위라는

대법원 판결에 대한 헌법소원 제기‘ 기자회견

1. 귀 언론사의 무궁한 발전을 기원합니다.

2. 헌법재판소는 2013. 3. 21. 긴급조치 제1, 2, 9호가 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고 참정권, 표현의 자유, 집회·시위의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 학문의 자유 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해했다며 위헌 결정 선고하였습니다. 그리고 대법원도 “긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌무효”라고 판시하였습니다.

3. 그런데 대법원은 2014. 10. 27. 위헌 결정으로 소급하여 효력을 상실한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호)에 근거하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다며 박정희의 수족노릇을 해온 수사기관, 검찰, 과거 사법부에게 사실상 면죄부를 주었습니다. 뿐만 아니라 2015. 3. 26.에는 “유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다”고 하여, 과거 긴급조치의 공범으로서 부역하였던 역사를 되풀이 하고 있습니다.

4. 지난 7. 23. 대법원은 긴급조치 제1호 위반으로 유죄선고를 받았던 백기완 선생의 국가배상청구에 대하여 단 4줄의 이유만으로 간단히 상고기각 판결을 선고하였습니다.

5. 이에 백기완 선생님을 청구인으로 하여, 헌법재판소의 위헌결정 취지에 반한 대법원 판결과 법원 재판을 제외한 헌법재판소법의 위헌성을 함께 제기할 계획입니다. 오는 8월 24일(월) 오전 10시 30분, 헌법재판소 정문 앞에서 민변 긴급조치 변호단, 긴급조치피해자 대책위, (사)민청학련계승사업회는 ‘긴급조치 발동은 고도의 정치적 행위라는 대법원 판결에 대한 헌법소원 제기’ 기자회견을 개최하고자 합니다.

6. 많은 관심과 취재를 바랍니다. 감사합니다.

※ 기자회견 순서는 첨부를 참조해주시기 바랍니다.

민변 긴급조치 변호단

긴급조치 피해자 대책위

(사)민청학련계승사업회

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첨부.

<기자회견>

- 일시: 2015. 8. 24.(월) 오전 10시 30분

- 장소: 헌법재판소 정문 앞

- 기자회견 순서

[취재협조요청] 긴조+재판헌법소원 150821

보 도 자 료

「마이나 키아이」방한 4일차(23일), 용산참사 집회 참여 및 피해자 면담 이어가

MBC 노조, 집회 시위피해자, 강정+밀양주민, 전(前) 통합진보당 대표단 면담 진행

24일 안산 세월호 분향소 방문 및 유가족 면담, 일본대사관 앞 소녀상 방문 예정

1. 한국에 방한 중인 유엔 평화적 집회 및 결사의 자유 특별보고관(Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association) 마이나 키아이(Mr. Maina Kiai, 이하 마이나 키아이 유엔특보)씨가 공식조사 4일째(23일) 일정을 소화했다. 마이나 키아이 유엔특보는 오전에 언론노조 MBC본부 관계자를 면담하고 오후 1시 30분 용산참사 7주기 집회현장을 방문하였으며, 오후 3시부터 집회 및 시위피해자들. 제주강정마을과 밀양 주민들, 이어 전 통합진보당 대표단과의 면담을 가졌다.

2. 먼저 전국언론노동조합 MBC본부와의 면담에서 노조는 공정방송 쟁취를 위한 2012 파업 돌입 배경과 권력의 언론 통제 등 한국 언론 상황을 설명한 후, 해고와 징계, 손해배상가압류, 단체협약 해지 직종폐지, 최근의 전임자 업무복귀 명령에 이르기까지 파업종료 후 MBC에서 벌어진 일들에 대해 구체적으로 보고했다.

3. 이어 마이나 키아이 유엔특보는 용산 참사 7주기 추모대회에 참여하여, 희생자들이 모셔진 분향소에서 추모 및 헌화를 하고 유가족들과 인사를 나눴다. 추모대회에서 마이나 키아이 유엔특보는 박래군 활동가로부터 용산참사가 어떻게 발생되었는지, 정부의 진압과 대응이 어떠하였는지에 대해 설명을 들었다.

