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[인천지부 소식] 판례평석 – 통상임금 법정수당과 관련된 신의칙 법리의 쟁점

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[인천지부 소식] 판례평석 – 통상임금 법정수당과 관련된 신의칙 법리의 쟁점

익명 (미확인) | 수, 2019/03/27- 22:33

※ 인천지부에서 진행했던 시영운수 관련 소송의 대법원 판결에 대한 평석입니다.

 

 

통상임금 법정수당과 관련된 신의칙 법리의 쟁점

김주관 변호사 (인천지부)

1. 들어가며

최근 2019. 2. 14.자에 대법원에서 기존 통상임금 대법원 전원합의체 판결에 대하여 조금더 엄격한 기준을 적용한 판결을 선고하였다(대법원 2019. 2. 14.선고 2015다 217287 임금 판결)

대법원은 213. 12. 18. 선고 2012 다 89399 전원합의체 판결을 통하여, 노동자의 사후적 통상임금 청구에 대하여 경영위험을 초래할 경우에 신의칙에 반하여 추가적인 임금 청구는 부당하다는 판결을 선고한 바 있었다. 그런데 이 판결에서 의미하는 경영위험이 어느 정도인지 여부 및 신의칙에 위반한다는 기준이 어느 정도인지 여부에 대한 구체적 기준이 없어서 혼란을 초래한 바 있었는데, 이번 대법원 판결선고를 통해서 조금 더 구체적 기준이 정립되었다고 볼 수 있다.

그러면 이번 판결의 요지를 살펴보고, 이에 대한 간단한 평석을 하기로 한다.

 

2. 대법원 2019. 2. 14.선고 2015다 217287 임금 판결의 요지

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제로, 정기상여금을 통상임금산정기준에서 제외하기로 합의하였고, 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평의 관념에 비추어 신의칙에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다 89399 전원합의체 판결 참조).

다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장.향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업내.외부의 여러 경제적.사회적 사정에 따라서 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 위험을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서, 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.

 

3. 대법원 판결에 대한 비판적 검토

위 대법원 판결에 대해서 몇 가지 항목으로 나누어 검토를 해보고자 한다.

첫째, 통상임금과 관련하여 추가적 법정수당 청구에 대하여 신의칙법리를 도입한 것은 2013년 위 항목에서 언급한 대법원 전원합의체 판결을 통해서였다. 강행규정성을 가지고 있는 근로기준법의 영역에 신의칙의 법리가 도입된 것은 상당히 이례적인 면이 있었으나, 기업측면에서 과도한 재정정 부담을 사후적으로 가지게 되어 기업도산의 위험이 초래된다면 결과적으로 노동자에게도 피해가 올 수 있다는 사회정책적 측면이 대법원 판사들의 논리에 반영된 것으로 보인다.

둘째, 그런데 문제가 되는 것은 위 전원합의체 판결의 전체적인 취지가 기업경영 측면에 우위를 두고 노동자의 법정수당 청구를 하위에 두는 방향으로 흘러간 것으로 보인다. 그러나보니 하급심에서 여러 혼란이 있었으나 대체로는 노동자의 추가적 법정수당 청구를 부정하는 방향으로 판결이 이루어졌던 것으로 보인다.

셋째, 그런데 이번 시영운수 사건 대법원 판결을 통하여, 노동자측의 법정수당 청구를 조금더 확장하는 취지의 결정이 이루어진 것으로 평가된다. 무엇보다도 노동자의 법정수당 청구는 근로기준법령에 의해 보장된 구체적 권리라는 점에서 이를 신의칙에 의해 부정하려면 사용자측에서 적극적으로 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다는 점에 대해서 입증하여야 한다고 본다. 사용자측에서 이러한 구체적인 입증노력 없이 쉽사리 경영상의 위험성을 판사로부터 인정받으려는 것은 노동법의 기본적 법리에 부합하지 않는 측면이 있고, 이번 대법원 판결을 통해서 확인되었다고 볼 수 있다.

