헌법상 '노조할 권리'가 보장됨에도 불구하고, 한국을 대표하는 대표적 재벌그룹 삼성은 오랫동안 '무노조경영'을 고집해왔습니다. 그간 적지 않은 노동자들이 삼성 안에서 노동조합 결성을 시도해왔지만 번번히 삼성의 갖은 대응 전략에 실패해왔습니다. 그러나 작년 12월, 이런 삼성의 노조 탄압 행위에 대해 법원이 주요 임원들에게 실형을 선고하고 법정구속했습니다. 박다혜 금속노조 법률원 변호사가 판결의 의미를 비평했습니다. 

 

법원조차 '전례 찾아보기 어렵다' 삼성의 '헌법농단'

[광장에 나온 판결] 노조파괴를 넘어선 삼성의 헌법농단 단편(斷片)을 확인한 판결

삼성에버랜드 노조 판결 : 서울중앙지방법원 형사합의33부 손동환 부장판사, 2019고합25 판결

삼성전자서비스 노조 판결 : 서울중앙지방법원 형사합의 23부 유영근 부장판사, 2018고합557, 704, 756, 828, 918, 926, 927, 1025, 1045, 2019고합20, 442(모두 병합) 사건

우리가 각자 속한 일터에서 자신과 동료들의 일상을 돌아보며 노동조합을 만들거나 노동조합 활동을 하는 것은, 지극히 일상적이고 자연스러운 일이다. 대한민국은 노동3권, 그러니까 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하고 있기 때문이다.

 

그런데 우리는 종종, 아니 상당히 자주 노동자로서 권리를 행사한다는 이유만으로 일터를 빼앗기거나 불법사찰의 대상이 되거나 심지어 목숨을 위협 당하는 일을 겪는다. 특히 삼성에서 노동조합을 한다는 것은 단언컨대 자신과 가족의 일상을 모두 거는 일이라고 많은 이들이 증언한다.

 

그동안 고용노동부와 검찰은 이러한 현실에 애써 눈감아 왔다. 대법원이 2016년 삼성에버랜드 부당해고 사건에서 '2012년 S그룹 노사전략' 문건의 진정성립을 인정하며 무노조경영 전략의 존재를 확인하였고, 국제노동기구(ILO)는 2017년 3월 삼성의 노조탄압을 '심각한 반노조 행위'로 규정하며 우리 정부에 결사의 자유 보장을 위한 조치를 하라는 등의 권고를 하였지만, 2018년 3월 이명박 전 대통령에 대한 삼성의 다스 소송비 대납 사건 압수수색 과정에서 우연히 노조파괴 문건들이 담긴 하드디스크가 압수될 때까지 수사기관은 삼성의 변명을 그대로 주워 삼킬 뿐이었다.

 

이번 판결들에서 법원은 삼성그룹 미래전략실(이하 '미전실') – 삼성전자 등 각 계열사 - 자회사 및 협력업체로 이어지는 노사전략의 실행 및 보고 체계가 존재함을 확인하며, 이 사건의 본질은 "삼성그룹 차원의 조직적 범행"이라고 밝혔다. 미전실은 회장 이건희, 부회장 이재용을 정점으로 하는 그룹 컨트롤타워 역할을 하면서 각 계열사 업무를 조정하고 통제하는 역할을 수행하는데, 미전실 인사지원팀 노사파트는 그룹 전체의 노사 문제를 다루면서 각 계열사 및 그 자회사와 협력업체에 이르기까지 주요 노사 현안에 대한 보고를 받고 무노조경영 방침을 구체화시켜 노사정책을 지휘·감독하였다.

 

검찰은 회장 직속 미전실에서 그룹 노사전략을 총괄하였다고 확인하고는 정작 최종의사결정권자에 대한 기소 없이 일개 노무담당 임원을 최고 윗선으로 보아 기소했는데, 법원은 미전실이 이건희 회장에게 보고하기 위한 '복수노조 시행에 따른 대응방안' 문건, '회장님 경영철학 전파' 문건, 최지성 미전실 실장의 지시사항 등을 판결 곳곳에서 언급하면서 검찰이 기소하지 않은 이건희, 최지성 등의 관여 정황을 밝혀두었다.

 

단결과 연대를 어떻게 박멸하는지 보여준 판결

 

삼성은 '노조는 경영에 막대한 지장을 초래하는 방해물'이라는 인식 하에 매년 '그룹 노사전략'을 수립한 후, 정기적인 사장단 세미나, 임원 교육, 노사 담당자 교육 등을 통하여 전 계열사 등에 순차 지시하고, 노사관리 능력을 평가항목에 포함하여 각 계열사 사장단과 임원 전체의 업무능력을 평가하였다.

 

'그룹 노사전략' 주요 내용은, 미전실 주관 계열사별 복수노조 대응태세 점검, 노조대응 전략 전파를 위한 그룹 화상회의 실시, 무노조 경영 철학을 견지할 수 있는 임직원 정신교육 강화, 노조원 개별 탈퇴 유도를 위한 노조 조기 와해, 노조 발생을 효과적으로 예방하거나 기존 노조 와해를 위한 인력(노무사 자격 소지자 등) 충원, 노조를 설립('사고'로 칭함)하거나 노조활동을 할 것으로 우려되는 소위 '문제인력'에 대한 동향 파악, 지속적인 채증 등을 통하여 형사고발, 징계 등의 방법으로 압박, 노조 대응 활동을 위한 비상상황실 설치·운영, 교섭 과정에서 단체교섭 지연을 통한 노조 장기 고사화(故死化), 진성노조가 설립되거나 설립될 것이 예상되는 경우 회사 차원에서 대항노조 설립 등이다.

 

한편 미전실은 각 계열사 등의 복수노조 대응실태 점검 위해 문제인력 현황, 문제인력의 안정화 및 퇴출실적 등 세부영역을 담은 체크리스트 문건을 작성하고, 노사담당자용, 임원/부서장/현장관리자용, 우군화 인력용 등으로 세분화하여 구체적으로 실태를 점검하고, 실전 대응을 위해 모의훈련도 실시하였다.

 

미전실의 '그룹 노사전략'이 각 계열사에서 어떻게 구체화되는지를 살펴보면, 분명 삼성은 전지전능(全知全能)하다. ①전체 조합원 및 조합원이 될 우려가 있는 인력에 대한 미행 내지 감시를 통해 대화내용 수집 ②노조탈퇴에 영향을 미칠 수 있는 지인 등 친분관계, 개인비리, 재판진행상황, 채무 등 재산상태, 가족과의 휴일 활동내역, 본인 및 가족의 건강정보 등 개인정보 취합하여 일일 동향 보고 ③주동자 및 적극 가담자 징계·해고 ④취업 방해 ⑤반복적인 고소·고발 조치 ⑥경찰과 수사전략 협의를 통한 체포 ⑦고용노동부 근로감독 총력대응 ⑧한국경영자총협회(경총)를 통한 단체교섭 지연 ⑨공세적 직장폐쇄 및 협력업체 폐업 유도 ⑩표적감사 ⑪그린화(노조탈퇴) 회유 및 협박 ⑫파업 무력화 조치 등의 각종 노조 대응 전략을 실시하였다.

 

이뿐만이 아니다. 시청 직원을 섭외하여 은밀하게 신고필증을 받는 식으로 대항노조 설립, 단체교섭을 체결한 후 계속적으로 대항노조에 교섭대표 노조로서의 지위를 부여하여 진성노조의 교섭요구권을 봉쇄했다. 또 대항노조 위원장을 섭외하여 대내외 행동지침, 단체교섭 시뮬레이션, 언론 인터뷰 등 교육하고, 경찰들에게 뇌물을 공여하고 장례식장에서 허위 112 신고 등을 통해 경찰병력이 투입되도록 하여 조합원 시신 탈취 등. 지면의 한계로 판결내용의 일부만 옮긴 것일 뿐, 삼성은 노조가 생기는 '사고'를 막고 이미 노조가 생긴 경우 '그린화'를 하기 위해, 경찰, 고용노동부, 경총, 대항노조까지 동원하여 그들이 할 수 있는 모든 것을 다 했다.

 

결국 이번 판결은 삼성이 삼성에버랜드와 삼성전자서비스에서 2011년과 2013년 각 조직된 노동조합과 조합원들을 어떻게 대하고, 그 단결과 연대의 움직임을 어떤 식으로 박멸하는지 생생하게 보여준다. 또 삼성은 위 두 노조 외에도 각 계열사(중공업, 테크윈, 전자, 물산, 증권, 화재, SDI, 에스원, 정밀소재, 의료원 등)와 일부 해외법인의 문제인력을 특정해 감시했고, 심지어 회사 밖의 반삼성 인물과 단체를 사찰한 사실도 확인된다.

 

삼성은 조금도 앞으로 나아가지 않았다

 

이는 판결에 피해자로 적시된 노동자들에게는 그들이 수년간 직접 겪어내고 또 여전히 겪고 있는 고통의 역사이고, 이번 기소범위에는 포함되지 않았지만 조금도 다르지 않은 경험을 버텨온 노동자들에게는 그들의 의심을 확신케 하는 증거이다.

 

그런데 이번 사건을 비단 삼성의 '노조파괴' 사건이라고 부른다면 어쩌면 사건의 실체를 축소하는 것일 수 있다. 삼성은 우리 사회의 다양한 가치를 대변하며 활동하는 시민사회단체들, 종교기관들을 '불온단체'로 명명하고, 이들을 후원한 노동자들에 대한 밀착 관리 지침을 만드는 등 불법적으로 사찰했다.

 

삼성은 노동3권만 부인한 것이 아니라, 양심의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 종교의 자유 등 온갖 헌법상 자유와 권리를 적극적으로 저버리는 행태를 보인 것이다. 이것은 분명 삼성의 '헌법농단' 사건이라 불려야 마땅하다. 법원도 "삼성의 반헌법적 태도는 일관되고 적나라하다", "(삼성이 저지른 범죄는) 그 규모와 파급력에서 전례를 찾아보기 어렵다"라는 판단을 판결문 곳곳에 남겼다.

 

법원은 피고인들을 그 죄책에 상응하게 처벌함으로써 자기 점검 및 통제의 계기로 삼기를 바랐다. 향후 이와 같은 반헌법적인 행위가 다시 발생하는 것을 방지할 필요가 있고, 헌법상 근로자의 단결권 등을 제대로 보장하기 위해 부당노동행위에 대한 형사처벌이 필요하다고 밝히면서, 미전실 임원 등 삼성 각 계열사 임직원, 협력업체 임직원, 경찰, 경총 교섭담당자, 대항노조 위원장, 자문위원에게 업무방해, 노조법위반, 개인정보보호법위반, 근로기준법위반, 특가법위반(뇌물) 등 유죄를 각 선고했다.

 

하지만 삼성은 판결 선고 이후 언론을 통해 무노조경영 방침을 폐기하지 않았다는 입장을 명확히 했고, 시민단체 등에 대한 불법사찰에 대해서는 아무런 언급도 하지 않았다. 판결에서도 확인되었듯 검찰이 압수수색을 시작했다는 소식이 전해지자 삼성의 직원들은 마치 군사작전을 수행하듯이 각자의 업무서류들을 파기하고 업무용 컴퓨터에 영구삭제 프로그램을 구동했다. 그리고 미처 은폐되지 못한 일부 증거들이 우연히 이번 사건의 증거가 된 것이다.

 

이렇듯 삼성은 조금도 앞으로 나아가지 않았다. 존재하는 모든 수단을 동원하여 노조를 파괴하는 삼성, 경찰을 투입해 유족의 뜻까지 꺾으며 조합원의 시신을 탈취하는 삼성, 마치 매뉴얼을 작동하듯 조직적으로 증거를 은폐하는 삼성은 오늘 우리가 마주하고 있는 그 삼성이다. 삼성의 헌법농단 사건의 전모(全貌)가 드러나는 날에서야 삼성은 한 걸음 앞으로 나아갈 것이다.

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 http://www.peoplepower21.org/index.php?mid=Judiciary&document_srl=147684... style="background:0px 0px;color:rgb(102,153,204);" target="_blank" rel="nofollow">[판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.

주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

바야흐로 다문화시대입니다. 지난해 12월 법무부 통계자료에 의하면 외국인 수는 243만여 명에 달해 우리나라 전체 인구의 약 4.8퍼센트에 달하고, 문재인 대통령은 올해 외국인 관광객 2천만명 시대를 열겠다고 다짐했습니다. 도심 번화가의 주말은 한국어보다 여러가지 외국어가 더 많이 들리는것 같기도 합니다. 이렇듯 외국인의 존재가 친숙해진 오늘날이지만, 여전히 한국사회 곳곳에 잔존한 '다름'에 대한 차별적 시선과 혐오는 해결해야할 과제로 남아 있습니다.

지난해 10월 29일, 법원은 원어민 강사에게만 에이즈 검사를 강요했던 교육부와 광역시의 지시는 불법적 차별이라며 이에 대한 피해를 배상하라고 판결했습니다. 한상희 건국대 로스쿨 교수가 이 판결의 의의를 비평했습니다.

 

한 원어민 교사가 우리 시대의 외국인 혐오에 던진 경종

[광장에 나온 판결] 원어민강사에게 에이즈검사를 강제한 것은 인권침해라는 판결

서울중앙지방법원 민사35단독 김국식 판사, 2018가단5125207 

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한상희 건국대 법학전문대학원 교수, 참여연대 사법감시센터 실행위원

 

 

 

공포는 혐오가 움트는, 최적의 토양이다. 그 공포의 원인이 과학적으로 증명되지 않거나 유언비어성의 집단심리에 의할 때에는 더더욱 그러하다. 그리고 이런 허무맹랑한 혐오는 대중추수주의에 물들기 쉬운 국가에 의해서도 너무도 쉽사리 이루어진다. 2009년 이주노동자에게 에이즈(HIV) 검사를 강요한 교육부와 00광역시 교육청의 조치를 불법적 차별이라 판단하면서, 그에게 국가가 3000만 원을 배상할 것을 선고한 서울중앙지방법원의 판결은 이를 잘 보여준다. 

 

사건의 내역은 이러하다. 뉴질랜드 사람인 A는 2008년 8월 입국하여 울산광역시의 한 초등학교 원어민 영어보조교사로 근무하였다. 이때 그는 고용계약에 따라 자발적으로 에이즈 검사와 마약 반응 검사 등의 검진을 받고 그 결과를 제출하였다. 그런데 1년 후인 2009년, 원어민 영어교육 사업(EPIK)을 주관하던 국립국제교육원은, 원어민교사에게 마약, 에이즈 등의 검사를 받고 그 결과를 제출할 것을 의무사항으로 규정한 <2009년도 지침>을 마련하였다.

 

지난 1년 동안 원어민 교사로 좋은 평가를 받으며 재계약하자는 제안을 받고 있던 A는 이 지침이 외국인을 차별하는 조치라는 이유를 들어 건강검진을 거부하였다. 그러자 교육감은 그를 재계약 대상에서 빼버렸고, A는 어쩔 수 없이 2009년 9월 대한민국을 떠날 수밖에 없었다.

 

이 사건에서 A는 이 지침이 자신의 평등권, 근로의 자유, 직업선택의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 인권을 침해한다고 주장하였다. 이들 기본권을 보장하는 헌법과 근로자에게 에이즈 검진 결과서 제출을 강요할 수 없도록 한 (구)후천성면역결핍증예방법, 나아가 자유권 규약, 사회권 규약, 인종차별 철폐협약 등의 국제인권규범에도 반한다고 본 것이다. 

 

이에 그는 2009년 7월 국가인권위원회와 대한상사중재원에 이런 차별적 조치를 고발하는 진정을 하였으나 이듬해 4월과 6월 각각 거부당하였다. 하지만 유엔은 달랐다. 그가 2012년 12월 유엔의 인종차별철폐위원회에 이 사건을 진정하자, 이 위원회는 2015년 5월 제86차회의에서 국가인권위원회의 각하결정 자체가 인권침해라는 결정을 내렸다.

 

한국계 외국인교사나 한국인 교사에게는 실시하지 않는 에이즈·마약검사를 외국인 교사에게만 강제하는 것은 인종차별철폐협약을 위반한 차별임에도 아무런 구제조치를 하지 않았다는 것이다. 나아가 이 위원회는 대한민국에 대하여 A에게 적절한 보상을 제공하는 한편, 외국인 혐오에 대한 대책을 마련할 것 등의 조치를 권고하였다(이후 자유권위원회와 사회권위원회도 같은 취지의 결정을 내렸다). 