4. 이어 마이나 키아이 유엔특보는 오후 3시부터 유엔난민기구에서 미신고집회 주최 혐의로 처벌받은 인권활동가, 집회와 시위중 인권감시활동을 하다 기소당한 권영국 민변변호사, 일본대사관 앞에서 기자회견을 진행하다가 경찰에게 소환통보를 받은 위안부합의무효위원회 활동가들로부터 관련사항에 대한 면담을 진행하였다. 또한 유엔특보는 수년 동안 정부의 대규모 개발정책으로 인해 피해 받고 현재까지도 저항을 이어가고 있는 밀양 송전탑 건설 반대 측 마을주민들과 제주 강정마을 주민들과도 면담을 가져 해당 마을 사안과 기부금품법 위반으로 두 마을 대책위가 기소 당한 사례 등에 대해 청취하였다.

5. 그리고 저녁에는 헌법재판소의 해산결정으로 해산된 전(前) 통합진보당 대표단과도 면담을 가졌다. 이 면담을 통해 통합진보당 대표단은 헌재 결정의 부당성과 이 결정으로 인한 한국의 결사의 자유가 얼마나 침해되었는지를 전달하였다.

6. 공식조사 5일차인 24일(일)에는 오전 11시 안산 세월호 분향소를 방문하여 세월호 가족으로부터 집회결사의 자유 관련 의견을 나눌 예정이고, 오후 3시에는 일본대사관 앞 소녀상을 방문할 예정이다. 그리고 25일(월)에는 경주 발레오 지회 농성장 방문 이후에는 정부기관 방문 및 기업들과의 면담을 예정하고 있다. 특별보고관의 공식 출국 기자회견은 방한 일정이 마무리되는 1월 29일 오후 2시 반, 서울 프레스센터에서 개최할 예정이다.

2016. 1. 23.

공권력감시대응팀, 공익인권법재단 공감, 민주사회를위한변호사모임, 성소수자차별반대 무지개행동, 유엔인권정책센터, 인권운동사랑방, 전국민주노동조합총연맹, 참여연대, 천주교인권위원회

[아동위][성명] 청소년의 정치적 표현의 자유 침해 행위를

강력하게 규탄한다.

1. ‘박근혜-최순실 게이트’가 드러낸 현실에 학생들이 거리로 나왔다

“입시경쟁”과 “학생다움”을 강요하는 사회 속에서 청소년들은 더 나은 사회를 꿈꾸며 참아왔다. 하지만 ‘박근혜-최순실 게이트’를 통해 드러난 특혜와 부정, 왜곡된 민주주의에 청소년들은 좌절할 수밖에 없었다. 그래서 그들은 거리로 나와 시위에 참가했고, 거리에서의 청소년들은 수많은 어른들보다 빛났다. 폴리스라인을 향해 돌진하는 어른들을 막아서고 “평화”를 외치는 등 성숙한 시민으로서 본분을 지켰다.

뿐만 아니다. 우리의 청소년들은 대한민국의 비정상적 상황을 정확하게 이해하고, 사태해결을 촉구하고 있다. 전국 곳곳에의 청소년들은 ‘수많은 학생의 힘으로 이뤄낸 민주주의를 학생들이 지켜내겠다’며 박근혜 대통령의 퇴진을 요구하는 시국선언에 동참했고, 대자보를 작성하여 게시하는 등 다양한 정치적 표현을 선보였다.

어른들이 망쳐놓은 대한민국을 바로잡기 위해, 그 피해자라 할 수 있는 청소년들이 목소리를 내고 있는 것이다. 이들은 책임을 회피하고 있는 대한민국의 그 어른들과 비교할 수 없는 대한민국의 진정한 주권자이다.

2. 그러나 어른들은 또 청소년들의 정치적 표현의 자유를 억압하고 있다.