결론적으로 이번 시영운수 대법원 판결을 통하여, 노동자들의 정기상여금의 통상임금해당성에 따른 추가적인 법정수당청구는 법원으로부터 인용될 여지가 높아졌다고 보아야 할 것이다. 다만, 사용자측에서 적극적으로 중대한 경영상의 위험초래 상태를 입증한다면 법원도 사용자측의 손을 들어줄 여지는 여전히 존재한다. 향후에도 “ 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다”는 대법원 판결의 결론적 문구가 암시하듯이, 하급심 법원에서 이러한 추상적 기준을 구체적 사건에 적용함에 있어서는 많은 어려움이 예상된다. 어찌되었든 이번 대법원 판결은 통상임금 관련 신의칙법리에 있어서 보다 진일보한 것으로 평가될 수 있을 것이다.

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수, 2021/05/12- 22:17
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민변 광주전남지부 20주년 기념행사 준비기

과연? 과연!

 

–  이소아 

 

 

지난 2019. 9. 9. 저녁 광주지부 20주년 행사에 참석했습니다. 518기념문화센터에서 열렸지요. 저녁 6시부터 지하 1층 로비에서 정말 맛있고 예쁜 식사가 제공되었습니다.

기분 좋은 식사를 마치고 행사장에 들어서니 민변 회원분들을 포함하여 여러 시민사회단체에서 활동하시는 귀한 손님들이 이미 자리를 많이 채우고 계셨습니다.

김정호 지부장님의 “인사는 생략한다”로 요약되는 인사말을 시작으로 행사가 시작되었습니다. 지난 20년간 광주지부 회원분들이 시민으로서, 변호사로서, 민변회원으로서 얼마나 훌륭한 역할을 수행해 왔는지를 그 자리에서 모두 가늠할 수는 없겠지만, 너무나 빨리 끝났다고 느끼는 그 시간 동안 참석한 모두는 감격하고, 감동했고, 울고 또 웃었습니다. 특히 지부 회원분들께서 직접 준비하신 변론기 낭독과 연극 퍼포먼스는 지금 돌이켜 떠올려 보아도 그 감동이 다시 살아납니다.

행사의 내용을 그려드리는 것 대신, 광주지부 회원분들께서 어떠한 마음으로 얼마나 열심히 행사를 준비했는지 그 과정을 이소아 회원님의 글로 소개해 드리고자 합니다.

 

#1 – 2019. 1. 말경 준비단 첫회의

7명이 모였다.

각자 해야 할 것, 하고 싶은 것, 하면 멋진 것을 생각하지만

입 밖으로 꺼내기 쉽지 않음을 느낀다. 입 밖으로 꺼내면 해야 하니까.

이러저러한 논의 끝에 행사 자체와 20주년을 갈무리할 백서?변론사? 크게 두가지가 필요하다는 가닥이 쳐졌다.

회의 초반 행사를 가볍게 할 것인가, 멋지게 할 것인가로 나뉘었지만, 멋지고 의미있게 하자는 방향으로 논의가 흘러갔다. 2년 전 대전충청지부 20주년을 보고 왔던 김상훈 전지부장님의 요구도 한몫 했다(나도 그 행사를 함께 보았는데, 여러 시민단체들과 함께하는 모습이 너무나 좋아보였었다). “우리는 무조건! 이보다 멋지게 해야할 것이여!”

멋지게 하려면….

일단 20주년 행사의 전체적인 방향성을 정할 그 무언가(문구? 슬로건? 목표?)가 있어야 한다. 장은백 변호사가 “이번 행사는 뭔가 후배들이 선배들에게 묻고 선배들이 후배들에게 답하는 그런 컨셉이었으면 좋겠어”라고 한다.

오! 그래! 미래가 과거에 묻다. 과거가 미래에 답하다. 뭐 이런 제목이면 되것네!

 

나는 공익소송기획단장으로서도 필요한 일이기에 변론사 작업을 해야 한다고 의견을 냈다.

김정희 변호사님이 “10주년 때도 백서를 만들자는 의견이 있었지만 결국 만들지 못했다. 너무 힘든 작업이다. 그냥 부담을 갖지 않는 선에서 할 수 있는 것을 하자”고 걱정을 하셨다. 안다. 얼마나 손이 가는 작업이고 피곤한지. 그러나 단체의 지속가능성과 성장을 위해 기록을 남기고 엮어가는 것은 중요하니까, 또 내가 잘 할 수 있으니까, 또 일은 그냥 하면 되니까 하기로 한다.

우리에겐 10년전에는 없었던 훌륭한 후배 동료들이 포진해 있으니까(김수지, 정다은, 송창운, 장은백, 권소연, 류리, 박인동 등등등등등등)!

