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[판결비평] 두뇌가 '납치'된 상황, 그래도 피해자가 저항하라고?

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[판결비평] 두뇌가 '납치'된 상황, 그래도 피해자가 저항하라고?

익명 (미확인) | 토, 2018/04/14- 22:37

필리핀 국적의 처제를 성폭행한 혐의로 기소된 30대 형부에게, 법원은 1심에서 무죄를 선고한 바 있습니다. 1심은 피해자가 적극적인 항거를 하지 않았고, 이후 피해자의 행동이 강간 피해자답지 못하다는 이유로 무죄를 선고했습니다. 가해자의 시각에서 피해자의 항거 여부만 바라본 결과였습니다. 

 

그러나 항소심(광주고등법원 제주제1형사부, 재판장 이재권 판사)의 판단은 달랐고, 가해자에게 중형을 선고했습니다. 항소심 판결이 가지는 의미는 무엇인지, 성폭행 범죄를 바라보는 시각은 어떠해야 하는지, 그리고 우리나라 형법에서 강간죄에 대한 구성요건의 문제에 대해 참여연대 공익법센터 실행위원 현지현 변호사님께서 기고해주셨습니다.

 

 

두뇌가 '납치'된 상황, 그래도 피해자가 저항하라고?

[광장에 나온 판결] 필리핀 처제 성폭력 사건 재판을 통해 보는 '항거' 기준의 문제점(광주고등법원 제주제1형사부 2017노67, 재판장 이재권 부장판사)

참여연대 공익법센터 실행위원 현지현 변호사

 

우리 형법상 강간죄는 폭행·협박으로 사람을 강제로 간음할 것을 요건으로 한다. 그런데 법원은 강간죄 요건인 폭행·협박은 피해자의 항거(저항)를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다고 해석하고 있다. 이 때문에 수많은 가해자들이 무죄 판결을 받아왔다. 피해자가 가해자에게 적극적으로 맞서 싸우거나, 재빨리 도망가거나, 주위에 도움을 청할 여지가 있었는데도 그렇게 하지 않았다는 점을 비추어본다면 가해자가 피해자에게 '저항할 수 없는 정도'의 폭행·협박을 한 것은 아니라는 이유였다. 

 

2017년 2월에 제주에서 일어났던 친족 성폭력 사건의 1심 판결도 마찬가지였다. 법원은 언니의 결혼식에 참석하기 위해 한국에 온 필리핀 국적의 처제를 성폭행한 형부에게 무죄를 선고했다. ① 체구가 작은 편인 피고인이 피해자의 팔을 잡고 몸을 누르는 것만으로는 피해자의 제압할 수 없었을 것이라는 점, ② 피해자가 피고인을 피해 도망가거나 다른 방에서 자고 있는 아버지와 오빠에게 도움을 요청하지 않았다는 점 등을 고려할 때, 피고인이 피해자의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 했다고 볼 수 없다는 것이다. 

 

그러나 극도의 당혹감과 공포감에 휩싸인 피해자에게, 최선의 능력을 다해 반격하거나 도피 또는 구조 요청을 하도록 요구하는 것이 과연 온당한가?  

 

편도체의 두뇌 납치와 성폭력 피해자

 

당신은 구석기시대, 손도끼를 손에 쥔 인간이다. 토끼를 사냥하러 다니는 참이다. 그런데 갑자기 커다란 호랑이가 눈앞에 나타났다. 당신은 어떻게 반응했을까?   

 

애써 용기를 끌어올려 호랑이와 싸울 수도 있다. 큰 소리를 질러 동료들을 불러모으려 할 수도 있다. 어떻게든 도망가기 위해 내달릴 수도 있다. 그러나 극도의 공포감으로 뻣뻣하게 굳어 꼼짝도 못할 수도 있다. 위의 반응은 모두 폭력에 대한 정상적이고 일반적인 반응이다. 즉시 자리를 피하는 것, 꼼짝도 못하는 것은 둘 다 본능적인 반응 형태다. 