그러나 교육 당국과 경찰은 늘 그랬듯이 오히려 이러한 청소년들의 정치적 표현의 자유를 억압하려고 나섰다. 대전지방경찰청은 11월 1일 이례적으로 대전시교육청에 전화를 걸어 현장에 나갈 것을 요구하였고, 이에 부응하여 대전시교육청 소속 장학사들이 직접 현장에 나가 학생들의 학교를 일일이 파악하거나, 인근 학교에 전화를 걸어 교사들로 하여금 집회 참가 인원을 확인하게 하고 부모님의 동의를 받은 학생들만 집회에 참가하게 만드는 등 사실상 ‘사찰’을 자행하였다.

11월 4일 일산에서는 고등학생들이 모여 시국선언을 하였는데 이 과정에서 경찰은 집시법 위반 사실을 학교에 통보하였고, 소속 학교 교사는 학생들에게 교칙 위반으로 징계를 받을 수 있다는 발언을 하여 구설수에 올랐다. 대구의 한 고등학교에서는 학생회에서 시국선언대자보를 게시를 만장일치로 의결하여 게시하려고 했으나, 학교장이 ‘3학년 수능과 1·2학년 기말고사가 곧 있으므로 대자보가 면학 분위기를 해치므로 게시할 수 없다. 아직 미성숙한 가치관을 지닌 미성년자의 글이므로 게시할 수 없다’는 이유를 들어 게시를 불허하였다.

이에 화답하듯이 김진태 국회의원은 11월 8일 국회 법사위 발언에서 법무부장관에게 박근혜 정권을 규탄하는 시위에 참석한 청소년 모임인 ‘중고생연대’의 이적단체성을 조사하라는 주문을 했다. 모임에서 사용한 ‘세워내자’라는 표현이 북한식 표현이고, ‘중고생연대’의 대표가 통합진보당에서 활동한 내역이 있다는 이유를 들었다. 공교롭게도 그날은 그가 SNS에서 민변을 모욕하는 표현을 일삼은 것에 대한 손해배상청구 소송의 항소심에서 다시 한 번 패소판결을 받은 날이었다.

3. 청소년은 어른들과 마찬가지로 ‘정치적 표현의 자유’를 갖는다.

청소년들이 집회, 결사 등을 통해 자신의 정치적 의사를 표현할 수 있는 권리는 「헌법」 제21조 제1항에 의해 명시적으로 보장된 기본권일 뿐만 아니라, 대한민국이 체결·비준한「세계인권선언」제19조 및 제20조, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제 19조, 제21조 및 제22조, 「유엔아동권리협약」(이하 ‘협약’이라 한다.) 제12조, 제13조 등 각종 국제인권규범에서 두텁게 보호하고 있는 인권이다.

더불어, 협약 제3조 제1항은 “공공 또는 민간 사회복지기관, 법원, 행정당국, 또는 입법기관 등에 의하여 실시되는 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 최상의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다.”라고, 「초·중등교육법」제18조의 4에서는 “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 한국 내의 모든 공공기관은 청소년의 정치적 표현의 자유를 보호·보장해야 할 의무를 지는 것이다.

그럼에도 불구하고 현실은 어떠한가. 유엔 아동권리위원회는 한국 정부에 3차례의 권고를 통해 청소년들이 의사결정 과정 및 교내외 정치활동에 적극적으로 참여할 수 있도록 하고, 집회와 표현의 자유를 완전히 누릴 수 있도록 법률과 각종 관련 규칙을 수정할 것을 요구하였으나 그동안 개선된 것은 거의 없었다.

4. ‘청소년들을 보호하기 위하여’ 라는 이유를 들지 말라.

우리 위원회는 위와 같은 인권 규정과 세계의 우려 담긴 평가에도 불구하고 교육 당국과 경찰, 김진태 국회의원이 청소년들의 정치적 표현의 자유를 억누르는 행위를 강하게 규탄한다.