 

서울중앙지법의 판결은 인종차별철폐위원회의 이 결정과 맥을 같이 한다. 교육청이 A에 대하여 에이즈 검진을 요구한 것은, (구)후천성면역결핍증예방법을 위반한 것인 동시에, "감염인 또는 감염인으로 오해받아 불이익을 입을 처지에 놓인 사람에 대한 [국가의] 보호의무를 저버린, 위법성이 농후한 행위로서 사회질서에 위반되는 행위"로서 "객관적 정당성을 상실한 위법행위를 저질렀"다고 판단한 것이다. 

 

당시는 원어민 영어교육 광풍에 따라 외국인 강사들이 급격히 늘어나면서, 자녀들에게 '본토식' 영어를 가르쳐야 한다는 욕망과 영어권 외국인에 대한 막연한 거부감이 교차하던 시기였다. 틈틈이 보도되는 "불법 외국인 영어 강사"와, "한국여성과 원어민 강사의 교제"에 대한 왜곡된 반감, 극소수 원어민 강사들의 법 위반 행위에 대한 생소함 등등이 90년대부터 급격히 증가한 외국인 거주자에 대한 편견과 혐오를 가중시켰고, 여기서부터 '원어민 강사들로부터 우리 아이들을 보호하자'라는 요구들이 가시화되고 있었던 것이다. "성추행-에이즈 위협까지...일부 외국인강사 변태행각 충격"(2007. 5. 27. 스포츠조선)과 같은 가십성 기사는 이런 불안에 불을 붙인다. 

 

<2009년도 지침>은 이와 같은 당대의 공포 위에 만들어진다. 내국인교사나 한국계의 외국인교사에 비하여 일반 외국인이 에이즈에 감염되거나 그럴 우려가 있을 가능성이 더 많다는 그 어떠한 증명도 없는 상태에서, 그래서 "갑작스런 정책 변경을 정당화할 만한" 그 어떤 사정도 없는 상황에서 그 지침이 만들어졌다.

 

이 판결이 지적하듯, 2007년 ~ 2009년 사이에 경기도 교육청에서 에이즈 양성반응으로 계약 해지된 원어민 교사는 겨우 3명에 불과하며, 2013년 ~ 2017년의 경우 아예 존재하지도 않았다(더구나 2010년부터는 이런 에이즈 검사를 요구하는 지침 자체가 폐지되기까지 하였다). 그럼에도 대한민국이라는 국가는 이런 식의 외국인 차별과 혐오를 단 한 치의 반성도 없이 <2009년도 지침>이라는 이름으로 가공해 버렸다. 

 

그래서 A씨의 처절한 투쟁을 두고 "결코 권리 위에 잠자고 있지 않았음"이라 표현한 이 판결문은 "[5년이라는 국가배상청구권의｣ 소멸시효의 완성을 주장하며 채무이행을 거절하는" 대한민국의 뻔뻔함을 지적하는 수준을 넘어선다. 그것은 "원고의 조치에 대하여 다투기만 할 뿐 현재까지도 책임 있는 조치를 취하지 않고 있"는 피고 대한민국의 반인권적 처사에 대한 신랄한 비난이자, 외국인 혐오의 현실을 과감히 깨쳐 나가지 못하는 우리 모두에게 던져진 뼈아픈 경종이다. 

 

A씨의 진정을 받아들인 유엔 인종차별철폐위원회의 결정에 따라 법무부는 2017년 7월 외국인 강사에게 에이즈 검사를 강제하던 고시를 폐지하였다. 그리고 이 서울중앙지법의 판결에 대하여 피고 대한민국은 더 이상의 상소를 포기함으로써 그나마 인권보장에 철저하지 못했던 자신을 반성하는 모습을 보이기도 하였다. 이 판결의 의미는 그에 그치지 않는다. 국가가 저지른 반인권적 행위에 대하여 국제인권기구가 구제결정을 내린 경우 국가배상을 요구하는 청구권의 소멸시효는 그 결정이 내려진 때로부터 시작할 수 있다는 판결의 내용 또한 우리의 인권을 보장하는 또 하나의 발판으로 자리매김된다. 민변과 경향신문이 이 판결을 2019년 디딤돌 판결(참조 기사)로 선정한 것은 그래서 당연지사이다. 사족으로, 10년 전 A씨의 진정을 각하해버린 국가인권위원회는 이 판결에 대해 어떤 반응을 보였는지 알 수 없음이 아쉽다.

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 http://www.peoplepower21.org/index.php?mid=Judiciary&document_srl=147684... style="background:0px 0px;color:rgb(102,153,204);" target="_blank" rel="nofollow">[판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.

주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

 

임신 중인 여성 노동자가 일터에서 작업환경상의 유해요소들에 노출되어 선천성 심장질환이 있는 아이를 출산하였습니다. 그리고 여성노동자는 근로복지공단에 산재를 신청하였습니다. 그런데 최근 서울고등법원은 태아의 선천성 질환을 산재로 인정해달라는 이 여성노동자의 청구를 기각하였습니다.

 

업무환경과 태아의 선천성 질환과의 인과관계가 부인된 것이 아닙니다. 쉽게 말하면 현행 산재보험은 근로자 ‘본인’의 질병에 대해 적용되는데, 이미 출생한 자녀의 선천성 질병은 근로자 본인의 질병이 아니기 때문이라는 것입니다. 그렇다면 우리 사회는 업무상 환경에 의해 장애를 입고 태어난 자녀에 대해서는 아무런 보호를 하지 않겠다는 것일까요? 조영관 변호사의 비평칼럼을 통해 이번 고등판결의 문제점을 살펴보겠습니다.

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[광장에 나온 판결] 태아의 선천적 장애를 산재로 인정하지 않은 서울고등법원 판결

 

참을 수 없는 판결의 가벼움 : 신생아에게 직접 산재보험을 청구하라는 법원

서울고등법원 2015누31307 요양급여신청반려처분취소

 

조영관 변호사/민변 공익인권변론센터 상근변호사

 

법은 최소한이다. 

 

독일의 법학자 엘리네크는 “법은 최소한의 도덕”이라고 했다. 상식적으로 생각하여 마땅히 지켜야 하는 원칙 중 최소한을 “법” 이라는 이름으로 강제한다는 뜻이다. 세상 모든 일을 빠짐없이 ‘법“으로 정해둘 수 없기 때문이고, 뒤집어 생각해보면 “법”이 미처 정하지 못한 공백은 그 사회의 구성원들이 마땅히 지켜야 하는 상식적인 원칙에 따라 메워져야 하는 것이다. 특히, 법의 흠결로 사회적 약자의 인권이 침해되는 경우 그 필요성은 더욱 커진다.

 

이를 위해 우리 헌법은 법관에게 헌법과 법률에 의하여 자신의 “양심” 에 따라 독립하여 심판하도록 하고 있다(헌법 제103조). 가장 정제된 법 규범에 의하여, 가장 논리적인 판단을 해야 하는 법관에게 “양심” 이라는 뜨거운 명령을 따라야 한다고 정한 이유를 가볍게 넘겨서는 안 된다. 양심에 따라 심판하는 것은 법관의 권리이자, 의무인 것이다. 

 

아쉽게도 우리 법원은 사회적 약자를 위한 법 해석에 매우 소극적이다. 강자의 기득권을 지켜주는 판결에서는 무슨 뜻인지 분명하게 정의할 수도 없는 추상적인 개념(신의성실, 사회통념상 합리성, 관습헌법)이 자주 사용되는 것과 대조적이다. 형식적인 법논리에 매여 정작 중요한 원칙은 외면하는 경우가 많다. 요즘 유행어에 빗대면, “뭣이 중헌지” 전혀 모르는 모양새다. 이번에 소개하려는 판결도 이와 다르지 않다.

 

아이는 아무런 잘못이 없다. 

 

만약, 임신 중인 여성노동자가 일터에서 일하다 업무상 유해요소에 노출되었고, 이로 인하여 태아가 유산되었다면 업무상재해로 인정되어 산재보험의 적용대상이 된다. 그런데 만약 태아가 포태 중 사망하지 않고, 선천성 질환을 가지고 태어난 경우라면 어떨까? 태아에게 발생한 질환이 출생 이후의 요인에 의한 후천적 질병이 아닌 선천성 질환이 분명하고, 그 발병요인도 포태 중 업무상 유해요인에 의한 것임이 의학적으로 분명하다면 태아의 선천적 질환 역시 “업무상 재해”에 준하여 치료되어야 하는 것이 당연하지 않을까? 

 

사안은 이렇다. 2009년 제주의료원 소속 간호사들 중 15명이 임신을 하였는데, 그 중 5명은 유산을 하였고 4명은 선천성 심장질환이 있는 아이를 출산하였다. 결국 간호사의 근로여건과 작업환경이 노사간 쟁점이 되었고, 제주의료원은 2011년에 노사합의로 서울대학교 산학협력단에 역학조사를 의뢰하였다. 역학조사 결과 “선천성 심장질환의 발병원인과 메커니즘이 의학적, 자연과학적으로 명백히 밝혀지지 않았다 하더라도, 제주의료원에서 임신 중에 근무하면서 업무상 과로와 스트레스, 주야간 교대근무, 임산부와 태아에게 유해한 약물 등과 같은 작업환경상의 유해요소들에 일정 기간 지속적ㆍ복합적으로 노출된 후 선천성 심장질환이 있는 아이를 출산하였으므로, 이러한 선천성 심장질환의 발병과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 넉넉히 추단할 수 있다” 고 하여 업무상 인과관계가 인정되었고, 이에 선천성 심장질환을 출산한 근로자들이 근로복지공단에 산재신청을 하였다. 1심 법원은 업무에 기인한 태아의 건강손상도 산재보험의 대상이 되는 업무상 재해에 해당 된다고 판단하였으나, 항소심 법원은 이를 뒤집고 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 

 

항소심 법원은 산재보험은 “근로자 본인의 질병”을 적용대상으로 정하고 있으므로, 근로자의 자녀에게 발생한 선천성 질병은 이에 해당되지 않는다고 판단했다. 나아가, 항소심 법원은 판결문에서 “출산 이후에는 어머니가 아닌 출산아가 지닌 선천성 질병으로 바뀌므로 그 업무상 재해는 원고(어머니)들과는 독립된 법인격체인 원고들의 자녀에 대한 질병” 이라고 하면서, “출산으로 모체와 출산아가 분리되는 이상 그 질병은 출산아가 지닌 것” 이므로, “산재보험법이 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 그 근로자가 요양급여를 청구할 수 있다고 정하고 있는 이상 원고들이 아닌 자녀(신생아)에게 보험급여의 수급권이 인정될 수 있다는 것으로 해석” 되므로 원고들에게는 수급권이 인정될 수 없다는 것이다. 

 

엄마 뱃속에서 태아로 있을 때는 근로자의 업무상 재해로 인정되던 질병이, 살아서 태어난 이후에는 독립된 법인격체인 신생아의 선천성 질병으로 바뀐다는 해석도 기괴하고 소름이 돋지만, 산재보험의 수급권이 신생아에게 있을 뿐 근로자인 산모에게 없으니 청구를 기각한다는 대목에서는 그 논리의 가벼움에 부끄러워 더 이상 읽을 수가 없다. 태아가 산재보험을 청구하면 근로자가 아니라서 인정할 수 없다고 할 텐데. 앞으로 임신한 여성노동자는 출산을 앞두고 태아의 이름으로 산재보험에 가입이라도 해야 한다는 것인가? 선천성 질환이라는 상처를 온몸으로 껴안고 태어난 것이 무슨 잘못이기에 공적인 보호를 배제하겠다는 것인가? 산재보험 제도가 정말 그런 것인가?

 

산재보험은 노동자를 보호하기 위한 목적으로 만들어진 공적보험이다. 

 

국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다(헌법 제36조 제2항). 우리 헌법이 모성권 보호를 국가의 의무로 규정하고 있는 이유는 임신과 출산, 양육이라는 재생산 과정 없이 공동체가 존속할 수 없으므로 임신, 출산, 양육에 필요한 보호를 개인에게 전가하지 아니하고 공공영역에서 마련해야 함을 의미한다. 또한, 우리 헌법은 여자의 근로는 특별한 보호를 받는다고 선언(헌법 제32조 제4항)하고 있는데, 이는 임신과 출산과정에서 발생할 수 있는 업무상 유해요소로부터 여성과 태아가 충분한 보호를 받아야 함을 뜻한다. 

 

그러나 모성보호와 여성근로에 대한 특별한 보호를 천명하고 있는 헌법 규정에도 불구하고, 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하기 위하여 제정된 산업재해보상보험법에는 임신 중인 여성근로자에 대한 내용이 전혀 마련되어 있지 못하다. 현대 산업보건학계에서 유산이나 불임, 2세의 선천성 질환과 같은 생식보건의 문제가 쟁점이 되고 있다. 생식독성을 일으키는 화학물질을 취급하는 사업장이 적지 않을 뿐더러, 다양한 분야의 산업현장에 만연한 교대근무제가 노동자의 생식기능에 나쁜 영향을 미친다는 연구들도 많다. 즉 생식보건의 문제는 우리 모두가 능히 예상할 수 있는 ‘안전보건상의 위험’에 해당함에도, 현행 산업재해보상보험제도는 그 위험에 적절히 대비하고 있지 못하다. 특히 ‘2세의 선천성 질환’ 문제에 대하여는 사실상 아무런 대책을 갖고 있지 않다. 매우 중대한 제도적 불비이고 입법의 흠결이다. 그렇다고 해서 모두 우리 법원처럼 형식적인 해석을 하지는 않았다. 

 

독일의 경우가 좋은 예다. 독일 연방헌법재판소는 여성 노동자가 임신 중에 업무에 기인하여 태아에게 건강손상이 발생하였고 그로 인해 선천성 장애아가 출생한 사건에서 “산재보험에서 보험사고란 다음 각 호와 같다. 1. 업무상의 사유로 근로자에게 발생한 재해[…]” 라고만 규정하고 있었던 당시의 독일제국보험법(RVO) 제539조 제1항을 해석․적용함에 있어서 그 장애아를 산재보험급여 지급대상에서 제외하는 것은 독일기본법 제20조 제1항의 사회국가원리를 구현함에 있어서 ‘본성상 단일체’(natürliche Einheit)인 임신한 여성근로자와 태아를 합리적 근거 없이 차별하는 것이어서 독일기본법 제3조 제1항의 평등의 원칙에 위반되므로 허용되지 않는다는 위헌결정을 하였다. 1977년에 있었던 판결이다. 

 

이후, 입법부는 연방헌법재판소의 결정의 취지를 반영하여, 독일사회법제 제7권 제12조에서  “임신 중 모(母)의 보험사고로 인한 태아의 건강손상도 보험사고에 해당하며, 그러한 한도 내에서 태아는 피보험자와 동일하다. 업무상 질병의 경우에 일반적으로 모에게 업무상 질병을 야기할 수 있을 정도의 유해요소로 인하여 태아에게 건강손상이 발생하였다면 (비록 모에게는 업무상 질병이 발생하지 않았다 하더라도) 이는 보험사고로 본다.” 라고 규정하였다. 동일하게 임신한 여성 노동자의 업무에 따른 태아의 건강손상에 대한 명문의 규정이 없는 상황에서 40년 가까운 시간을 거슬러 두 나라 법원이 보여준 상반된 모습은 많은 생각을 하게 한다.

 

산업재해보상보험제도의 목적은 “작업장에서 발생할 수 있는 안전보건상의 위험을 사용자나 근로자 어느 일방에게만 전가하는 것이 아니라 공적(公的) 보험을 통해 산업과 사회 전체가 이를 분담토록 하는 것”(서울행정법원 2014. 11. 7. 선고 2011구단8751 판결 등)이다. 이 사건 원고들의 자녀가 심장질환을 갖고 태어난 것은 제주의료원에서 발생한 안전보건상의 위험에 해당하고, 그러한 위험을 사용자나 근로자 어느 일방에게 전가하지 않고 공적 보험을 통해 산업과 사회 전체가 분담토록 하는 것이 산업재해보상보험 제도의 목적에 충실한 해석이다. 대법원의 현명한 판단을 기대한다. 

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

 

 

서울고등법원은 2016. 5. 27. 수원대학교 교수협의회 소속 배재흠 교수와 이상훈 교수가 수원대학교를 운영하는 학교법인 고운학원을 상대로 제기한 파면처분무효확인등 청구소송에서, 학교법인의 위 교수들에 대한 파면처분이 무효임을 확인하고, 그 파면처분은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 위법한 행위로서 불법행위에 해당하므로 학교법인은 위 교수들이 입은 정신적 고통에 대하여 배상할 책임이 있다고 판결하였습니다.