 

앞으로 정해야 할 것 채워야 할 것이 너무 많다. 구체적인 내용은 차기 회의 때 기획안을 세워와서 논의하기로 해산했다.

 

#2 – 변론사 밑작업

늘 그렇듯 흩어져 있는 자료들을 수소문해서 모으는 것이 힘들다.

수소문해서 사건리스트들을 정리해보았는데 리스트만 40개 사건 정도 된다. 이걸 다 책에 넣을 순 없다. 시의성과 중요성을 기준으로, ‘광주’ 민변에 더 의미 있는 사건을 중심으로 20개 정도를 추렸다. 개중에는 의미는 있으나 기록이 없어서 빠지게 된 것도 있었다.

연초부터 역대 지부장님들에게 메일을 보내고, 전화를 돌리고 문자를 드리고, 직접 찾아 뵙고 하여 자료를 모았다. 그 과정은 쉽지 않았다. 만나뵙기 쉽지 않은 경우, 사건에 대한 기억은 있는데 기록이 폐기된 경우, 공동대리로 하다보니 그때 그걸 누가 했는지 정확하지 않은 경우 등등등. 자료를 모으는 것이 오래 걸렸다. 그냥 기록만을 수집한 것이 아니라 그 사건에 대한 간략한 사건메모표(소회를 포함하여)를 작성해서 보내달라고 요청을 드렸으나, 이것을 독촉하는 것도 일이라는 것을 해본 사람은 잘 알 것이다.

이 지루하고 빛이 안나는 밑과정을 끈기 있고 꼼꼼한 정다은, 송창운 변호사가 해주었다. 독촉독촉독촉하다가 결국에 안되면 각자 직접 기록을 보고 사건메모표를 작성하였다.

추려놓고 보니 ‘광주’ 민변의 변론사의 흐름이 보인다. 다양성의 민주주의 사회에서 공익변론들이 어떻게 다변화되었는지 한 눈에 알 수 있었다.

 

#3 인터뷰와 동영상

행사 당일 무엇을 보여줄 것인가.

활동을 압축적으로 보여주기에 동영상만한 것이 없다. 사진을 모아 편집하는 정도 말고 뭔가 더 나은 뭔가가 필요하다. 선배 지부장님들 인터뷰를 해보기로 한다. 선배들만 하면 재미 없으니 후배들도 집담회 형식으로 인터뷰 해보기로 한다.

학보사 기자 출신인 김수지 변호사가 있으니 주 인터뷰이를 하고, 내가 카메라가 있으니 동영상과 사진을 같이 찍고, 누가 속기를 하면, 인터뷰 할 때 동영상, 사진, 속기를 같이 할 수 있어서 나중에 일을 줄일 수 있겠지…라고 생각했던 것을 가끔 후회하기도 했다.

첫째로 동영상, 사진, 속기를 같이 하기 위해서는 인터뷰이가 3명은 따라 붙어야 안정적인데 그 일정들을 조율하는 것이 어려웠다. 인터뷰 일정을 여러번 펑크내는 경우도 있었고 솔직히 포기해버리고 싶은 생각도 있었다. 그 과정에서 지칠만도 한데 한번도 싫은 내색하지 않고 함께 챙겨주고, 막판에 1천쪽이 넘는 원고를 직접 편집한 김수지 변호사에게 박수를 보낸다. 또한 갑작스런 요청에도 흔쾌화게 속기를 맡아준 권소연, 김민아, 류리, 김성익 변호사에게도 고마움을 보낸다.

둘째로 내 동영상 기술이 무척 후회됐다. 결국 쓰지 못한 컷도 있고…. 결국 전문가의 일은 전문가에게! 라는 깊은 교훈을 다시 새김.

 

#4 행사 장소, 식사 !!!

장소를 어디로 할 것인가.

식사가 가능하고, 행사를 함께 볼 수 있는, 사람들이 200명 정도는 올 수 있는 곳. 섭외하기도 어렵다. 장은백 변호사, 박상희 간사 등이 여러 장소를 답사한 결과 5. 18 기념문화관이 좋겠다고 결정된다.

5.18 재단 및 광주광역시 담당 공무원과 장소 협의는 20주년 기념사업준비단 단장인 오래한 정인기 변호사님이 책임지기로 하였다.