경찰과 교육 당국이 자신들의 행위를 정당화하는 데 인용한 교육기본법 제17조의5는 ‘학생 및 교직원의 안전을 보장하고 사고를 예방할 수 있도록 필요한 시책을 수립·실시하여야 한다’고 규정하고 있다. 이 규정을 들어 집회에 참가하는 학생들의 신원을 파악하려 했다는 것은 이들이 청소년들이 집회에 참석하는 행위를 위험, 사고와 직결된 것으로 전제하고 있음을 보여준다. 청소년들이 평화롭게 자신의 의사를 표현하는 행위가 도대체 무슨 위험과 사고를 일으킨다는 것인가. 애초에 교육 현장에서의 안전사고 예방을 위한 시책을 수립하라는 취지의 규정을 청소년들을 감시하는 수단으로 사용하는 발상에 허탈함마저 느껴진다.

김진태 국회의원의 발언은 국회법 제146조에 규정된 ‘본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 하지 말아야 할 의무’를 명백하게 위반한 것으로서 매우 중대한 위법 행위에 해당한다. 사소한 표현을 트집잡아 청소년들에게 근거없이 종북이라는 딱지를 붙이고, 중고생연대 대표의 과거 전력을 들어 이에 참여한 청소년들을 이적단체로 평가하는 그의 발언은 경악스러울 따름이다. 우리 위원회는 그의 이러한 발언이 헌법 제45조 국회의원의 면책특권의 내재적 한계를 한참 벗어난 것으로, 추후 민형사상의 법적 책임이 따를 수 있음을 엄중하게 경고한다.

이들이 공통적으로 내세우는 ‘청소년을 보호하기 위한 것’이라는 식의 변명은 이제 그만두길 바란다. 청소년들은 본인 스스로 옳고 그름을 판단할 수 있고 그에 따라 행동할 수 있는 성숙한 시민이며, 어른들은 그들의 견해를 경청하고 존중해줘야 할 의무가 있는 것이다. 전례가 없는 사회 혼란을 겪고 있는 청소년들이 그동안 교과서로만 배운 민주주의를 직접 행동으로 실천하고자 하는데, 이를 방해하는 자들의 머릿속에 있는 민주주의란 대체 무엇인가. 어른들의 민주주의가 청소년들의 민주주의와 다르다면 그것은 과연 민주주의라고 할 수 있는가. 이들의 본분은 ‘공부’ 가 아니라 ‘온전한 삶’ 그 자체다.

5. 청소년들을 진정으로 생각한다면, 동참하라.

2014년 4월 16일 세월호 참사에서 ‘가만히 있으라’ 는 방송을 듣고 밖으로 나오지 않았다가 사망한 청소년 희생자들의 모습은 우리 모두에게 커다란 상처로 남았다. 청소년들이 스스로의 힘으로 생각하고 움직일 줄 알아야 진정으로 안전하다는 단순한 진리를 우리 사회는 그렇게 아프게 배웠다. 그런데도 불구하고 청소년들에게 ‘가만히 있으라’고 명령하는 이들이 있다는 것은 정말로 서글픈 일이다. 분명하게 말한다. 지금 이 곳에서 가만히 있어야 할 것은 바로 당신들과 같은 어른들이다.

우리 위원회는 이들과 같이 청소년의 정치적 표현의 자유를 침해하는 일련의 움직임에 단호히 반대한다. 그리고 국회와 교육 당국에게 청소년들이 정치적 표현의 자유를 충분히 누릴 수 있도록 시대착오적인 집시법 등을 개정하며, 청소년의 인권을 억압하는 교칙들을 조사해 개선할 것을 강력하게 요구한다. 또한 청소년들의 정치적 표현이 단순히 구호에 그치지 않도록 투표권과 피선거권의 행사 연령을 낮출 것을 주문한다. 정말 청소년들을 위한다면, 이러한 시대적 과제에 동참하고 청소년들의 정치적 표현의 자유를 적극 보장하라.