 

이 사건 1심은 파면처분이 무효임을 확인하면서도 학교법인의 손해배상책임은 부정했습니다. 이와 달리 항소심은 파면처분이 교수들의 인격적 법익을 침해하는 위법행위라고 선언하고 학교법인의 손해배상책임까지 인정하여 미지급 임금 외에도 1인당 2천만 원의 위자료 지급을 명한 것입니다. 수원대학교의 파면처분이 교수들의 인격적 법익을 침해한다고 인정하게 된 근거와 그 의미에 대해 이명헌 변호사의 칼럼을 통해 살펴보겠습니다.   

 

대학자치 참여는 교수의 인격권 실현이다

[광장에 나온 판결] 서울고등법원 2015나2062577 파면처분무효확인 등(재판장 김상환, 판사 이영창, 조찬영)

이명헌 (변호사, 참여연대 민생희망본부 실행위원)

 

사립학교 교원이 정당한 이유없이 징계처분을 받은 경우 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하거나 법원에 제소하여 구제를 받을 수 있다. 정당한 이유 없이 파면처분을 당한 경우 구제를 구하는 일반적 형태는 해당 파면처분의 취소 또는 무효의 확인을 구하고 파면처분시부터 복직할 때까지 임금의 지급을 구하는 것이다. 그런데 더 나아가 사립학교 교원이 부당한 파면처분으로 인하여 입은 정신적 고통에 대하여 학교법인에게 손해배상책임을 인정할 것인가, 인정한다면 그 근거는 무엇인가가 문제된다.

 

먼저 이 사건 파면처분의 경위를 보면 다음과 같다. 학교법인 고운학원은 교수협의회 소속 교수들이 다음카페에 ‘수원대학교 교수협의회’라는 카페를 개설한 후 수원대학교를 폄하하고 총장 등을 비방하는 내용의 글들을 게시하고 수원대학교에서 불법과 인권침해가 자행되고 있으며 총장이 교비를 사적으로 사용하는 등 비리를 저지르고 있다는 취지의 언론 인터뷰와 공동성명서 발표를 하였다는 등의 이유로 2014. 1. 9. 교수들에게 1차 파면처분을 하였다. 교수들은 교원소청심사위원회에 1차 파면처분의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였고 심사위원회는 2014. 4. 30. 1차 파면처분을 취소한다는 결정을 하였다. 그러나 학교법인은 1차 파면처분에서 든 징계사유와 사실상 동일한 사유로 2014. 8. 26. 2차 파면처분을 하였다. 이에 교수들이 이 사건 파면처분무효확인등 청구소송을 제기한 것이다.

 

대법원은 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결에서 부당해고를 당한 근로자의 정신적 고통에 대하여 사용자의 손해배상책임을 인정하였다. 근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 인격체이고 근로자의 근로제공은 단순히 임금획득을 위하여 근로계약을 이행하는 것에만 의미가 있는 것이 아니고 근로를 통하여 이러한 인격을 실현한다는 측면도 아울러 갖고 있다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결). 그러하기에 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사이에 근로계약의 체결을 통하여 자신의 업무지휘권, 업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다. 따라서 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게된 정신적 고통에 대하여 배상할 책임이 인정된다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결).

 

학교법인 또한 사용자로서 사립학교 교원을 부당하게 파면하고 근로수령을 거부하는 것은 근로자에 대한 배려의무를 위반한 것으로서 그로 인해 사립학교 교원이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 인정될 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다44901 판결 참조). 

 

그런데 사립대학에 있어서 대학교수는 사용자인 학교법인의 배려의무의 상대방인 근로자의 지위에만 있는 것이 아니다. 대학교수는 헌법이 보장하는 학문의 자유의 주체이다. 헌법 제22조 제1항은 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다고 규정하고 있다. 학문의 자유는 연구의 자유와 강학의 자유를 내용으로 한다. 그러므로 사립대학교를 운영하는 학교법인이 대학교수를 부당하게 파면한 경우 사용자로서 근로자인 대학교수에 대한 배려의무를 위반한 것일 뿐만 아니라 대학교수의 기본권인 학문의 자유를 침해한 것이 될 수 있다. 

 

대법원은 2008년에 “대학교수는 자신의 전공분야에 대해 강의하고 이를 통해 자신의 학문연구를 보다 발전시키는 것이 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로, 대학교수의 사용자인 학교법인이 그 업무지휘권 등의 행사에 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는데도, 오로지 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도하에 그 의사에 반하여 전공분야와 관련 없는 과목의 강의를 배정함으로써 결국 강의할 수 없게 하는 행위는 교원의 인격적 법익을 침해하는 것이 되고, 학교법인은 그로 인하여 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다.”고 판시하였다(2008. 6. 26. 선고 2006다30730 판결). 

 

수원대학교 사건에서 서울고등법원의 판결은 일응 위 대법원 판례의 취지에 따른 것이다. 그런데 서울고등법원의 판결은 한 걸음 더 나아갔다. 즉, 이 사건 파면처분은 대학교수로서 대학의 자율적 운영에 참여하고 적절한 의견을 제시할 권한과 책임이 있는 교수들의 인격적 법익을 침해하는 위법행위라고 판단한 것이다. 

 

학문의 자유의 실질적인 구현은 대학의 자치로 이루어진다. 대학의 자율성 내지 대학의 자치는 대학의 인사, 학사, 질서, 재정 등 모든 분야를 망라하지만 그 중에서도 교수회에 의한 학교의 자율적 운영이 교수회의 자주적인 판단에 의하여 행해지는데 그 의미가 있다. 수원대학교 교수협의회 소속 교수들은 학교법인이 등록금을 학생들 교육에 제대로 쓰지 않고 적립금으로 쌓아두어 학생들은 노후된 실험실습장비와 협소한 공간 등 열악한 환경에서 심각한 학습권 침해를 당하고 있고 교수들은 가혹한 연구업적과 저임금으로 혹사를 당하고 있는 상황에서 총장이 교비를 부적정하게 사용하는 것에 대하여 문제를 제기하고 그 시정을 요구하였다. 이러한 교수들의 요구는 대학의 자치라는 우리 헌법이 보장하는 기본권의 행사라고 할 것이다. 이에 대하여 학교법인은 파면처분으로 대응한 것이다.

 

서울고등법원이 대학의 자치의 주체로서 대학교수가 대학의 자율적 운영에 참여하고 적절한 의견을 제시할 권한과 책임이 있음을 확인한 것은 큰 의미가 있다. 학교법인은 항소심 판결에 불복하여 대법원에 상고하였다(2016다230690호 사건). 부디 대법원이 대학의 자치의 주체로서 대학교수의 권한과 책임에 관한 의미 있는 판결을 하여 주기를 기대해 본다.

 

2008년 전국적으로 광우병 쇠고기 수입반대 촛불집회가 개최되었습니다. 그런데 이후 정부는 집회를 주최한 시민단체들의 모임인 광우병대책회의와 소속단체 및 활동가들에게 집회로 발생한 손해를 배상하라는 소송을 제기했습니다. 그로부터 8년이란 세월이 흐른 2016년 8월 19일에야 서울고등법원에서 2심 판결이 선고되었습니다. 결과는 1심과 마찬가지로 정부의 패소. 아직 정부는 상고 여부를 결정하지 않았습니다. 집회를 주최했다는 이유로 5억 원이 넘는 금액을 배상할 위험에서 시민단체와 활동가들은 언제쯤 자유로워질 수 있을까요. 참여연대 공익법센터 간사인 김선휴 변호사가 이번 2심판결의 내용과 의미를 짚어봅니다. 

 

집회의 자유와 민주주의 위축시키는 '전략적 봉쇄소송'은 이제 그만

[광장에 나온 판결] 서울고등법원 2013나72574 손해배상(기)  (재판장 김상환 판사 이영창 판사 조찬영 )

 

김선휴 (참여연대 공익법센터 간사, 변호사)

 

2008년 촛불집회를 기억하십니까

 

"2008. 5. 2.부터 2008. 8. 15.까지(106일) 미국산 쇠고기 수입위생조건에 반대하는 시위가 전국적으로 2398회 이상 개최되었고, 참가 연인원도 93만 2000여 명에 이르렀다."

 

지난 8월 16일 선고된 서울고등법원 2013나72574 판결문에 등장하는 사실관계다. 짧은 두 줄에서도 2008년의 촛불집회가 광범위하고 폭발적이었던 역사의 한 장이었음이 느껴진다. 수십만 명의 시민들은 당시 촛불집회에 대한 저마다의 기억을 지니고 있을 듯하다.

 

당시 대학생이었던 나도 몇 차례 촛불집회에 참여했었다. 뉴스 댓글마다 여러 집회 일정들이 넘쳐났고, 누가 선동하거나 조직하지 않아도 시민들은 곳곳에서 모여 촛불을 들었다. 집회의 주최자가 누구인지, 누가 집회신고를 하였는지는 중요하지 않았다. 광화문 등 규모가 큰 집회 현장에는 무대 차량이나 진행자가 있었지만, 시민들은 주최 측의 진행과 무관하게 자발적으로 곳곳에서 다양한 방식으로 의사를 표현했던 기억이 난다. 누군가는 노래를 부르며 즉석 공연을 하였고, 스스로 만든 손팻말과 유인물을 나눠주는 이들도 있었다.

 

그런데 정부는 이처럼 자발적으로 집회에 참여하고 스스로 '주체'가 되어 행동했던 많은 시민들을 주최자에게 구속되어 그들의 지휘·선동에 따라 움직이는 '객체'로 전락시키려 했다. 일부 참여자의 폭력행위로 발생한 손해 책임을 집회 주최자에게 묻는다는 것은, 기본적으로 주최자가 참여자들의 행동을 지시하고 통제한다고 전제한 것이기 때문이다.

 

자발적이고 다양한 시민들의 모임, 그것이 집회의 본질

 

이번 판결은 정부 측의 그와 같은 전제가 잘못되었음을 지적하고 있다.

 

"비록 피고들이 이 사건 집회·시위의 시간·장소 등을 제안하고 일부 장비를 준비하며 사회를 보는 등의 행위를 하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고들이 이 사건 집회·시위의 발생부터 진행, 소멸에 이르는 일련의 과정을 지배하였다거나, 참가자가 피고들의 지휘·선동에 따라 이 사건 집회·시위에 참가하였다고 인정하기 어렵다."

 

물론 특정 단체가 소속 구성원들의 참여를 독려하여 개최하는 집회들도 존재한다. 그런 집회라 하더라도 일부 구성원의 일탈 행위에 대해 주최자나 단체 대표에게 책임을 지우기 위해서는 자기책임원칙에 비추어 매우 엄격한 요건이 충족되어야 한다. 하물며 2008년의 촛불집회는 말할 것도 없다. 조직되고 통일적인 단일체가 아니라 다원적이고 자발적이며 큰 틀에서 동의를 이룬 개개인들의 모임으로서의 집회였기 때문이다. 판결은 그것이 바로 이 사건 집회의 특징이자 집회의 본질임을 아래와 같이 강조하였다.

 

"집회·시위를 통하여 표현하고자 하는 공통의 의견이나 생각에 기본적으로 동의하는 다양한 사람이 특정 장소에 일시적으로 모이는 것'이 집회·시위의 본질이자 현실적인 모습이다."

 

평화 집회를 원하는 다수를 보호하는 것은 누구의 책임인가

 

이처럼 2008년 촛불집회의 특징에 비추어볼 때, 시민단체와 활동가들이 개별 참가자들의 폭력행위를 지휘하거나 선동했다는 것은 누가 봐도 무리한 주장이었다. 그래서인지 정부는 2심 소송에서 '과실에 의한 방조' 책임을 주장하기도 하였다. 즉 주최자가 집회참가자의 폭력행위를 예상할 수 있음에도 이를 방지하기 위한 질서유지의무를 다하지 못해서 폭력행위가 이루어지도록 돕거나 내버려 두었다는 것이다.

 

그러나 재판부는 구체적 증거들을 통해 광우병대책회의가 평화적 집회를 계획하였고 이를 지키기 위해 노력하였던 점들을 인정하였다. 그리고 나아가 집회주최자에게 인정되는 '질서유지의무'의 내용을 설명하며 주최자의 주의의무 위반을 인정하기 어렵다고 밝혔다. 

 

"집회·시위 주최자가 마치 공권력이나 경찰행정업무를 담당하는 것처럼 집회·시위 참자가의 폭력행위를 미리 철저하게 차단해야 한다거나, 폭력시위자를 적극적으로 제지하고 억압하여 완전무결한 집회·시위가 이루어지도록 하는 정도의 질서유지의무를 부담하는 것으로는 보기 어렵다."

 

'집회 및 시위에 관한 법률'은 "적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함"을 목적으로 밝히고 있다. 이때 집회에서 발생하는 일부 위법적인 행위로부터 보호되어야 하는 국민은 집회 외부의 국민만 의미하는 것이 아니다. 평화적으로 자신의 의사를 표현하고 있는 다수 집회참가자들 역시 보호되어야 한다. 그리고 소수의 일탈행위를 방지하여 평화적 집회를 보장할 책임은 당연히 경찰행정상 집회관리의무에 속한다.

 

그 점을 이번 판결이 다음과 같이 강조하고 있다.

 

"집회·시위 과정에서 일부 소수 참가자가 폭력·불법행위를 할 수도 있다는 점을 사실상 예견할 수 있더라도, 집회·시위 자체가 집단적인 폭력·불법행위를 목적으로 한다는 사실이 증명되지 않는 한, 평화적으로 집회의 자유를 행사하고자 한 다수의 기본권행사는 보호되어야 한다. 소수의 폭력·불법행위가 사실상 예견된다는 사정만으로 평화적 집회·시위의 기회가 처음부터 박탈된다면, 폭력적인 소수가 자신들뿐만 아니라 평화적 참가자의 기본권행사 여부를 결정하게 되기 때문이다."

 

평화 집회를 계획하고 유지하려고 노력한 주최자에게 질서유지책임을 다하지 못했다며 손해배상을 청구하는 정부에게, 과연 공권력은 본래 자신의 책임인 평화집회 보장의 의무와 책임은 다하였는가 묻지 않을 수 없다. 2008년 촛불집회에서 경찰의 과도한 통행제한, 인권침해적인 과잉진압이 국가인권위에 의해 인정된 바 있다.

 

여전히 정부는 평화적으로 진행하려는 집회를 과잉통제하고 일부의 일탈행위를 이유로 전체 집회를 불법으로 규정하여 엄단을 선포하면서 평화적으로 집회를 하고자 했던 수많은 이들의 집회의 자유를 침해하는 행위를 반복하고 있다. 평화적으로 집회의 자유를 행사하고자 한 다수의 기본권행사를 보호해야 한다는 이번 판결의 내용이 경찰에 의해 존중되기를 바란다.

 

표현의 자유와 민주주의를 위축시키는 전략적 봉쇄소송

 

이 사건의 1심 판결에서 반복하여 등장한 표현이 있다. '증거는 수집되지 아니하거나 그 증거가 극히 미미하다', '아무런 주장·증명이 없다', '증거가 부족하다'와 같은 표현들이다. 2심인 이 사건 판결에서도 역시 '원고가 제출한 증거만으로는 (...) 인정하기 어렵다.', '구체적인 증명이 필요하나 (...) 증명이 부족하다'는 등의 표현이 반복된다. 

 

이러한 판결의 표현은 무엇을 의미하는 것일까.

 

집회 주최자에게 제3자의 행위로 인한 피해의 책임을 물으면서, 일단 구체적인 피해의 주장이나 증명부터가 너무 부족하고, 이를 주최자에게 책임 지우기 위한 여러 인과관계들에 대한 증명의 노력도 거의 없었다는 것이다. 정부가 청구한 피해 중에는 출동하려고 방패를 꺼내다 너무 세게 잡아당겨 자신의 방패에 부딪힌 경찰의 타박상, 경찰이 시위대에게 발사한 물대포를 전투경찰이 맞아서 입은 피해, 장소와 경위가 전혀 특정되지 않은 채 분실하거나 빼앗겼다고 주장하는 방패, 군화, 이불, 카트, 아이스박스, 우산, 보온물통 등까지 포함되어 있다.

 

과연 정부의 소송이 모든 피해와 주최자의 과실을 입증하고 시민단체나 활동가들로부터 5억 원의 배상을 받아내 정부의 손해를 보전하기 위함이었는지 그 목적이 의심스러워짐은 당연하다. 손해를 배상받겠다는 표면적인 목적 뒤에 숨은 진정한 의도는 무엇일까.