 

이런 극도의 흥분 상태일 때는 생존에 필요한 신체 기능을 담당하는 소뇌 편도체가 뇌 전체를 지배한다. 이성적 사고를 담당하는 대뇌 전두엽의 조절 기능은 거의 상실된다. 이를 두고 편도체의 두뇌납치(편도체가 뇌의 지배권을 장악하는 현상)라고 한다. 편도체는 심장을 빠르게 뛰게 하고, 위장기능을 낮추고, 근육을 긴장시킨다. 더욱 빠르게 달아나거나, 호랑이의 눈으로부터 잘 숨어있도록 준비해주는 것이다. 그에 반해 호랑이와 싸우기 위해 용기를 내는 것이나 동료들에게 구조를 요청하는 것은 모두 이성이 개입된 두뇌 작용의 결과이다. 편도체에 납치된 두뇌에게 기대하기는 어렵다. 

 

성폭력 피해 상황도 마찬가지다. 위기 상황을 맞닥뜨린 두뇌는 편도체에 납치된다. 피해자는 심리적·정신적으로 몹시 위축되며, 자신이 일반적으로 할 수 있었던 것보다 더 적은 일조차 하지 못하게 되기도 한다. 이것은 생존본능의 영역에서 벌어지는 일이다. 그런데도 법원은 피해자가 '객관적으로' '충분히' 저항했는지를 놓고 강간의 유무죄를 심리한다.

 

'피해자'의 관점에서 보니 무죄가 유죄로 

 

이 사건 2심 법원은 1심 판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다. 사건 당시, 피해자는 심리적, 정신적으로 매우 위축되면서 극도의 공포심에 사로잡혔다. 피고인은 이러한 피해자를 강제로 끌고 가 피해자의 양손을 자신의 손으로 잡아 제압하고 자신의 몸으로 피해자의 몸을 눌렀다. 이와 같은 유형력 행사가 피해자의 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 정도의 폭행에 해당한다는 것이다. 

 

한편, 극도로 긴장되고 위축된 상태에서 상황인식력과 판단력이 현저히 제한될 수밖에 없는 피해자에게 객관적으로 볼 때 충분한 방법으로 구조 요청을 하거나 피고인으로부터 벗어날 조치를 취할 것을 기대하기는 어렵다고 설시하기도 하였다(피해자는 당시 심리상태에 관하여 '무서워서 몸이 차가웠고, 떨렸고, 힘이 없었다', '소리를 지르고 싶었는데 소리가 나오지 않았다'는 진술을 하였다. 이는 편도체의 두뇌납치가 일어났을 때 전형적으로 나타나는 증상이다). 

 

이 사건 2심 판결은, '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다'는 대법원의 2005년 판결을 인용했다. 그러면서 '피해자가 처하였던 구체적인 상황'을 객관적·합리적으로 사고하는 제3자의 기준이 아니라 피해자가 당시 겪었던 심리적·정신적 상태를 기준으로 판단하고, 극도로 긴장되고 위축된 상태에서 상황인식력과 판단력이 제한된다는 점을 적극적으로 고려하였다. 

 

피고인이 피해자의 위축 여부를 인식했는지 여부와는 관계없이, 피해자가 극도로 긴장되고 위축된 상태인 경우 피고인이 몸부림치는 피해자를 피고인의 몸으로 눌러 제압하는 정도만으로도 강간죄의 폭행으로 인정될 수 있다고 본 것이다. 유형력의 정도가 약했으므로 강간할 의도가 없었다는 류의 변명은 향후 힘을 잃을 것으로 보인다.   

 

강간죄 구성요건에 대한 재평가가 필요하다 

 

이 사건 2심 판결은 피해자를 기준으로 폭행·협박의 정도를 판단했다는 점에서 분명 진일보한 판결이다. 그러나 강간죄의 폭행·협박이 피해자가 저항할 수 없는 정도여야 한다는 판례의 기본 태도 자체가 문제다. 피해자가 저항할 수 없는 폭행·협박을 입증하지 못할 우려 때문에 신고하지 못하는 경우도 많기 때문이다. 이와 같은 고도의 폭행·협박을 요구하는 범죄는 강간죄와 강도죄 정도이다. 