2016년 11월 11일

민주사회를 위한 변호사모임

아동인권위원회 위원장 김 수 정

[민변아동위][성명] 청소년 정치적표현의자유침해 규탄 161111

헌법재판소는 ‘보호’라는 이름의 인권 침해를 조장하지 말라.

(헌법재판소 2014헌마768 결정에 대한 논평)

2015. 12. 23. 헌법재판소는 청구인이 구 소년법 제33조(이하 ‘이 사건 조항’)가 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 것이 청구인의 신체의 자유와 평등권을 침해한다는 이유로 제기한 헌법소원심판 청구에 대해 기각 결정을 내렸다. 국회는 이 사건 조항이 가지고 있던 문제점을 인식하고 2015. 11. 12. 소년법을 개정해 제45조 제3항과 제47조 제2항을 신설하여 항고 및 재항고를 제기한 경우 원결정에 따른 보호처분의 집행 기간은 그 전부를 항고에 따른 보호처분의 집행 기간에 산입하도록 하였다. 국회에서 인권 침해의 소지가 있다는 이유로 소년법을 개정했음에도 불구하고 헌법재판소가 이 사건 조항이 합헌이라는 결정을 내린 것은 가히 충격적이고 매우 우려스럽다.

헌법재판관 5인의 다수의견은 이 사건 조항이 신체의 자유를 침해한다는 청구인의 주장에 대해 ‘소년보호사건에서 소년은 피고인이 아닌 피보호자이고, 소년원은 구금시설이 아닌 소년보호기관으로서 소년의 보호와 교육에 주안점을 둔 학교로서 기능하고, 소년원학교는 초·중등교육법에 의한 정규학교로 인정된다. 따라서 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 것은 보호처분의 본질에 비추어 오히려 부적절한 측면이 있다’고 하면서 ‘항고심은 보호의 필요성이 없을 경우 불처분 결정도 할 수 있고, 다시 보호처분결정을 하는 경우에도 이 사건과 같이 인용하는 경우에는 소년원 수용기간이 단축되고, 기각하는 때에도 그때까지의 수용기간이 전부 산입되는 셈이므로 그 불이익이 크지 않다’고 판단하였다.

그러나 이러한 판단은 형벌과 보호처분에 대한 형식적인 구분 논리에 사로잡혀 보호처분이 집행되는 실질을 전혀 고려하지 않고 이루어졌다는 점에서 납득하기 어렵다. 소수의견이 지적하는 것처럼 소년법상 보호처분은 일정기간 소년원에 감금하여 신체의 자유를 제한하고 반사회성 있는 소년에 대한 강제조치를 수반한다는 점에서 사실상 형벌과 같은 효과가 있다. 특히 나이가 어린 소년들은 그 명목과 상관없이 자유의 박탈로 받는 충격과 공포가 상당하며, 소년원의 열악한 시설과 환경으로 인해 집행 과정에서 각종 가혹행위 등의 위험에 노출되므로 그 과정에서 또 커다란 마음의 상처를 받게 된다.

그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 원결정에 따른 보호처분과 항고 결정에 따른 보호처분을 전혀 별개의 것으로 보고 전자의 집행기간을 후자의 집행기간에 전혀 산입하지 않음으로써 소년의 항고의사를 위축시키고, 이로 인해 소년의 재판청구권을 중대하게 침해하여 실체적 진실의 발견에도 장애로 작용할 수 있었으며, 소년에게 사실상 죄질 및 책임을 초과하는 처벌을 부과하고 있어 책임주의 원칙에도 부합하지 못했다. 이는 또한 소년의 자유박탈은 최후의 수단으로서 최소한의 기간에 그쳐야 한다는 국제규범(「유엔아동권리협약」 제37조 b항, 「자유를 박탈당한 소년의 보호에 관한 유엔규칙(하바나 규칙)」 제2조)에도 어긋났다.