 

이 사건 판결은 다음과 같이 적고 있다.

 

"폭력시위자뿐만 아니라 집회·시위 주최자에 대해서까지 손해배상책임을 확대한다면, 집회·시위 주최자로서는 감당할 수 없는 위험을 안게 된다. 이로 인해 사회·정치현상에 대한 불만을 느끼는 소수집단은 집회·시위를 주최하는 데 큰 부담을 갖게 되고, 종국적으로 소수집단의 구성원은 집단적 의견표명을 통해 공론의 장에 참여할 기회를 상실하게 된다."

 

정부의 이 소송이 "공공영역에 대한 비판적 참여를 봉쇄하기 위한 전략적 소송행위"(SLAPP. Strategic Lawsuit Against Public Participation), 흔히 말하는 "전략적 봉쇄소송"의 전형에 해당함을 밝힌 것으로 볼 수 있다. 실제로 이기기 위한 목적이 아니라, 상대방에게 소송으로 인한 비용, 시간, 정신적 부담을 부과함으로써 공공 영역에서 발언하고 참여하는 것을 위축시키기 위한 소송인 것이다. 

 

최근 몇 년 사이 국정원, 청와대 등 정부기관이나 고위공직자들이 언론인, 시민단체, 정치인, 인터넷에 글을 올린 누리꾼들에 대해서까지도 빈번하게 명예훼손 등을 이유로 고소하거나 손해배상소송을 제기하였지만 상당수가 무혐의나 고소취소, 손해배상책임 없음의 결과로 이어져 전략적 봉쇄소송의 남용을 보여주고 있다(대표적인 사례는 박근혜정부의 국민입막음 사례 22선 http://goo.gl/uYQWKF 참조). 이와 같은 소송은 당사자 뿐 아니라 다른 많은 사람들의 발언과 표현도 위축시킨다는 점에서 사회 전체의 표현의 자유와 민주주의를 심각하게 위협한다.

 

미국 여러 주에서는 이처럼 법적, 사실적 근거 없이 제기된 전략적 봉쇄소송을 각하나 약식판결을 통해 소송절차를 조기에 종료시켜 피고들을 소송으로 인한 부담에서 빨리 벗어나게 하는 제도를 두고 있다. 아직 우리나라에서는 그와 같은 제도가 마련되어 있지는 않다. 그럼에도 1심과 2심에 걸쳐 무려 8년 동안 소송절차가 진행된 것은, 피고들이 불합리한 부담에서 벗어날 수 있도록 법원이 현 제도 아래에서 가능한 노력을 충분히 기울이지 않은 것이어서 아쉬울 수밖에 없다.

 

정부의 주장과 증명이 법적으로도 사실적으로도 매우 부족하고 집회의 자유를 위축시키기 위한 의도로 제기되었음이 충분히 드러남에도 말이다. 이미 광우병대책회의 소속 시민단체와 활동가들은 감당할 수 없는 수억 원의 배상책임의 불안함 속에서 8년 넘게 고통받았다. 정부의 목적은 패소결과에도 불구하고 상당 부분 달성된 것이다. 전략적 봉쇄소송의 피고는 소송에서 이겨도 이긴 것이 아니다. 

 

대법원이 최근 전략적 봉쇄소송의 요건과 규제방안을 마련하겠다는 계획을 발표했다. 전략적 봉쇄소송이 우리 사회의 민주주의, 집회의 자유를 비롯한 표현의 자유에 대해 가져오는 침해의 심각성을 대법원도 인지한 것일까. 너무 늦게 내려진 이번 판결과 달리 앞으로는 부디 전략적 봉쇄소송이 더 빨리 봉쇄될 수 있기를 기대해본다.

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 

지난 9월 29일 헌법재판소는 보호의무자 2인이 동의하고 정신과전문의가 입원이 필요하다고 판단하면 본인의 동의가 없더라도 정신병원에 강제로 입원시킬 수 있는 제도, 즉 정신보건법상 '보호의무자에 의한 입원'제도가 헌법에 합치되지 않는다고 결정하였습니다. 정신과 전문의가 입원이 필요하다고 판단한 정신질환자라면 사회 안전을 위해 격리되어야 하지 않겠느냐는 반응도 있습니다. 

그럼에도 헌법재판소가 이 제도를 위헌이라고 결정한 이유가 무엇인지, 이 제도가 현실에서 어떤 폐해를 양산해왔으며 헌법불합치 결정의 의미가 무엇인지에 대해 김예원 변호사와 함께 알아보겠습니다.

 

‘보호의무자’에 의한 정신병원 강제입원, 헌법 위반!
- 정신보건법 제24조 헌법불합치 결정을 환영하며

[광장에 나온 판결] 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가9 정신보건법 제24조 제1항 등 위헌제청(재판관 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호)

 

 

김예원 (변호사, 서울특별시 장애인인권센터)

-이 기고는 서울특별시 장애인인권센터의 공식의견이 아닌 개인적인 의견임을 밝힙니다-

 

■ 대명천지에 강제입원이라뇨?
 
2013년 ‘그것이 알고싶다’는 거액의 이혼소송 중 전 남편 측에 의해 정신병원에 강제 입원된 한 여성의 이야기를 방영했습니다. 올 봄 개봉된 ‘날, 보러와요’라는 영화도 누군가에 의하여 대낮에 도심한복판에서 납치되어 정신병원에 강제 입원된 뒤 탈출하기 위해 고군분투하는 한 여성의 실화를 배경으로 하고 있습니다. 정신병원에 강제로 입원되는 일이 불법 아니냐고요? 1995년에 정신보건법에 도입된 ‘보호의무자에 의한 입원’이 2016년 헌법재판소에 의하여 위헌이라고 판단되기 전까지 20년이 넘는 기간 동안 합법적으로 행해진 일이었습니다.

 

합법이라고 해도, 이렇게 끔찍한 일은 실제 현실에서는 거의 일어나지 않을 것이라고요? 아닙니다. 2010년부터 2015년까지 국가인권위원회에 접수된 정신보건시설의 인권침해 진정사건은 약 만 여 건(해당 기간 전체 진정사건 중 18.5%)이었고, 2013년 정신보건통계현황에 따르면 국내 정신보건시설에 수용되어 있는 총 80,462명 중 무려 73.1%가 이 ‘보호의무자에 의한 입원제도’ 때문이었습니다. 

 

보호의무자가 대체 누구기에 이렇게 많은 강제 입원이 이루어지고 있을까요? 정신보건법상 보호의무자는 ‘민법상의 부양의무자’ 또는 ‘후견인’입니다. 부양의무자는 직계혈족과 그 배우자, 생계를 같이하는 기타 친족(배우자, 혈족, 인척)을 뜻합니다. 부모님이나 자식, 남편과 아내는 떨어져 살더라도 부양의무자입니다. 삼촌, 외숙모, 시누이, 처형도 같이 살고 있다면 모두 부양의무자에 해당됩니다. 부양의무자나 후견인이 없을 경우에는 정신질환자가 살고 있는 곳의 시장·군수·구청장이 보호의무자가 됩니다. 

 

■ 강제 입원, 침해되는 기본권 

 

정신병원에 ‘입원’하게 되면 병원 밖으로 외출이 자유롭지 못한 것은 물론, 약물을 투여받고, 격리방(감금방)이라는 곳에서 제압복(체포복)이나 테이프에 몇 시간 꽁꽁 묶일 수도 있음을 의미합니다. 따라서 입원은 치료를 받고 싶어 하는 사람의 자의(自意)가 기본 전제가 되어야 합니다. 

 

그럼에도 우리 정신보건법에는 ⓵ 보호의무자 2인(또는 1인)의 동의와 정신건강의학과전문의의 입원필요 소견이 있을 때 행하는 입원제도(제24조), ⓶ 시장·군수·구청장이 정신건강의학과전문의의 보호신청을 받고 전문의의 진단을 거쳐 행하는 입원제도(제25조), ③ 정신질환자로 추정되는 자로서 자신 또는 타인을 해할 위험이 큰 자를 발견한 사람이 의사와 경찰관의 동의를 얻어 행하는 입원제도(제26조), 이렇게 총 3개의 자의 불문 입원제도가 규정되어 있습니다.

 

정신의료기관은 환자 수용시 국가로부터 의료보장(의료급여 또는 건강보험) 급여를 받기에, 정신병원 입원 환자 수는 정신의료기관의 수익과 직결됩니다. 2014년 정신장애인지역사회통합 지원방안 연구에 의하면 정신요양시설 입소자의 대부분이 의료급여 대상자였습니다. 정신의료기관 또는 정신요양시설의 입원 환자 수가 줄어들면 해당 기관이나 시설의 수익이 줄어드는 구조 안에서, 피고용자인 전문의가 입원을 원하지 않는 환자의 마음을 볼 수 있을까요?

 

 헌법재판소는 이러한 현실을 고려하여 위 ⓵의 ‘보호의무자에 의한 입원제도’가 신체의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단한 것입니다. 이번 위헌 결정은 9인의 헌법재판관 전원의 일치된 의견이었음에도, 즉시 결정의 효력이 발생되는 ‘단순 위헌’ 결정이 아닌 ‘헌법불합치’ 결정으로 내려졌습니다. 갑자기 위 조항이 위헌이 될 경우, 지금 이 제도를 근거로 병원에 입원되어 있는 정신질환자들의 입원근거가 없어지는 법적 공백 상태를 최소화하겠다는 것이지요. 

■ 결정의 의미, 그리고 남은 과제들

 

헌법 제12조에서 말하는 신체의 자유는 ‘신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유’를 말합니다. 보호의무자에 의하여 정신병원에 강제 입원하게 되면, 일단 6개월 입원될 수 있고, 이후 법이 정한 갱신절차에 따라 6개월을 초과하는 계속적인 입원이 이루어 질 수 있었습니다. 

 

헌법재판소는 이 제도가 정신질환자의 신속한 치료 및 사회 안전을 위한 것이므로 입법목적이 정당하고 수단도 적절하다고 보았습니다. 그러나 4가지 정도의 이유로 침해의 최소성, 법익의 균형성을 잃은 위헌적인 제도라고 판단했습니다. ㉠ 입원 형태가 실제로는 인신구속에 버금가는 수준임에도 전문의 1인의 판단만으로 정신질환자의 의사에 반하는 입원을 할 수 있게 하는 점, ㉡ 현실에서 재산 탈취나 경제적 이익을 얻으려는 목적으로 남용될 가능성이 큼에도 보호의무자와 정신질환자 간의 이해충돌을 확인할 수 있는 절차가 전혀 없는 점, ㉢ 다른 입원제도에 비하여 입원 기간이 너무 길어 격리 목적으로 악용될 소지가 높은 점, ㉣ 아무런 사전 보호절차 없이 일단 인신 구속을 하고, 입원 후에야 사후통지를 하는 등 절차적 합법성이 매우 부족한 점을 고려한 것입니다.

 

이번 결정에서 아쉬운 점도 있습니다. 정신질환자의 자기결정권, 인간의 존엄성과 행복추구권에서 비롯되는 인격권, 정신질환자의 법적 능력 관련 평등권에 대한 구체적인 결정내용이 없기 때문입니다. ‘자기결정’은 사적인 사안에 대하여 공권력으로부터 간섭을 받지 않고 스스로 결정하는 것을 의미합니다. 입원은 많은 침습행위가 예정된 의료행위이죠. 그런데 이 제도는 입원하는 사람에게 이에 대한 충분한 설명과 동의를 배제함으로서 자기결정권 실현을 가로 막았습니다. 또한, 장애인권리협약 제12조는 장애인의 법적 능력을 비장애인과 동등하게 인정하도록 하고 있습니다. 그런데 이 제도는 비장애인인 보호의무자 및 의학전문가가 정신질환자의 법적 능력을 배제하고 강제입원 시키는 방식으로 평등권을 침해했습니다. 이런 세세한 언급도 이 결정문에 있었더라면 더 좋았을 것 같습니다.

 

그럼에도 이번 결정은 ‘정신질환자’라는 명확하지 않은 법적 개념과 ‘전문의의 재량’이라는 모호함이 맞물려 벌어지던 비극적인 강제 입원을 막는 큰 걸음입니다. 따라서 그 의미만으로 크게 환영받아 마땅합니다. 혹자들은 이 결정이 강제적인 치료가 필요한 정신질환자들의 적절한 치료를 막았다고 주장하기도 하나, 자의를 불문하는 나머지 2개(시군구청장에 의한 입원, 응급입원) 입원제도는 아직도 남아 있습니다. 이 나머지 제도들도 지난 5월 전부개정 된 정신보건법(정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률)의 개정취지에 따라 차차 정비되어야 하겠지요. 이번 헌법불합치 결정을 통하여 정신질환자에 대한 이 사회의 막연한 혐오가 없어지고, 정신보건을 사회방위적인 수단으로 여기는 낡은 시각이 개선되길 기대합니다.

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는 데 기여한 판결을 소재로 <판결비평-광장에 나온 판결> 사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 

 

 

2017년 판결비평

 

01.10  지음(知音)관계거나 내연관계거나 / 하태훈

 

 

 

2016년 판결비평

12.27  어딜 감히 노동자가 파업을 하느냐는 꾸짖음 / 김수영

 

12.02  그들을 다시 정당한 민주시민의 자리로: 다시 양심적 병역거부 판결을 바라... / 장철준

 

11.18  국민의 역사적인 촛불행진에 길을 터준 법원의 결정 / 이장희

 

10.11  이젠 날 꺼내줘요- 보호의무자에 의한 정신병원 강제입원 헌법불합치결정 / 김예원

 

09.22  갑자기 '사장님'이 된 1만 3천명 - 야쿠르트 위탁판매원 판결 / 최종연

 

09.04  집회의 자유와 민주주의 위축시키는 전략적 봉쇄소송은 이제 그만 / 김선휴

 

07.18  헌법상 집회의 자유와 자기책임 / 남경국

 

07.04  대학자치 참여는 교수의 인격권 실현이다 / 이명현

 

06.20  참을 수 없는 판결의 가벼움: 신생아에게 직접 산재보험을 청구하라는 법원 / 조영관

 

06.03  난민신청자의 '무기한' 구금, 정당한가 / 고지운

 

05.03  한가지 의문! 10건은 왜? 검찰이 10건을 기소한 까닭은? / 이광철

 

04.26  위법한 공무집행에 따른 손해, 국민이 감수해야 하는가 / 이장희

 

03.14  헌재여, 아직 사실만으로 부족한가? / 양홍석

 

01.22  판사 눈에만 보이는 1mm의 상식 / 강신하

 

 

 

2015년 판결비평

12.29  핵심사업 예비타당성 조사가 없었는데도 눈 가린 대법원 / 이정일

 

12.17  판결을 통해 확인된 '경제민주화의 정당성' / 김남근 

 

12.01  반복되는 대형참사에서 반복되는 솜방망이 처벌 / 박주민

 

11.18  집회일까? 기자회견일까? 여전히 궁금증 남긴 판결 / 방서은

 

10.07  수정명령, 검정교과서를 국정교과서로 만드는 마법 / 김선휴

 

09.04  업무방해로 박제된 노동3권의 현주소 / 최용근

 

08.11  결국 지록위마가 옳다는 것인지! / 서보학

 

07.10  일하는 사람이면 누구나 노동조합을 만들 수 있다 / 조영관

 

06.25  적립금만 쌓고 교육환경 등한시한 대학, 등록금 환불하라 / 임재홍

 

05.21  개인정보 자기결정권 침해해도 손배 책임 없다? / 이희창

 

04.16  긴급조치 발령 합법 판결 ② 헌법적 불법을 응징해야 법치 / 오동석

 

04.10  긴급조치 발령 합법 판결① 역사를 유신독재 시절로 되돌린 대법원의 판단 / 한상희 

 

03.24  형식적이고 자의적인 KTX 승무원 대법원 판결 / 이용우

 

03.16  다시 한 번 대법원이 확인해준 현대자동차의 불법 파견 / 최재혁

 

02.13  공직후보자에 대한 비판과 평가는 유권자의 기본 권리 / 이선미

 

01.23  자유롭게 말할 수 있어야 민주주의다 / 양홍석

 

01.22  회의자료 정보공개소송② 정부, 신뢰를 얻으려면? / 정진임

 

01.22  회의자료 정보공개소송① 위원회의 토의내용 공개를 바라보는 법원의 불안한 눈 / 경건 

헌법재판소에서 탄핵심판이 막바지로 접어들면서, 누가 새로운 대한민국의 대통령으로 적합한지에 대한 관심이 뜨겁습니다. 그런데 관심과 열기만으로 정말 좋은 대통령을 뽑을 수 있을까요? 정작 선거권을 행사할 수 없다면, 선거운동의 방식으로 선거에 적극적으로 참여하고 싶은데 할 수 없다면, 유권자로서 후보자를 자유롭게 검증할 수 없다면 말입니다. 이것은 유권자의 정치적 자유를 제약하는 선거법의 문제이기도 하지만, 우리 법원과 헌법재판소가 선거법을 어떻게 해석, 판단해왔는지의 문제이기도 합니다.