행사에서 중요한 것은…. 밥이다. 식사를 어떻게 할 것인가? 이 부분도 각자 그리는 상이 다르다. 일단 몇가지 업체에서 견적을 받아보기로 하고 회의 해산.

 

#5 연극 퍼포먼스 라고라고라! – 과연?

민변 본부 총회에서 보았던 변론 낭독회를 하기로 한다. 우린 변호사집단이니까.

그런데 같은 것을 다시 하면 재미가 없지 않은가.

무얼할까… 하던 중 전두환 회고록 명예훼손 형사 재판이 시작되었다.

그 재판에서 피해자로 나오는 증인 분들의 이야기를 그냥… 간단히 모의법정 같은 증인신문을 요약해서 무대위에서 해보자 라고 의견이 나왔고 장은백 변호사가 주관을 하기로 했다.

그래서 처음, 장은백 변호사는 모의재판 증인신문에 대한 아이디어와 개요를 마련하기 위해 전두환 재판을 재판방청하고 속기 메모를 해왔다. 재판은 어떤 날은 밤 9시에도 끝나고 그랬다. 메모를 하다 지친 장은백 변호사가 몰래 녹음을 하기도 하였고, 그 녹음한 것을 녹취록으로 푼 값만 30-40만원이 들었다.

그런 원자료들을 가지고 장은백 변호사와 나는 7월 초순엔가, 극단 토박이에서 활동하며 광주의 여성활동가들과 ‘시나페’라는 연극모임을 하는 나창진 감독님을 만났다. 자료들을 감독님에게 넘겨드리고 7월 말로 다음 회의를 잡았다.

충격은 나창진 감독님과 두 번째 회의에서 있었다.

5.18 기억 왜곡과 관련한 것이기는 하나 완전히 다른 내용의 퍼포먼스 대본을 만들어서 오신 것이다. 내용이 좋기는 했지만, 기존에 장은백 변호사가 애쓴 원자료들은 모두 쓰이지 않는 것들이 된 허탈감도 컸고, 춤을 추고, 외치고, 하는 그런 퍼포먼스를 우리가 연습할 수 있을지 과연 해낼 수 있을지 의심도 들었다.

장은백 변호사와 내가 생각한 ‘증인신문’이라는 방식은, 전문배우들이 구현한다 하더라도 어설프게 보일 수 있는 데다가(왜냐하면 그날 그 상황 그 감정을 알 수 없으니까), 숙련되지 않는 변호사들이 피해자의 증언을 이야기 한다면, 자칫 무대 위에서 피해자들의 목소리가 우습게 보이는 불상사가 생긴다는 취지셨다. 또한 피해자들의 증언에 대한 것은 (우리가 잘 몰라서 그렇지) 찾아보면 여러 다큐멘터리나 극을 통해서 드러났기에 효과적으로 대중을 설득할 수 있지 않다는 취지이기도 하셨다. 그래서 역사 쿠데다, 기억 쿠데다를 시도하려는 세력들을 신나게 몰아내고 정화하는 방향의 퍼포먼스를 하는 것이 좋겠다고 하셨다.

장은백 변호사는 ‘당사자’의 목소리를 전할 수 있는 방식으로 증인신문이 적절하지 않으냐, 또한 우리는 변호사로서의 정체성이 있는 단체이고 행사가 지향하는 바가 있지 않은가.

 

나창진 감독님의 연극인으로서의 고집.

광주 민변의 구성원으로서 행사를 총괄하는 변호사로서의 고집.

둘 사이 팽팽한 긴장감 사이 어딘가에서 안절부절하는 나.

 

 

#6. 연습 시작

준비단 논의 끝에 감독님의 안대로 진행하기로 결정은 되었다. 그러나 아직 감독님과 장은백 변호사 사이의 팽팽한 긴장이 완전히 풀어지지 않은 채 연습이 시작되었다(긴장감은 나만 느꼈을수도).

장은백 변호사의 카리스마로 많은 후배 변호사들이 첫 대본 리딩에 함께 하였다.

대본을 받아든 이들의 눈빛도 흔들리는 것이 보인다. 아무리 간단한 안무라고 해도 춤도 추고 노래도 해야 한다. 과연 가능한가? 감독님이 말하는 대로 나오는 것인가? 흔들리는 눈빛들을 보니 확신을 주고 싶은데, 사실 나도 잘 모르겠어서.