다수의견의 논리처럼 보호처분의 교육적 성격을 인정하다 하더라도 구금의 성격을 부인할 수는 없으며, 항고 결정이 날 때까지의 보호처분 집행 기간 동안 필요한 교정교육이 이루어지고 있으므로, 그 기간을 항고 결정의 보호처분 기간에 산입하지 말아야 하는 논거는 될 수 없다. 또한 일각에서는 항고 결정이 날 때까지 소년의 비행성을 진단할 필요성이 있으므로 산입해서는 안 된다는 주장이 있으나, 비행성의 진단이라는 것이 보호처분 집행과 본질적으로 분리되어 이루어질 수 없다는 점, 현실적으로 항고심 결정까지의 평균 기간이 2개월 정도이므로 그 사이에 소년의 비행성에 관한 상황 변화가 크게 이루어지기 곤란하다는 점에서 마찬가지로 설득력이 없다. 결국 이 사건 조항은 소년의 신체의 자유를 부적절한 수단으로 침해하면서, 그 실현하려는 공익적 취지가 불분명한 조항이었던 것이다.

다수의견은 이 사건 조항이 청구인의 평등권을 침해한다는 주장에 대해서도 ‘소년원 수용이라는 보호처분은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위한 것이 아니라 반사회성 있는 소년을 교화하고 건전한 성장을 돕기 위한 것으로서 그 차별대우를 정당화하는 합리적 이유가 존재하므로 청구인의 평등권도 침해하지 아니한다’고 판단하였다. 그러나 이 사건 조항은 헌법 11조에 명시되어 있는 사회적 신분에 따른 차별 대우이므로 비례의 원칙에 따라 평등권 침해 여부를 엄격하게 판단해야 함에도 다수 의견이 차별의 합리성 유무를 판단 기준으로 삼은 것은 헌법재판소의 기본 입장에도 반하는 것이다.

가사 완화된 기준으로 평등권 침해여부를 판단할 수 있다고 하더라도, 다수의견은 신체의 자유 침해 여부 판단에서와 같이 청구인을 피고인이 아닌 보호의 대상으로 판단하여 차별대우의 합리성을 인정하고 있지만, 이는 위에서 설시한 바와 같이 ‘보호’라는 미명 아래 소년이 격리되어 생활하는 데서 겪는 현실적인 피해를 무시하고 있을 뿐이다. 또한 소수의견이 지적하고 있는 것과 같이 소년형사사건에 있어서 역시 보호 목적으로 이루어지는 소년분류심사원 위탁 기간을 본형기에 산입하는 것과 이 사건 조항의 경우를 차별해야 할 합리적인 이유를 도저히 찾을 수 없으며, 보안처분의 일종인 치료감호기간을 형 집행기간에 산입하는 규정이 있는 점과 비교하여 볼 때도 역시 청구인에 대한 보호 목적만으로는 그 차별대우가 정당화될 수 없는 것이다. 다수의견이 들고 있는 ‘보호’라는 이유는 보호처분의 장기화로 인해 소년이 겪어야 하는 고통 앞에서 그저 공허할 뿐이다.

국회가 소년법을 개정한 내용과 이유를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 헌법재판소가 이 사건 조항을 합헌이라고 판시한 것은 입법부의 진일보한 결단을 무시한 역행이라는 점에서, 아동 인권에 대한 헌법재판소의 낮은 인식 수준을 보여주었다는 점에서 결코 좌시할 수 없는 사안이다. 시민의 인권을 보호하는데 앞장서야 할 헌법재판소가 그 의무를 저버린 채 현실에 대한 진지한 고민 없이 오로지 ‘보호 목적’이라는 단어 뒤에 숨어 내린 게으른 판단에 대하여 심각한 유감을 표하는 바이다. 헌법재판소의 이러한 태도가 우리 사회의 아동 인권 현실에 악재가 될 수 있음을 경고하며, 앞으로 제기될 아동 인권 사안에 대한 헌법재판소의 진일보한 입장 변화를 강력하게 촉구한다.

2015. 12. 24.

민주사회를 위한 변호사모임 아동인권위원회

위원장 김수정