 

법원과 헌법재판소는 과연 국민들의 선거권과 정치적 표현의 자유를 보장하는 결정을 내려왔을까요?

 

6회에 걸쳐 <선거와 정치적 자유>를 주제로 한 판결비평칼럼을 통해 확인해봅니다. 법원의 판결이 사회 변화 및 국민의 법감정과 지나치게 괴리되지 않는지, 헌법과 인권의 가치를 잘 반영하고 있는지를 감시하기 위해 진행해온 참여연대 사법감시센터 <판결비평-광장에 나온 판결> 의 선거법 특집입니다. 

 

<선거법 특집 ①> 18세 선거권
<선거법 특집 ②> 정책 지지반대운동과 선거운동 
<선거법 특집 ③> 언론인의 선거운동의 자유
<선거법 특집 ④> 낙천 촉구 피켓과 표현의 자유
<선거법 특집 ⑤> 선거시기 온라인표현행위
<선거법 특집 ⑥> 허위사실공표죄와 후보자비방죄

 

 

후보와 정당을 말하지 않고 '정책'선거가 가능할까

 

[광장에 나온 판결] 대법원 2011.6. 24. 선고 2011도3447 판결 공직선거법위반{대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수}
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 공직선거법위반 {대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)}  

황영민 (변호사, 법무법인 이공)

 

누구나 선거에서 특정 후보나 정당에 투표하는 나름의 이유가 있을 것이다. 학연, 지연이 될 수도 있고, 그저 인물이 좋아서일 수도 있다. 특정 정당은 무턱대고 싫어할 수도 있고, 좋아하는 정당이면 후보가 누구든 찍을 수도 있다. 실현 불가능해 보이지만 '신혼부부 1억 원 지급' 같은 공약을 보고 기꺼이 투표권을 행사하는 유권자도 있다. 

 

그러나 각자의 이유가 어떠하든 나의 삶을 긍정적으로 변화시킬 수 있는 '정책'이 중요하다는 점을 부정하기는 어렵다. 선거가 가까워지면 언론과 선관위에서 '정책선거를 만듭시다' 같은 기사나 공익광고가 나오는 이유도 그 때문일 것이다. 그만큼 '정책'선거는 선거라는 제도에서 일종의 지향점이다.

 

4대강 사업 반대, 무상급식 추진을 외치던 활동가, 법정에 서다

 

벌써 7년 전 일이다. 2010년 지방선거를 앞두고, 각 정당과 후보자 사이에 '(친환경) 무상급식'을 둘러싸고 활발한 논쟁이 벌어졌다. 이명박 전 대통령의 핵심 국정과제인 '4대강 사업'의 추진에 대해서도 격론이 벌어졌다. 이른바 '정책선거'라면, 이런 모습일 수도 있겠다는 생각이 들 정도였다. 

 

그런데 선거일을 한 달 조금 남겨 놓은 시점에 중앙선관위가 황당한 자료를 발표했다. 선관위는 '단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내'라는 자료에서 "4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등은 현재 각 정당 및 입후보예정자들이 이번 선거에서 공약으로 채택하고 있고 이에 대한 정치적 논란이 계속되고 있는 이른바 '선거쟁점'에 해당된다"고 한 후, 선거쟁점으로 볼 수 있는 경우에는 이와 관련한 활동은 공직선거법에 규정된 다양한(?) 활동 '방법'에 대한 규제를 당연히 받게 된다고 하였다.

 

이에 따라 4대강과 무상급식에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막(공직선거법 제90조), 인쇄물 배부(제93조), 서명운동(제107조)이나 집회개최(제103조) 등은 선관위의 단속대상이 되었고, 그 결과 대표적으로 4대강 사업 반대 캠페인을 벌인 환경단체 활동가들과 친환경 무상급식 캠페인을 벌인 단체의 대표자가 기소되어 법정에 섰다.

 

선거운동 또는 선거에 영향을 미치기 위한 목적의 탈법행위? 너무나 모호한,  
그러나 지극히 단순한 기준, '정당과 후보자를 거론하지 말 것!'

 

대법원은 4대강 사업과 무상급식 관련 캠페인을 벌인 활동가들에 대한 판결에서 우선 4대강사업·무상급식 등 이른바 '선거쟁점'에 해당한다는 이유만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수 없다고 하여 선관위의 판단 기준이 잘못되었다는 점을 명확히 하였다. 

 

나아가 대법원은 정책에 대한 단체의 찬반 활동이 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위' 또는 '선거운동'에 해당하여 선거법에 위반되는지 여부는 그 정책이 '선거쟁점'이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, '일정한 판단 기준'에 따라 '개별적으로' 판단되어야 한다고 말하면서, '선거운동'에 해당하는지는 '행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰'하고, '선거에 영향을 미치게 할 목적'은 '피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단'해야 한다고 복잡한 기준을 제시했다.

 

그런데 위 두 판결은 기소된 활동가들의 유무죄 판단에서 다른 결과를 보였다. 4대강 사업 반대 활동을 한 환경단체 활동가들은 무죄를 선고받았지만, 친환경무상급식연대 대표자의 경우에는 (비록 일부 활동에 관해서는 무죄가 선고되었지만) 다수의 캠페인 활동에서 선거법 위반 행위가 있었다고 하여 최종 벌금 200만원의 유죄가 확정되었다.

 

이와 같이 다른 결론을 낳게 된 이유는 무엇일까. 두 캠페인에 대한 검사의 공소사실은 유사했다. 결국 문제는 대법원이 말하는 선거법 위반 여부를 좌우하는 복잡한 '기준'이 구체적으로 어떻게 적용되는가이다.

 

먼저 무죄를 선고받은 4대강 반대 활동가들의 경우, 2심 법원은 ① 4대강 사업에 대한 찬반에 관해 주요 정당이 모두 공식 입장을 밝힌 것은 아니었고, 피고인들이 선거구인 서울이 4대강 사업과 직접 관련 있는 지역도 아니라는 점 등을 종합해 피고인들의 '4대강 사업 반대활동' 자체를 선거운동으로는 보기 어렵다고 하였다. 또한 ② 피고인들이 소속된 환경단체가 지방선거 이전인 '4대강 사업' 초기부터 집회 및 토론회, 거리캠페인 및 서명운동, 현장조사 등 반대활동을 지속적으로 벌여왔고, 이 사건 후에도 관련 사진전을 개최하는 등 활동을 유지하였으며, 지방선거 무렵 피고인들의 활동이 활발해진 것도 '4대강 사업'의 본격적 진행에 따라 반대운동도 강화된 데 기인한 측면이 강해 반드시 지방선거를 겨낭했다고 볼 수 없다고 하였다. 나아가 ③ 피고인들이 게시 또는 배부한 사진, 인쇄물, 현수막 등에 특정 정당 또는 후보자를 언급하거나 유추할 수 있는 표현을 사용하지 않았다는 점 등을 들어 이들에게 무죄를 선고했다. 그리고 대법원은 이와 같은 2심 법원의 판단이 정당하다고 보았다.

 

한편, 친환경무상급식연대 대표자의 경우, 보다 다양한 일시, 장소에서의 활동에 관해 개별적으로 유무죄 판단이 이루어졌는데, '종전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 행위'는 선거관련성을 인정할 수 없다는 점에서 무죄로 보았다. 

반면 대법원은 무상급식 정책에 찬성·반대하는 '특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급'하면서 이를 지지·비판한 행위에 대하여는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단하였다.

 

이와 같은 두 판결의 결론을 단순화하면 대법원이 말하는 복잡한 '기준'은 결국 활동가들이 정책에 대한 찬반과 함께 정책에 대한 '특정 정당 및 출마 예상 후보자'의 이름을 언급하며, 비판했는지 여부였다고 할 수 있다. 

 

후보나 정당을 말하지 않고, '정책'선거가 가능한가

 

선거에서 시민들이 선거법에 위반될 가능성을 차단하기 위해 지켜야 할 원칙은 간략히 이렇게 정리된다. 

'정책에 대해서는 얼마든지 찬반 의견을 말해도 좋다. 그러나 정책과 관련해 후보자나 정당을 거론하지 말라!'

선거에서 정책 논쟁이 활발해야 하는 이유는, 무엇보다 그 정책에 대한 찬반으로 후보자와 정당을 선택할 수 있는 정보를 제공하는 데 있다. 그런데 정책은 말하되, 관련된 후보나 정당은 말하지 말라니. 이런 방식이라면 이른바 '정책'선거는 불가능하거나 공허한 미사여구에 불과하다. 물론 선거가 가까워질수록 정책과 선거의 연계를 차단할 수밖에 없는 근본 원인이 여타 민주주의 국가에서 유사 형태를 찾기 힘든 현행 규제중심적 선거법에 있음은 분명하다. 

 

무고한 시민들을 선거 범죄자로 만드는 선거법을 바꾸는 것이 시급하다는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 하지만 그 전이라도 법원이 시민들의 정치적 자유를 한 단계 더 보호할 수 있는 전향적인 해석을 내놓는 건 어떠했을까.

 

아마도 두 달이 지나면 우리는 또 다시 선거를 치르게 될 것이다. 국정농단, 사드, 위안부, 남북관계, 기본소득 등등. 수많은 선거쟁점들이 우리 앞에 놓여 있다. 그런데 정작 선거에서 우리는 정당과 후보자에게 이런 정책을 원하고, 그 정책을 추진하는 자를 지지하겠다고 자유롭게 소리칠 수 있을까? 광장에 나온 시민들의 다양한 목소리가 더 크게 울릴 수 있는 진정한 '정책 선거'가 가능해 질 때가 오기를 기대해본다.

 

드디어 대통령 선거가 내일로 다가왔습니다. 촛불이 만들어낸 대선이었는데, 과연 촛불을 든 시민들의 정치적 표현의 자유는 이번 선거기간 충분히 보장되었다고 볼 수 있을까요. 새로운 대통령을 선출한 이후에도 유권자의 정치적 자유를 제약하는 선거법에 대한 시민들의 관심과 개정요구의 목소리는 계속되어야 할 것 같습니다. 
 

그리고 선거가 끝나면 보통 선거법 위반으로 인한 형사재판과 헌법소원이 뒤이어 제기됩니다. 선거법의 해석, 적용과 위헌성 판단은 선거법 그 자체 못지 않게 중요합니다. 우리 법원과 헌법재판소가 과연 이전에 국민들의 선거권과 정치적 표현의 자유를 보장하는 결정을 내려왔을까요? <선거와 정치적 자유>를 주제로 한 판결비평칼럼을 통해 확인해봅니다. 
 
<선거법 특집 ①> 군대 가고 공무원도 하는 18세, 투표는 왜 안 되지?
<선거법 특집 ②> 후보와 정당을 말하지 않고 '정책'선거가 가능할까 
<선거법 특집 ③> 언론인과 사회복무요원은 국민이 아닌가
<선거법 특집 ④> 온라인 선거운동 규제의 전환점, 한정위헌결정
<선거법 특집 ⑤> 후보자 검증의 한계는 어디까지인가

 

후보자 검증의 한계는 어디까지인가

[광장에 나온 판결] 전주지방법원법 2013고합96판결[판사 은택(재판장), 강동훈, 윤양지], 광주고등법원(전주) 2013노237 판결[판사 임상기(재판장), 김세용, 이수환]

류제성 변호사(법무법인 진심)

 

1. 들어가며

 

선거에서 후보자의 공직적격성을 검증하기 위해서는 후보자의 자질, 도덕성 등에 대하여 의혹을 제기하고 그에 대한 해명을 요구하는 것이 어느 정도 불가피하다. 그런데 후보자에 대한 의혹제기는 공직선거법상 낙선을 목적으로 후보자에 대한 “허위사실을 공표”하는 행위를 금지하는 허위사실공표죄나 당선 또는 낙선을 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 “비방”하는 행위를 금지하는 후보자비방죄로 처벌될 수 있다(공직선거법 제250조 제2항, 제251조). 

이 두 규정, 즉 허위사실공표죄와 후보자비방죄에 대한 중요한 판결로 시인이자 대학교수인 안도현에 대한 판결을 살펴보자. 

 

2. 박근혜 후보에 대한 의혹 제기가 무죄를 받기까지

 

안 시인은 2011. 10. 30.경 방송된 ‘MBC 시사매거진 2580’ 프로그램에서 ‘문화재청 관리기록상 청와대가 소유자로 되어 있는 안중근의사의 유묵이 현재 청와대에 있지 않고 소재를 알 수 없다’는 내용의 방송을 보고 관련 자료를 수집하고 연구한 결과, 박근혜 18대 대선 후보가 박정희 전 대통령 사후 청와대를 나오면서 당시 청와대에 있던 유묵을 가지고 나와 소장하여 왔던 것으로 생각하게 되었다. 그래서 안 시인은 ‘박 후보가 직접 유묵의 행방에 관하여 책임 있게 해명하여야 하고 그렇지 않으면 박 후보가 도둑으로 오인될 수 있다’는 취지의 글을 자신의 트위터에 여러 차례 게시하였다. 

 

검사는 안 시인이 ‘박 후보가 안중근 이사의 유묵을 훔쳐서 소장하고 있거나 유묵 도난에 관여하였다’는 허위사실을 공표함과 동시에 후보자를 비방하였다는 이유로 안 시인을 기소하였다. 

 

국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원은 전원일치로 허위사실공표죄와 후보자비방죄 모두 무죄로 평결했지만, 법원은 ‘허위사실공표죄에 대해서는 무죄, 후보자비방죄는 유죄라고 판단하면서 형의 선고를 유예하였다. 후보자비방죄에 대해서는 배심원 평결과 달리 유죄라고 판단하면서도 선고를 유예한 이유로 ⅰ) 대선 후보 자격 검증이라는 공익목적은 명목상 동기에 불과하고 낙선시킬 목적으로 박 후보를 비방한 것이어서 표현의 자유의 한계를 일탈하여 위법하다. ⅱ) 이 사건은 법리적 쟁점이 많아 법률전문가가 아닌 배심원들이 판단하기 어렵고, 사안의 성격상 정치적 입장, 지역의 법감정, 정서에 따라 좌우될 수 있어 배심원 평결이 법관의 법적 평가를 기속할 수 없다, ⅲ) 따라서 배심원 평결은 양형에 한해서만 사실상 기속력을 가지므로 절충적으로 형의 선고를 유예한다고 밝혔다.

 

이와 달리 항소심은 허위사실공표죄에 대해서는 1심 법원과 마찬가지로 무죄라고 판단하였고, 후보자비방죄에 대해서는 해당 표현이 ‘비방’에는 해당하나 피고인으로서는 진실로 믿을만한 상당한 이유가 있었다는 점과 피고인의 의혹제기가 박 후보의 공무담임 적격성을 검증하기 위한 공익적 목적이 있었다는 점 등을 이유로 무죄라고 판단하였다. 다시 검사가 상고하였으나 대법원의 상고기각으로 무죄가 확정되었다.

 

해당 사건에서의 쟁점은 여러 가지이나 글의 성격과 지면의 제약상 아래에서는 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에 위헌성은 없는지, 합헌이라고 하더라도 해석·적용상 주의해야 할 점은 무엇인지 및 그러한 기준에 의할 때 1심 및 항소심 판결을 어떻게 평가할 수 있는지에 관해 주로 살펴보고자 한다. 

 

3. 허위사실공표죄의 위헌성 및 적용상 한계 

 

허위사실공표죄는 선거와 관련하여 후보자에 대한 검증의 목적으로 의혹을 제기하는 행위를 규제하므로 정치적 표현의 자유 및 유권자의 알 권리를 직접적으로 제약한다. 그런데 허위사실에 대해서는 헌법적 보호의 필요성이 없는 것 아닌가라고 생각할 수도 있다. 그러나 허위사실과 진실인 사실은 서로 혼재되어 있는 경우가 많아 그 구별이 언제나 간단한 것은 아니며 역사상 허위라고 여겨진 사실이 사후에 진실로 밝혀지거나 그 반대인 경우도 많이 있다. 그리고 제기된 의혹이 진실인지 여부를 확인할 수 있는 수단이 제한된 일반 유권자에게 언제나 진실만을 말하라고 요구하는 것은 사실상 후보자에 대한 검증을 차단하는 위축효과를 초래한다. 우리 헌재도 허위사실이라는 이유만으로 표현의 자유의 보호대상에서 제외되는 것은 아니라고 보고 있다.