에라이 모르겠다. 쪽 팔리지만 일단 신나게 해보는 거지 뭐.

 

준비물 : 확성기, 빗자루, 모자, 태극기, 일장기, 성조기, 뺑뺑이 안경, 의상, 그리고 5.18 상징물

준비물 중 5. 18 상징물이 중요하다.

나비와 노란리본과 희생자들의 이름이 적힌 것을 50개 만들어야 한다.

전민규, 김성익 변호사가 주말에 가위질과 본드질을 해서 완성하기로 한다.

재료 구입은 장은백, 박상희, 전민규….

 

#7. 빗자루춤과 5.18 선무 방송

빗자루를 들고 왜곡 세력들을 싸그리 몰아낸 다음 춤을 추는 장면이다. 대본엔 지문만 있고, 7가지 동작이 있다. 말을 안해도 되는 건 좋은데 몸이 힘들다. 춤 연습을 한지 내게는 한 시간 연습한 것 같은데 10분밖에 안지났단다. 동작 외우느라 정신이 없는데 신나게 추라는 주문이다. 모든 댄서들에게 존경을….

연습하면서 가장 힘들었던 것은 당시 선무방송을 외치는 부분이었다. 그 간절함을 사실은 모르겠는 것이다. 안다 해도 그것을 목소리로 외쳐서 표현하는 것은 또 다른 문제…. 내 안의 어떤 감정이 ‘이 이상은 안되겠어’라고 차단하고 나아가지 않는 것 같았다. 그게 무엇인지 넘어서 보기도 전에 연습과 공연이 끝나 버려 아쉬우면서도 다행이라고 생각했다.

그것을 넘어보고 싶으면 왠지 직업을 바꾸어야 할 것 같아서.

 

#8. 돌발 상황

큰일났다!

좀비 역할이 2명 밖에 없는데 그 중에 한명이 못하게 될 상황이 되었다.

더 큰일 났다!

코러스 4명이어야 하는데 그 중에 한명이 못하게 될 상황이 되었다!

남은 5명으로 어떻게 하나?!!!

결국 만능 재주꾼 박인동 변호사가 좀비와 코러스까지 하지 않을 수 없게 되었다. 좀비 역할을 하던 사람이 코러스로 또 나오면 이상하니까 의상을 바꾸어 입고 태극기 안경도 바꾸어 쓰기로 한다.

처음 7명에서 5명으로 줄어들었지만

연습을 해가면서 뭔가 조금씩 합이 맞추어 진다.

 

#9. 리허설과 무대감독

극에서 중요한 것은 배경 영상, 음향, 조명이 적절한 타이밍에 바뀌는 것이다.

기술감독, 무대감독이 따로 있는 이유!

나창진 감독님 지도 하에 장은백 변호사가 조명실에서 조명과 음향을, 박상희 간사님이 무대 뒤에서 영상을 맡았다.

행사 일주일 전에 한번, 행사 당일 3시간 전에 모여서 다시 한번 연습을 했다.

무대에 직접 와서 연습을 해보니 조금씩 희망이 보인다.

 

#10. 행사 당일 – 과연!

재판보다 안 떨린다.

재판은 내가 변호사로서 실력을 보여야 하는데, 어차피 나는 전문 연극인이 아니니 잘 보여야 할 이유가 없으니까.

 

큰 실수 없이! 공연을 마쳤다.

모두 집중해 주셔서 감사했고

무엇보다도 믿지 못하는 우리를 이끌고 이 기획을 이루어주신 나창진 감독님께 감사했다.

그리고 법률가인 변호사가 가지는 한계를 넘어서

내년 5. 18 40주년을 앞두고

앞으로 5.18이 어떠한 방향성과 확장성을 가져야 하는지 어렴풋하게 알게 되어서 기뻤다.

 

 

다음 날 장은백 변호사 페이스북에 올려진 글로 마무리 한다.

 

“일당백을 해주었던 퍼포먼스팀

5주간의 연습

연출 장인 나창진감독님

수차례 고민과 이견

나를 믿으라는 말씀을 믿지는 못했지만

시키는대로 따라가니 믿을신 한 글자가 오롯이 남았던“

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수, 2019/09/25- 00:50
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