 

비교법적으로 보더라도 허위사실공표를 형사처벌하는 민주주의 국가는 한국이 유일하다. 미국의 경우에는 공인에 대하여 “실제적 악의”(actual malice), 즉 그것이 허위 사실임을 알면서(knowingly), 또는 중요한 사실에 대한 비상식적인 무시(reckless disregard of material facts) 속에서 허위의 진술을 한 경우를 제외하고는 헌법상 표현의 자유의 보호를 받는다는 판례가 확립되어 있다. 더 나아가 선거에서 설령 허위진술이 나온다고 하더라도 정부와 법원이 나서서 이를 규제하는 것은 민주주의의 근간을 흔들 수 있으며 선거와 정치적 자유를 근본적으로 제약할 수 있으므로 그에 대한 규제는 매우 신중하고 엄격하여야 한다는 입장을 정립해 가고 있다. 

 

반면 우리 공직선거법상 허위사실공표죄는 단순히 “당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표”하는 것을 처벌하고 있는바 법조문의 표현 자체가 매우 모호하고 지나치게 광범위하여 위헌의 소지가 매우 크다. 따라서 매우 엄격하고 제한적인 해석이 필요하다. 대법원은 후보자에게 위법이나 부도덕함을 위심케 하는 사정이 있는 경우 그에 관한 공적 판단이 있기 전이라도 의혹제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다고 보고 있다. 

 

그런데 대법원은 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자가 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 소명자료를 제시하지 못하면 책임을 져야 하고, 소명자료에 의하여 제기한 의혹이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 처벌할 수 없다고 보고 있다.

 

대법원의 입장에 따르면 유죄의 입증책임을 검사가 진다는 형사법의 대원칙이 무너져 버리는 결과가 초래될 수 있는 것이다. 따라서 허위성에 대한 피고인의 소명부담은 검사의 입증책임보다 그 양과 질에 있어서 반드시 가벼워야 한다. 피고인이 소명자료를 제출하지 못하거나 제출한 자료가 구체성이 없는 막연한 내용에 불과한 경우에만 소명의무를 다 하지 못한 것으로 보아야 할 것이다. 또한 허위사실임을 알면서 의도적으로 유권자를 기망하여 선거에 영향을 미칠 수 있는 중대한 내용을 공표한 경우에만 처벌하는 것으로 좁게 해석할 필요가 있다.

 

1심은 ‘박근혜후보가 안중근의사의 유묵 도난에 관여하였다거나 도난된 유묵을 소장하였다’는 사실은 진위불명의 사실로서 의혹을 제기하는 피고인이 해당 사실이 진실하다는 점을 소명하여야 하는데 피고인이 이를 소명하지 못하였으므로 허위사실에 해당한다고 보았다. 그러나 허위에 대한 인식이 없어 결과적으로는 무죄라고 판단하였다. 의혹을 제기하는 자의 의혹사실의 존재에 대한 소명의 부담을 검사의 유죄입증책임과 동일한 수준으로 본 것이다. 반면 항소심은 의혹을 제기하는 자가 그 의혹사실의 존재에 대한 소명책임을 진다는 대법원 판례를 따르면서도 피고인이 의혹을 제기하게 된 경위와 동기, 피고인의 소명 및 검사의 수사결과를 종합적으로 고려하여 허위성이 입증되지 않아 무죄라고 하였다. 무죄라는 결론에 있어서는 차이가 없지만 1심은 검사의 입증책임이라는 형사법의 대원칙을 무시하고 피고인에게 과도한 소명부담을 지운 반면 항소심은 그 오류를 시정한 것이다.  

 

4. 후보자비방죄의 위헌성 및 적용상 한계

 

후보자비방죄는 진실한 사실을 적시하여 후보자 등을 비방하는 행위를 처벌하고 있다. 그런데 진실한 사실을 적시하는 행위에 대해 처벌하는 외국의 입법례는 찾아보기 어렵다. 대법원은 ‘비방’에 대하여 정당한 이유없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다고 하지만, 그렇게 해석하더라도 ‘비방’의 의미가 모호하기는 마찬가지다. 정치적 의사표현이나 비판행위와 어떻게 구별되는지 판단하기 어렵고 이로 인해 후보자의 정책에 대한 평가나 의혹제기, 진실로 밝혀진 것들에 대한 공표조차 봉쇄당할 우려가 있다. 따라서 후보자비방죄에 대해서도 엄격하고도 제한적인 해석과 적용이 요구된다. 

 

특히 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’는 단서를 적극적으로 적용할 필요가 있다. 대법원은 ⅰ) 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, ⅱ) 그 내용이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고, ⅲ)행위자가 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기에서 이를 실행에 옮길 경우 처벌할 수 없다고 한다. 그리고 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 처벌할 수 없다고 보고 있다.

 

그런데 1심은 배심원의 전원일치 무죄평결과 정반대의 결론을 내리면서 피고인이 제기한 의혹이 진실인지, 진실이 아니라 하더라도 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았고, 별다른 논증 없이 피고인이 주장하는 대통령 후보 자격 검증이라는 공익목적은 명목상 동기에 불과하다고 단정하였다. 그러면서 배심원이 법리적 사안에 대한 판단을 잘 하지 못할 것이라거나 편향된 판단을 할 것이라는 법관의 편견을 드러내고 있다. 시민의 건전한 상식과 토론에 기초하여 유무죄를 판단하자는 국민참여재판의 입법취지를 정면으로 부인하고 있는 것이다.  

 

5. 결론

 

후보자에 대한 의혹제기와 비판을 봉쇄하는 것은 정치적 표현의 자유와 알 권리를 침해하고, 후보자의 공직적격에 대한 검증을 방해하여 자격없는 대표자가 선출되는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 허위사실공표죄와 후보자비방죄는 폐지 내지 개정하여야 하고 존속할 경우 항소심처럼 엄격하고도 제한적인 해석이 필요하다고 하겠다. 

 

참고문헌

김경호, ‘후보자 검증을 위한 의혹제기와 후보자비방죄의 위법성조각 판단 기준에 관한 연구 : 대법원 판결을 중심으로’, 언론과학연구 제13권3호, 2013.
백태웅, ‘공직선거법상 허위사실 공표와 미필적 고의의 법리’, 법과사회 49호, 2015.
조국, ‘일부 허위가 포함된 공적 인물 비판의 법적 책임 – 공직선거법상 허위사실공표죄 판례 비판을 중심으로 -, 서울대학교법학 제53권 제3호, 2012.
홍승희, ‘국민참여재판법 개정안의 개선방안 - 배심원 평결의 기속력을 중심으로 -’, 형사정책연구 제25권 제3호, 2014. 

 

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 
 
그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 ‘판결’에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, ‘양승태 대법원’의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 
 
이번 칼럼을 시작으로 총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원장 시리즈> 를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

제2화에서는 제주해군기지 설치처분을 다룬 대법원 전원합의체 판결에 대해 김필성 변호사의 칼럼을 통해 살펴봅니다.  
 

 

① 교사의 시국선언과 정치기본권_곽노현

② 제주해군기지 사건과 환경민주주의_김필성

 

 

[광장에 나온 판결] 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체

[대법원장 양승태(재판장) 대법관 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영]

제주해군기지 사건과 환경민주주의

 

 

 

김필성(변호사, 법무법인 양재)

 

1. 제주해군기지 사건

 

제주해군기지 사건은 지금도 논쟁이 끝나지 않은, 최근 우리 사회의 가장 뜨거운 논란거리이다. 그러나 이 사건에 대한 여러 다양한 주장들이 존재함에도, 과연 이 사건의 본질적인 문제점에 무엇인지에 대한 사회적 논의는 충분히 이루어졌다고 보기는 어렵다.

 

특히 이 사건은, 노무현 정권이 제주해군기지 설치 결정을 강행했고, 그 뒤를 이은 이명박 정권이 그 공사를 강행하면서 항의하는 국민들에 대해 무차별적인 처벌을 강행했다는 독특한 특징을 갖고 있다. 서로 상반된 성격을 갖고 있다고 볼 수 있는 정권들이 이 문제에 대해서는 동일한 태도를 보인 것이다.

따라서 노무현 정권의 연장이라고 볼 수 있는 현 정권이 집권한 상황에서, 이 사건에 대해 전반적으로 되돌아보는 것은 상당한 의미가 있을 것이다.

 

2. 사건의 특징

 

이 사건의 주요 쟁점은 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 해군기지 설치처분 시점을 언제로 볼 것인지, 그리고 또 하나는 해군기지 설치처분 자체에 하자가 있는지 여부이다.

이 중 첫째 쟁점은 환경영향평가의 완료 시점과 관련된 문제로, 법학적으로는 상당히 중요한 주제라 볼 수 있으나, 실제 소송과정에서 더 중요하게 다뤄진 문제는 둘째 쟁점이었다. 제주해군기지 설치처분은 두 차례에 걸쳐 이루어졌고, 해군기지의 설치는 두 번째 처분에 근거하여 진행되었는데, 첫째 쟁점은 최초 처분과 관련된 쟁점이었므로, 치열하게 다툴 실익이 크지 않았기 때문이다.

 

한편 둘째 쟁점, 즉 설치처분 자체의 문제점에 대해서는 잘 알려진 것처럼 우리 사회 내에서 여러 다양한 주장이 제기되었다. 특히 시민사회 단체 등에서는 환경 보호, 반전 평화, 자주 국방 등의 주제와 관련된 주장들이 다양하게 제출되었다. 그러나 실제 재판과정에서 다퉈진 쟁점은 법정 외의 주장들과는 조금 달랐다. 주로 절차적 하자가 다퉈졌기 때문이다.

 

두 번의 처분 모두에 공통된 것이기는 하지만, 특히 실제 제주해군기지 설치의 근거가 된 두 번째 처분과 관련된 절차적 하자는 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다. 하나는 강정마을 내부에서 제주해군기지 설치에 동의하는 결의과정에서 있었던 절차적 하자 문제, 또 하나는 제주도 의회 결의의 절차적 하자 문제이다.

 

이 두 가지 절차적 하자 중 강정마을 내부의 결의 과정에서 있었던 절차적 하자 문제는 제주해군기지 사건에 관심이 있는 사람들은 대부분 알고 있을 것이라 생각한다. 그러나 제주도 의회 결의의 하자 부분은 재판의 전 과정에서 가장 치열하게 다투어진 매우 중대한 쟁점임에도 잘 알려져 있지 않은 듯하다.

 

제주특별자치도는 제주특별자치도에만 적용되는 특별한 법령이 있다. “제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법”(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 및 그 관련 법령이 그것이다. 그런데 이 법령에는 제주도의 자연환경을 보호하기 위해, 제주도 내 지역 중 특별히 보호가치가 있는 구역을 “보전지역”으로 지정하여, 이 보전지역 내에서는 특정한 행위를 할 수 없도록 금지하는 규정들이 존재한다.

이 보전지역은 크게 상대보전지역과 절대보전지역으로 나눌 수 있고, 절대보전지역은 다시 3가지 기준에 따라 등급을 부여하는 방식으로 세분한 후, 각 등급에 따라 금지하는 행위들을 지정하는 방식으로 환경을 보호하고 있다.

 

그런데 강정마을의 경우, 절대보전지역의 3가지 기준 모두 1등급에 해당할 정도로 청정한 환경을 갖고 있었다. 따라서 당연히 1등급 절대보전지역으로 지정되어 있었는데, 문제는 해군기지 설치가 1등급 절대보전지역에서는 금지행위로 명시되어 있다는 것이다. 그러므로 강정마을에 대한 해군기지 설치처분이 적법하기 위해서는 강정마을에 대한 1등급 절대보전지역 지정을 먼저 해제해야 하는데, 1등급 절대보전지역 해제를 위해서는 제주도지사가 제주도의회의 동의를 얻어야 했다.

 

그러나 강정마을의 1등급 절대보전지역 해제를 위한 제주도의회의 의결에는 심각한 하자가 있었다.

 

제주도의회에 이 안건이 상정될 무렵에는 이미 제주해군기지 설치에 대한 논란이 뜨거운 상황이었기 때문에, 제주도 의회 내에서도 이를 격렬히 반대하는 의원들이 많았다. 그래서 당시 제주도의회 의장은 이 안건을 본의회에 상정하는 것 자체를 거부했는데, 당시 제주도의회 부의장직을 맡고 있던 아무개 의원이 몇몇 의원들의 지원을 업고 이 안건을 독단적으로 상정한 후 날치기로 통과를 시켰던 것이다.

 

그런데 문제는 이러한 날치기 통과과정이 제주도의회의 공식 의사록에 속기록을 그대로 옮겨놓은 수준으로 그대로 기재되어 있다는 것이었다. 이 의사록에 기재된 내용에 따르면, 당시 표결에 출석한 의원들의 숫자조차 제대로 확인되지 않은 채 표결이 강행되었으며, 실제 찬성한 의원들의 숫자도 확인하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 결국 공문서인 제주도의회의 공식 의사록으로, 당시 표결에 심각한 하자가 있었다는 사실이 그대로 입증된 것이다.

 

필자는 이러한 사실을 1심 소송이 마무리될 무렵 알게 되었다. 그래서 2심에서는 이 부분에 대해 치열하게 다투었고, 국방부는 변론 과정에서 공문서로 입증된 제주도 의회의 날치기 사실에 대해 별다른 반론을 제기하지 못했다.

 

그러나 2심 법원은 2심에서 가장 치열하게 다투어졌던 이 부분 쟁점에 대해 다음과 같이 일축해버린 채 원고의 청구를 기각하였다.

 

갑 제19, 20호증의 각 기재만으로는 이 사건 절대보전지역 변경을 위한 제주도의회의 2009. 12. 17.자 동의안 의결 절차에 원고 주장과 같은 안건심의규정위반·표결방법위배·일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제주도지사가 제주도의회의 위 의결에 터잡아 한 이 사건 고시에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정하기 어려워 이 사건 고시가 무효라고 할 수 없다.

 

한편 대법원은 아예 이 부분에 대해 구체적인 언급조차 하지 않고, 다음과 같이 추상적으로만 설시하여 국방부의 손을 들어줬다.

 

절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사의 재량행위라고 판단한 후, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 강정마을 내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이므로 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 적법한 처분으로 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 절대보전지역의 지정 및 변경행위의 성격, 주민의견 청취절차의 필요성 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

 

3. 환경과 민주주의

 

행정소송에서 절차적 하자를 중점적으로 다투는 것은 일종의 소송 기법이라고 볼 수 있다. 대부분의 행정행위는 행정청에게 어떤 방식으로든 재량권이 인정되는 경우가 많기 때문에, 행정청의 행위가 재량권을 벗어난 위법한 행위라고 인정받기는 쉽지 않지만, 법적 절차는 행정청에게 재량이 인정되는 경우가 거의 없으므로, 위법성을 입증하는 것이 비교적 쉽기 때문이다.

 

그러나 제주해군기지 사건 소송에서 절차적 문제가 주된 쟁점이었던 이유는 단순한 소송 기법상 문제 때문만은 아니었다.

 

앞서 언급한 것처럼, 제주해군기지 설치에 반대하는 사람들이 주장한 가치는 환경보호, 반전 등이었다. 이러한 가치들이 중요하다는 것은 분명하다. 그러나 안보 등의 가치도 그러한 가치들만큼이나 중요하고, 경우에 따라서는 환경, 반전등의 가치들보다 안보라는 가치가 우선될 수도 있다는 것에 대해서는 설사 제주해군기지 설치를 반대하는 사람들도 부인하지는 않을 것이라 생각한다. 따라서 중요한 것은, 각 사안마다 이렇게 서로 경쟁하는 가치들 중 어떤 가치가 우선해야 하는지, 사회 내에서 충분히 논의되는 것이다.

 

예를 들어 제주해군기치 설치 여부가 문제라면, 제주해군기지를 설치하려는 쪽에서는 왜 제주도에 해군기지를 설치해야 하는지, 제주도에 설치한다면 왜 제주도 내에서도 가장 청정한 강정마을에 해군기지를 설치해야 하는지에 대해 국민들에게 충분히 설명을 하고 이에 대한 피드백을 경청해야 하고, 이를 반대하는 쪽에서는 왜 국방부가 제주 강정마을에 제주해군기지를 설치해서는 안 되는지에 대해 충분히 반박을 할 수 있어야 한다. 그리고 이러한 논쟁들이 공정하고 신중하게 이루어지고, 그 결과 사회 전체가 합의점을 찾는 방식으로 문제가 해결되어야 한다. 결국 민주주의의 원리가 문제해결 절차에서 관철되어야 하는 것이다.

 

그러나 제주해군기지 설치 과정에서, 이러한 민주주의 원리가 지켜지는 모습은 전혀 찾아볼 수 없었다. 정부는 해군기지 설치의 필요성에 대해 국민에게 제대로 설명을 한 일이 없으며, 오히려 강정마을에 설치를 결정하고 이를 강행하는 과정에서 과거 군사정권과 다를 바 없는 모습만 보여주었다.

 

필자는 이 부분이 제주해군기지 설치 처분의 가장 중요한 문제점이라고 판단하였고, 이러한 문제점들이 극적으로 드러난 지점이 제주도 의회의 날치기 사건이라고 생각하였다. 그래서 이 부분을 소송의 가장 중요한 쟁점으로 설정하고 재판을 진행한 것이다.

 

그러나 법원은 이 부분에 대한 원고의 주장을 일축함으로써, 이 부분에 대한 판단 자체를 거부하였다. 이러한 판결에 대해, 필자는 결국 법원이 법치주의와 민주주의의 마지막 보루로서의 책임을 방기하고 만 것이라고 생각한다.

 

4. 결론

 

지금까지 살펴본 것처럼, 제주해군기지 설치 처분은 행정청이 민주주의의 절차적 정당성 문제를 무시하고 강행한 것으로, 참여정부 역시 민주주의에 대해 많은 부분에서 기존의 군사정권과 크게 다르지 않았다는 것을 보여주는 한 예라고 할 수 있다. 이런 측면에서, 참여정부 이후 다시 정권을 잡은 군사정권의 계승자들이 적어도 제주해군기지 설치와 관련해서는 참여정부와 다르지 않은 모습을 보여준 것은 어쩌면 당연한 일이라 하겠다.

 

그러나 필자가 가장 아쉽게 여기는 부분은, 이 사건에서 사법부가 민주주의 국가에서 사법부에게 요구되는 역할을 제대로 하지 못했다는 점이다. 사법부는 헌법 체계 내에서 법치와 민주주의를 수호하는 마지막 보루여야 함에도, 제주해군기지 사건에서 행정부의 결정에 대해 판단을 주저하는 소극적인 모습을 보임으로써, 결국 과거 군사정권의 사법부 수준에서 전혀 발전하지 못했다는 사실을 자인하고 말았다.

 

이런 측면에서 본다면, 제주해군기지 사건이야말로 지난 대법원장이 이끌었던 사법부의 특성을 가장 단적으로 보여주는 대표적인 예 중 하나라고 볼 수 있을 것이다.

 

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 
그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 '판결'에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, '양승태 대법원'의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 
총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원 시리즈>를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

제3화는 과거사 사건에 대한 국가배상책임의 범위를 제한한 대법원 판결에 대해 이상희 변호사의 칼럼을 통해 알아봅니다.

 [이전 칼럼 바로가기]

 ① 교사의 시국선언과 정치기본권 (곽노현)
 ② 제주해군기지사건과 환경민주주의 (김필성)

 

[광장에 나온 판결]대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결[대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영]

 

'시효'의 장벽 뒤에 은폐되는 국가책임

 

이상희 변호사(법무법인 지향, 참여연대 공익제보지원센터 부소장)

 

1. 재판을 통한 과거청산의 의미

 

2000년대 한국사회의 화두는 과거청산이었다. 국가폭력의 진상을 드러내고 피해자를 구제하며 재발방지를 위한 절차를 마련하는 것이 민주화 과정의 하나로 인식되었다. 특히 재판을 통한 과거청산이 중요한 의미를 가졌는데, 이는 사법부가 과거 권위주의 시대에 위법, 부당한 공권력에 제대로 대응하지 못하고, 오히려 공권력의 조작, 은폐에 대한 진실규명을 방해하거나 가담했기 때문이다.

 

과거사 사건은 '① 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 발생한 사망, 상해, 실종, 그 밖에 중대한 인권침해 사건과 조작 의혹 사건, ② 공권력의 조작 또는 은폐와 진실규명 방해'라는 2가지 특징을 가지고 있다. 그러다 보니, 재심요건이나 소멸시효의 높은 장벽에 가로막힐 경우에 개별 판결을 통한 과거청산은 처음부터 불가능하다고 보아야 한다. 참고로, 국가를 상대로 책임(손해배상)을 묻기 위해서는 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 사건이 발생한 날로부터 5년 이내에 제기해야 한다.

 

유엔총회가 채택한 '국제인권법의 중대한 인권침해와 국제인도주의법의 중대한 위반행위 피해자를 위한 구제 및 배상을 위한 기본 원칙과 지침'에서도 ① 중대한 인권침해에 대한 민사적 손해배상청구에는 시효가 적용되지 않고, ② 정부가 중대한 인권침해의 진실을 은폐한 경우에는 실질적으로 중요한 새로운 사실이 드러나거나 정부가 그 사실을 공식으로 인정한 때로부터 시효가 진행된다는 중요한 원칙을 천명하였다.

 

2. 국가의 책임을 인정한 사법부 

 

1) 하급심의 태도 

 

법원은 2003년 수지 김 사건 판결에서 공권력의 중대한 인권침해에 대하여 국가의 손해배상책임을 인정하였다. 1987년 한국 여성 수지 김이 살해되자 국가안전기획부가 사건의 진상을 은폐하고 오히려 수지 김을 북한의 공작원으로 조작하였다. 

 

뒤늦게 진실이 규명되어 유족들이 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 법원은 국가가 이 사건의 진실을 은폐, 조작하다가 이제 와서 진실을 알지 못했던 유족들에게 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙상 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없다고 보았다. 

 

그 후 법원은 최종길 교수 사건 등에서 소멸시효 주장을 인정하지 않고 국가의 책임을 인정하는 판결을 하였다. 법원은 형사재심 사건에서 무죄를 선고받은 피해자들이 판결 확정일로부터 3년 이내에 소송을 제기하면 국가의 책임을 인정하였다.

 

2) 대법원의 과거청산 

 

대법원은 2010년 12월 16일 긴급조치 제1호에 대하여 위헌, 무효를 선언한 것을 시작으로, 2011년 1월 20일 조봉암 형사재심 사건에서 무죄를 선고했고, 2011년 6월 30일에는 울산보도연맹 사건에서 사법역사상 처음으로 민간인 학살에 대한 국가의 책임을 인정하였다. 

 

대법원은 울산보도연맹 사건에서, ① 국민의 생명을 보호할 의무가 있는 국가가 국민의 생명을 박탈하여 채권자 보호의 필요성이 크고, ② 지금까지 국가가 진실을 은폐하여 객관적 장애사유가 있었는데, 뒤늦게 과거사정리위원회의 결정을 통해 진실을 알게 된 유족들에게 소멸시효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 하면서 국가의 책임을 인정하였다.

 

3. 재판을 통한 과거청산에 제동을 건 대법원 판결 

 

1) 대법원이 2011년 1월 13일 처음으로 과거사정리위원회에서 진실규명결정이 내려진 재심 무죄 피해자들의 국가배상청구 사건을 판결했는데, 이 판결은 그 당시 잇따른 과거사 사건의 기준을 제시할 것이라는 점에서 주목을 받았다. 그런데 대법원은 '과잉배상'의 문제를 제기하면서 이자 기산점을 기존의 법리와 다르게 사실심 변론종결일로 변경하는 판결을 하였다. 이 판결은 과거사 사건에 대해 '장기간의 세월', '통화가치의 상당한 변동'이라는 불명확한 개념을 동원하여 굳이 기존 법리까지 무시해가면서 손해의 범위를 축소했다는 비판을 받고 있다.

 

2) 그런데 더 나아가 대법원은 2013년 5월 16일 진도군 민간인 희생사건에서 국가의 법적 책임을 상당히 제한하는 소멸시효 법리를 만들어 적용함으로써, 과거사 청산을 통한 민주화에 역행하는 판결을 선고하였다.

 

진도군 민간인 희생사건에서 대법원은 국가가 사건을 조작 또는 자료를 은폐했거나, 전쟁과 같은 국가위난의 시기에 국가권력이 폭력을 비호하거나 묵인하여 소송을 제기할 수 없었다 하더라도 이러한 사정이 소멸시효에 영향을 주지 않는다고 판결하였다. 즉, 어떤 일이 있어도 그 당시에 무조건 소송을 제기했어야 한다는 것이다. 

 

다만, 국가가 과거사정리위원회를 설립하여 진실규명을 한 사건에 대해서는 국가가 책임을 지겠다는 의사표시를 한 것이니 과거사정리위원회가 결정한 사건에 대해서만 시효를 문제삼지 않고 국가책임을 인정하겠다고 하였다. 그러나 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 6개월 이내에 소송을 제기해야 한다는 것이다. 그리고 형사재심에서 무죄를 받은 피해자도 무죄판결 확정일 또는 형사보상결정일로부터 6개월 이내에 소송을 제기해야지만 국가책임을 인정하겠다는 것이다.

 

그 전까지 하급심은 무죄판결을 받고 3년 이내에 소송을 제기하면 국가의 책임을 인정하였는데, 대법원이 자의적으로 그 기간을 6개월로 제한한 것이다. 그러다 보니 하급심 판결만 믿고 소송 준비로 6개월 이상의 시간을 보낸 피해자들은 자의적인 대법원 판결 때문에 국가의 책임도 묻지 못하게 되었다. 도대체 그 6개월이 왜 나왔는지 그 이유를 모른 채 말이다.

 

4. 결론

 

대법원은 2012년 이후 유독 과거사 사건에서만 자의적으로 권리구제의 기준을 변경하거나, 합리적인 설명도 없이 기존의 대법원 판결과 상반된 법리로 국가의 책임을 부인하는 판결을 내려왔다. 겸허하게 과거를 반성하고 진지하게 피해자의 인권에 귀를 기울이며 공권력의 위법행위에 대해 당당하게 책임을 묻는 사법부의 모습을 기대해 본다.

 

2017년 9월 퇴임을 앞둔 양승태 대법원장에 대해서는 여러 측면의 평가가 가능할 것입니다. 특히 법원 내 연구모임에 대한 외압이나 법관 블랙리스트 의혹은 양승태 대법원장 평가의 중요한 부분이 될 것입니다. 이를 계기로 대법원장의 제왕적 인사권한과 법원행정처에 대한 개혁 논의가 본격화되고 있기도 합니다. 

그러나 법관에 대한 가장 기본적인 평가는 바로 '판결'에 대한 평가여야 할 것입니다. 대법원의 역할은 법과 양심에 따른 올바른 판결을 통해 분쟁을 해결하고, 사회 구성원의 기본권과 민주주의를 지켜나가는 일입니다. 과연 양승태 대법원장은 판결로서 그러한 역할을 다하였는지, '양승태 대법원'의 주요 전원합의체 판결을 통해 평가해보고자 합니다. 

총 7회에 걸쳐 <판결비평칼럼-양승태 대법원 시리즈>를 연재합니다. 이를 바탕으로 양승태 대법원장 시절의 대법원을 평가하고, 향후 새롭게 임명될 대법원장의 요건과 이후 대법원의 역할에 대한 기대를 제시해보려 합니다. 

 

[이전 칼럼 바로가기]

 

 ① 교사의 시국선언과 정치기본권 (곽노현)
 ② 제주해군기지사건과 환경민주주의 (김필성)

 ③ 시효의 장벽 뒤에 은폐되는 국가책임 (이상희)

 ④ 정리해고 앞에서 한낱 '생산요소'에 불과한 노동자들(김태욱)

 

[광장에 나온 판결] ① 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결
② 2011다53683,53690 전원합의체 판결 ③ 2012다13637 전원합의체 판결 ④ 2012다1146,1153 전원합의체 판결[대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영] 

키코(KIKO) 사건 판결의 재조명

박선종(숭실대학교 법과대학 교수)

 

지난 6월 20일 국회 간담회를 통하여, ‘키코(Kiko: Knock in Knock out- 중소기업이 극히 제한된 기대이익을 대가로 무제한의 위험에 처하게 된 파생금융상품) 사건'의 피해기업들과 투자자들이 검찰의 재수사를 촉구하고 나서면서 사건의 실체가 재조명되고 있다. 한국기업회생지원협회에 따르면 초기 '키코 피해기업 공동대책위원회'에 가입한 기업은 1000개를 넘었고, 피해 규모는 최소 3조원 수준이며 도산과 상장폐지 등으로 소송에 참여하지 못한 기업까지 보태면 10조원 규모로 추산하고 있다. 피해규모도 크지만 피해 당사자가 한국 경제와 함께 견실하게 성장해온 수출 중소기업들이 대부분이라는 점에서 키코 사건은 우리 경제에 큰 상처를 입혔다. 

 

키코 사건의 본질

 

키코 사건의 본질에 대하여는 은행의 사기행각에서 비롯된 것이라는 기업 측의 입장과 기업의 투기에 기인한 것이라는 은행의 입장이 첨예하게 대립하였다. IMF 자료에 따르면, 키코와 유사한 형태의 파생상품에 기인한 거대손실 사례는 한국, 일본, 중국, 인도, 스리랑카, 말레이시아, 홍콩, 인도네시아 등 아시아지역 뿐만 아니라, 브라질, 멕시코 등 중남미 지역과 폴란드 등 유럽 지역에서도 발생하였다. 각국에서 사회적으로 문제가 된 주요 쟁점은 어김없이 은행의 '사기' 여부였다. 키코와 동일한 구조의 파생상품은 미국이나 이탈리아 등 선진국뿐만 아니라, 인도 같은 아시아 국가에서도 일찌감치 사기로 결론이 났다. 그런데 한국에서는 아직까지 검찰이 기소조차 제대로 못해본 상태에서 민사소송에서 사기가 아니라는 이례적인 판단이 내려진 것이다. 

우리 대법원은 2013년 9월 26일 4건의 키코 사건 전원합의체판결(세신정밀, 삼코, 수산중공업, 모나미)에서 키코 상품의 본질에 관하여 헤지(Hedge: 위험회피) 부적합성을 인정하지 않았을 뿐만 아니라, 사기 또는 착오로 인한 취소 등 기업 측이 주장한 무효 또는 취소 사유를 모두 인정하지 않았다. 따라서 사실상 대법원이 비교적 구체적으로 판단한 것은 적합성 원칙과 설명의무에 집중되었다. 

 

키코 사태의 본질은 ‘사기적 판매행위’ 인데, 우리 대법원이 이를 밝히지 못한 점은 진실 규명과 사법 정의 차원에서 재고의 여지가 있어 보인다. 은행에게만 일방적으로 유리한 투기 상품을 기업의 헤지 상품으로 호도하다 보니, 사기나 착오의 문제가 대법원에서는 깊게 다루어지지도 못하였다는 점 또한 상당히 아쉬운 부분이다. 

 

은행측이 사기라는 주장의 근거
 
키코 소송에서 은행은 키코 상품을 일종의 보험상품(헤지상품)으로 판매하였다고 주장하고, 기업도 환율변동에 대한 보험상품으로 알고 계약을 체결하였다고 주장하며, 각급 법원도 단 한건의 예외도 없이 보험상품이라고 인정하고 있다. 그렇다면 보험계약자인 기업이 거액의 손해를 입었다는 사실을 어떻게 설명할 수 있는가? 일반인의 상식으로 보험계약자가 보험계약으로 인하여 거액의 손해를 입는다는 것은 상상할 수 없는 일이다. 

기업 주장의 요점은 거액의 손실 자체가 키코상품은 보험상품이 아닌 투자상품이라는 것을 스스로 증명하는 것이며, 따라서 은행이 투자상품을 보험상품으로 가장하여 판매한 것은 ‘사기’라는 것이다.  키코 법정에서 한 재판관이 은행측에게 물었다. "카지노에서도 6:4 비율 정도의 승률은 지켜지고 있는데, 키코사태는 12:0으로 중소기업이 완전히 잃고 있는데 이 정도면 사기 아닌가요?"  이에 관한 대법원 민사판결의 입장은 키코가 ‘헤지상품’이라는 것이다.

 

대법원 판단의 근본적 오류
  
대법원 판단의 근본적 오류는 ‘헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적으로 가지고 있는 경우에는 특정 구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들과 함께 고려하여 선택할 수 있다. 그러므로 전체구간에서 위험회피가 되지 않는다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.’는 내용에서 발견된다. 여기서 대법원은 키코 상품이 가격변동의 일부구간에서라도 헤지기능이 있으므로 헤지상품으로 인정할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 이러한 판단은 수많은 기업이 위험을 회피하기 위해서 키코 계약을 체결했다가, 도리어 거대손실로 도산했다는 모순적인 사실을 외면하고 있는 것이다. 

가격변동위험은 일부구간에만 머무는 것이 아니라 가격변동의 전체구간에 걸쳐서 존재하는 것이기 때문에, 위험의 제거 내지 감소 여부는 전체구간을 대상으로 판단하여야 한다. 즉, 실제로 헤지의 효과는 가격변동위험의 일부구간에만 작용하는 것은 무의미하고, 전체 구간에서 작용하여야만 의미가 있는 것이다. 기실, 헤지하고자 하는 위험이 일부구간에만 존재하는 작은 위험이라면 굳이 보험을 가입해야할 이유가 있는가? 이러한 키코상품의 근본적인 문제에도 불구하고, 대법원은 일부구간에서 헤지가 가능하다는 이유를 들어 이를 ‘부분 헤지(partial hedge)’로 포섭하며, 헤지 거래로 판단하고 있어 상품의 본질을 호도하고 있다. 대법원의 판단 대로 키코가 부분 헤지 상품이었다면, 위험을 부분적으로 밖에 회피할 수 없는 한계가 있을지언정, 그 상품의 구입으로 인한 거대 손실이 발생할 까닭은 없다. 

 

감기보험과 암보험

 

대법원은, 키코가 발생가능성이 낮은 위험은 기업이 스스로 감수하고, 발생가능성이 높은 위험에 한정하여 헤지가 가능하도록 설계된 상품이라고 판단하고 있다. 위험의 헤지 여부 판단에 있어서는 발생가능성도 중요하지만, 위험의 크기가 중요한데, 대법원은 위험의 크기에 대하여는 침묵하고 있다. 즉, 발생가능성이 아무리 높더라도 위험의 크기가 작다면 헤지의 필요성이 없다고 할 수 있는 것이다. 예컨대, 감기는 발생가능성이 높지만 위험의 크기가 작기 때문에 감기보험을 별도로 가입하지 않는 것과 마찬가지이다. 대법원의 판단을 비유하자면, 키코계약에서 기업은 발생가능성이 높지만 작은 위험인 ‘감기의 위험’만 보험계약을 체결하기로 하고, 발생가능성이 낮지만 큰 위험인 ‘암의 위험’은 무보험으로 스스로 감수하기로 했다는 것이다. 

 

키코상품은 왜 더 이상 판매가 안 되는가?

 

 키코상품이 대법원의 판단대로 이색적이기는 하지만 정상적인 범위에 드는 헤지상품일까? 키코상품 자체는 아무 문제가 없는 것일까? 만약 문제가 없는 상품이라면 은행은 유사한 상품을 계속 기업들에게 판매할 수 있어야 하는데, 키코상품의 판매가 중단된 사실은 어떻게 이해해야 할까? 부분적으로는 키코를 통하여 환헤지를 하던 많은 수출기업들이 막대한 손실을 경험함으로써 얻은 학습효과로서, 키코와 유사한 구조의 상품이 환율헤지라는 목적에 적합하지 않은 경우가 발생하는 것을 직접 체득하였기 때문일 것으로 설명될 수 있을 것이다. 위험을 회피하기 위해서 보험계약을 체결했는데, 거대손실로 기업이 도산했다는 모순적인 사실을 외면하는 대법원의 판단을 평균적인 소박한 시민의 상식으로 공감할 수 있을까? 
 

요컨대, 키코 상품은 전체 구간을 통해 헤지가 가능하지 않은 상품으로서 본질적으로 헤지 상품이 될 수 없었다. 백번 양보하여 이 상품의 본질을 모르고 감기 보험인 줄 모르고 들었다가 대신 암의 위험을 감수하게 되면서, 결국 수많은 견실한 수출 중소기업들이 도산에 이르게 된 사실을 직시하여야 한다. 

피해 중소기업들에게 상품을 판매한 은행들로부터 적절한 손해배상의 길을 가로막아버린 대법원 판결의 오류가 지금이라도 바로잡히길 바라며, 나아가 검찰 조사를 통해 키코상품 판매에 있어서 은행의 사기성에 대한 재조사가 이루어져야 할 것이다.       

 

[광장에 나온 판결] 서울고등법원 2016. 5. 13. 선고 2014나1487, 2014나1494, 2014나1500(병합) 손해배상(기) [판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉]
 

쌍용차 정리해고 노동자들의 아픔, 이제는 ‘손잡고’ 가자

- 손해배상 사건에 대한 대법원의 합리적 판결을 기대하며

 

김제완(참여연대 사법감시센터 실행위원, 고려대 법학전문대학원 교수)

 

  해고가 노동자에게 미치는 영향이 얼마나 중대한지를 설명하기 위해 ‘해고는 살인이다’는 비유가 종종 사용된다. 그런데 쌍용차 정리해고 사건을 보면, 이 표현이 비유가 아님을 알게 된다. 2009년 시작되어 무려 2646명(당시 생산직 전체 인원의 약 45.5%) 노동자들의 일자리를 잃게 한 쌍용차 정리해고로 인하여, 지금까지 28명의 노동자와 가족이 그 과정에서 사망하거나 스스로 목숨을 끊었다. ‘해고는 살인’이라는 말은 단지 비유가 아니라 우리 사회의 어두운 현실임을 증명한 사건이다. 

  어느 사회 어느 기업이든 적절한 구조조정은 필요하다. 적절한 구조조정을 통하여 기업은 효율성을 높여 활력을 찾을 수 있고, 결과적으로 기업의 도산을 막아 노동자들에게 일자리를 유지시켜 준다. 그러나 한편으로는 대주주와 경영자들이 부당한 이익 추구를 위해 대규모 정리해고를 악용하는 상황도 배제할 수 없다. 긴박하지 않은 상황에서 정리해고를 하거나, 과도하게 정리해고를 하는 것을 우리 법에서 금지하고 있는 이유다. 그런데 쌍용차 정리해고의 경우, 과연 대규모 정리해고가 필요한 상황이었는지, 만일 그렇다 하더라도 일시에 그렇게 많은 사람을 해고할 만큼 긴박한 상황이었는지는 논란의 여지가 있다. 

 

  쌍용차는 IMF이후 어려움을 겪은 대표적인 기업인데, 2004년 중국의 자동차업체인 상하이기차에게 인수되었고, 5년간의 워크아웃 과정을 마치고 회생되었다. 그러나 그 후 중국 본사에로의 기술유출과 3천억원 투자약속 불이행 등 상하이기차 측의 이른바 ‘먹튀 의혹’이 문제되다가, 결국 상하이기차는 2009년에 한국 철수를 선언하며 대규모 정리해고를 단행했다. 그 규모가 상상을 초월한 것이었고, 그간 제기되던 ‘먹튀 의혹’이 현실화되는 것으로 보였기 때문에, 법적인 요건을 갖추었느냐가 문제되었다. 그 과정에 상하이기차 측이 제출한 회계자료에 의문이 제기되었는데, 특히 유형자산의 손상차손(구축물, 건물 등)을 과다 계상하여 자산가치를 반토막 내는 방법으로, 부채비율을 두 배 이상으로 인위적으로 증가시켰다는 문제점이 지적되었다. 결국 이와 같은 ‘먹튀 의혹’ 대규모 정리해고에 항의하며 노조는 이른바 ‘옥쇄 파업’에 돌입하였다. 이 파업에 대해 당시 이명박 정부는 강경한 입장을 취하여, 경찰은 헬기와 기중기까지 동원한 강제집압을 하였고(경찰청장 조현오), 경찰과 노동자가 다치는 등 피해가 발생한 가운데 파업은 진압되었다.   

  쌍용차 사건과 관련하여 제기된 민사소송은 크게 둘로 나눌 수 있다. 하나는 정리해고가 부당하다는 점을 다툰 해고무효확인 소송이다. 2014년 2월 7일 서울고등법원은 쌍용자동차 정리해고가 긴박한 경영상 필요성을 갖추지 못하였고 해고회피 노력을 다하지 않아 무효라고 선고하였다. 그러나 2014년 11월 13일 대법원에서 파기 환송되었고,¹⁾ 결국 해고노동자들 패소판결이 2016년 9월 28일 확정되었다.

  필자가 이 글에서 이야기하고자 하는 다른 한 민사사건은 아직 계속 중으로, 국가가 해고조합원들과 노조를 상대로 제기한 손해배상 사건이다. 파업을 강경진압한 후 국가와 회사, 보험회사 등은 파업 참가자 184명과 노조를 상대로 거액의 손해배상 청구소송을 제기하는 한편(총액 약 114억원), 주택과 월급 등을 가압류하였다. 해고노동자들을 상대로 한 손배ㆍ가압류는 실제로 돈을 받아내겠다는 목적보다는 노조활동을 억압하겠다는 것이 주된 목적인데, 이와 같이 권력이나 자본이 시민, 노동자, 소비자들의 사회참여와 비판활동을 위축시키기 위해 전략적으로 민사소송을 제기하는 것을 미국에서는 ‘전략적 봉쇄소송’(SLAPP, Strategic Lawsuit Against Public Participation)이라고 하여, 소권의 남용이라고 평가한다.²⁾ 해고를 당한데다가 거액의 가압류까지 당하여 더 이상 물러날 데가 없게 된 해고노동자들은 기약 없는 천막농성과 복직투쟁을 하게 되었고, 극한의 절망에 빠진 해고노동자와 가족들의 사망과 자살이 이어지게 되었다.  

 
  이명박 정부에서 시작된 노조와 조합원을 상대로 한 거액의 손해배상청구 사례는 쌍용자동차에 그치지 않았는데, 철도노조, 한진중공업, 현대차비정규직 노조 등에  수십억, 수백억 원의 손해배상과 가압류가 이어져, 노동자들이 스스로 목숨을 끊고 가족들이 고통 받는 상황이 계속되었다. 이에 우리 시민사회에서는 ‘손배 가압류 문제를 잡자!’는 구호 아래 조국 교수, 은수미 의원 등이 참여하여 ‘손잡고’라는 단체가 결성되었고, 피해 노동자와 가족들을 돕기 위한 ‘노란봉투 운동’(가수 이효리씨가 참여하여 널리 알려진 바 있다.)과 관련 노동법ㆍ제도 개선운동을 펼치고 있다.³⁾ 
  
  쌍용차 손해배상 사건에서 국가가 쌍용차 노조 및 파업에 참가한 해고노동자들에 대해 청구한 내용은, 진압 당시 노조원들의 폭력행사로 인하여 손괴된 장비와 다친 경찰관들에 대한 치료비와 위자료 등 약 14억원(지연손해금을 포함하면 총액 약 30억원)이다. 그 중에 가장 큰 부분을 차지하는 것은 진압에 동원되었던 헬기와 독일제 기중기 등 고액의 장비가 일부 손상된 부분에 대한 수리비이고(당연히 고가일 수밖에 없다), 그밖에 부상당한 경찰의 치료비 및 위자료가 있다. 서울고등법원에서는 국가의 청구가 대부분 받아들여졌고, 대법원에 상고중인데 머지않아 선고가 이루어질 수도 있지 않을까 예상되고 있다. 해고노동자 측에서는 많은 상고이유를 제기하고 있지만, 필자는 서울고등법원 판결의 문제점을 몇 가지만 지적하고자 한다.

  첫째, 국가는 국민들 간의 갈등을 완화하여 사회의 통합을 이루어야 할 책임이 있다. ‘먹튀 의혹’이 있는 회사가 해고노동자들을 상대로 거액의 손해배상과 가압류를 신청할 때, 국가는 그로 인하여 발생하는 갈등을 막기 위해 함께 노력하였어야 했다. 그러나 이명박 정부에서는 도리어 국가까지 나서서 해고노동자들을 상대로 거액의 소송을 제기하였다. 회사나 보험회사가 제기하는 손해배상 청구는 차치하더라도, 국가의 손해배상청구는 전형적인 전략적 봉쇄소송이라고 생각된다. 이와 같은 소송의 성격은 이 사건을 심리하는 데 있어서 가장 중요한 출발점이다. 

 

  둘째, 진압과정상 장비가 일부 손상을 입는다거나 경찰공무원이 크고 작은 부상당하는 것은 통상적으로 예상할 수 있는 일이다. 이러한 손해는 상대방 국민에게 매번 민사소송을 제기하여 받아낼 것이 아니고, 국가가 예산으로 처리하는 것이 정상이다. 미국에서는 경찰공무원과 소방공무원의 부상 등 손해에 대해, 손해배상으로 처리하지 않고 예산으로 처리하는 것을 원칙으로 하고 있는데, 이러한 원칙을 ‘fireman’s rule’이라고 한다. 국가가 국민을 상대로 매번 소송을 제기해야 한다면, 사회통합에 저해가 되기 때문이다.⁴⁾
    
  셋째, 과도한 강경진압이었다는 사정이 손해배상액 산정시 참작되어야 한다. 파업은 노사 양측에 서로간의 인내와 양보를 요구하는 지난한 과정이다. 당시 이명박 대통령도 쌍용자동차 정리해고 사태는 정부가 개입할 문제가 아닌 노사가 해결해야 하는 문제라고 말했다. 특별히 서둘러야 하는 이유가 없었음에도 경찰은 진압을 결정하였을 뿐 아니라, 4만볼트 테이저건, 고무탄 총 등 살상무기로 중무장한 경찰특공대를 투입하여 강경진압을 하였다. 그렇게 되면 더 이상 물러날 데가 없는 해고노동자들이 극력 저항할 것이고, 양쪽 모두 크고 작은 피해를 입을 것임은 누구라도 알 수 있는 상황이었다. 과도한 강경진압은 설사 경찰측 손해 발생의 ‘주요 원인’이라고 단정할 수는 없다 하더라도, 적어도 어느 정도 ‘기여’한 바 있음을 부인할 수 없다. 특히 파업을 진압하는데 경찰 헬기와 고가의 독일제 기중기까지 특별히 임차하면서까지 동원하였어야 하는지는 의문이다. 고등법원에서는 이와 같은 사정을 참작해 달라는 피고 측의 항변을 받아들이지 않았는데, 이는 대법원에서 마땅히 바로잡아야 한다고 생각한다.  

  쌍용차는 지난 2015년 해고자 중에서 187여명을 단계적으로 복직시키는 데 노력하기로 합의했지만, 2016년 2월 18명이 1차로 복직하고⁵⁾  2017년 4월 19명이 추가 복직된 이후 현재까지 추가 복직자는 없다고 한다.⁶⁾  ‘먹튀 의혹’이 있는 정리해고로 인한 파업에서 폭력적 강제진압을 당한 후, 그로 인해 형사처벌도 받고, 해고무효확인소송에서도 패소한 해고노동자들에게, 이제는 헬기와 경찰이 빌려 쓴 독일제 기중기의 수리비까지 전액 물어내라고 하는 것이 온당한가? 우리 사회의 평화와 통합을 위하여 대법원의 합리적인 판결을 기대한다.

 

1)  이 사건 판결에 대한 평석으로는, 김태욱, “정리해고 앞에서 한낱 "생산 요소"에 불과한 노동자들 참조. 

2)  예컨대, 언론의 비판활동을 억제하기 위하여 국가나 고위공직자가 언론사나 기자를 상대로 거액의 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하는 경우도 전략적 봉쇄소송에 해당한다. 한국기자협회, “[우리의 주장] 언론자유 침해하는 ‘전략적 봉쇄소송’”(한국기자협회 편집위원회, 2016. 3. 23.) 참조.

3) ‘손잡고’의 취지와 주요 활동에 관하여는, 홈페이지 참조

4)  이에 관한 자세한 내용은, 김제완, “집회 및 시위로 인한 경찰의 손실에 대한 불법행위법 적용의 문제점 : 영미법상 municipal cost recovery rule 및 fireman’s rule의 시사점” 민주법학 제62호 (2016. 11.) 참조.
5) 매일노동뉴스, “8년간 복직 기다린 쌍용차 해고자들 다시 거리로 - 복직 합의했지만 손배가압류에 고통 … 국회에 제도개선 청원 예정” (2017. 1. 11.) 참조. 
 6) 연합뉴스,“언제쯤 일터로…'희망고문' 된 쌍용차 해고자 복직”(2017.7.4.)참조.