 

유엔 여성차별철폐위원회(CEDAW)는 강간을 정의할 때 피해자의 '저항 가부'가 아니라 '성관계 동의 여부'를 중점에 둬야 한다고 권고한다. 현재 우리 국회에는 위 취지를 반영한 비동의간음죄 신설을 위한 입법이 여럿 발의되어 있기도 하다. 향후 비동의간음죄 신설을 비롯, 강간죄의 구성요건에 대하여 충분한 논의가 필요할 것이다. 

 

 

시민들의 의견

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<div class="xe_content"><h1>참여연대, 「국회 정보공개 실태와 개선방안」 국회개혁이슈리포트① 발표</h1> <h2>소극적, 수동적 정보공개 탈피, 투명성•편의성•개방성 제고해야</h2> <h2>시민들 ①국회 예산집행 관련 정보, ②국회의원 윤리 관련 정보, ③국회운영 관련 정보 알고 싶어해</h2> <p> </p> <p>참여연대 의정감시센터(소장 : 서복경, 서강대 현대정치연구소)는 오늘(3/27, 수) 국회 정보공개제도 운영실태를 바탕으로 국회가 홈페이지 등을 통해 사전에 공개하는 정보가 시민들이 알고싶어하는 정보와 어떤 차이가 있는지 분석하고, 정보공개제도 운영의 개선 방향을 제시하는  「국회 정보공개 실태와 개선방안_소극적, 수동적 정보공개 탈피하고 투명성• 편의성•개방성 제고해야」 국회개혁이슈리포트①(총 25쪽)를 발표했습니다.</p> <p> </p> <p>국민들은 국민의 대표자인 국회와 그 구성원인 국회의원이 어떤 일을 하고 있는지 “알 권리”가 있고 국회는 국민들이 알고자 하는 정보를 공개해야 합니다. 발표된 이슈리포트에 따르면 국회공보를 통해 공개된 2016년~2018년간의 ‘국회 정보공개 운영실태’ 를 분석한 결과 시민들이  국회에서 알고자하는 정보는 크게 세 가지(①국회 예산집행 관련 정보, ②국회의원 윤리 관련 정보, ③국회운영 관련 정보)로 분류할 수 있습니다. 하지만 정작 이러한 정보는 국회 홈페이지 등에 사전에 공개되지 않고, 정보공개 청구가 있을경우 청구자에게만 공개되고 있습니다. </p> <p> </p> <p>참여연대는 국회 정보공개 운영실태 분석결과를 바탕으로 ①정보공개제도를 소극적이고 수동적으로 운영하던 것에서 적극적이고 능동적으로 전환하고, ②국회의원의 직무 수행(본회의 및 상임위원회 출결, 본회의 표결 결과, 발의한 법안 등)에 대한 정보 등으로  공개대상 정보를 확대하고, ③국회 연차보고서 발간 및 홈페이지 개선을 포함한 정보공개제도 운영의 개선을 제안했습니다. 또한 국회가 생산하는 정보는 시민들의 정보공개 청구가 있기 전에 적극적으로, 정보의 접근성과 편의성을 고려하여 사전에 홈페이지를 통해 공개할 것을 강조했습니다.</p> <p> </p> <p>이슈리포트의 자세한 내용은 아래 이슈리포트 원문을 확인하시기 바랍니다.</p> <p> </p> <p> </p> <p>▣ 붙임자료 </p> <p style="margin-left:40px;">1. 「국회 정보공개 실태와 개선방안_소극적, 수동적 정보공개 탈피하고 투명성• 편의성•개방성 제고해야」 국회개혁이슈리포트① [<a href="https://docs.google.com/document/d/16H7269w_tDXMKJRLPcA6jPf2fbOeFzT-Sei…; target="_blank" rel="nofollow">원문보기/다운로드</a>]</p> <p style="margin-left:40px;">2. 2016년~2018년 국회 정보공개 운영실태 최종분석대상 [<a href="https://docs.google.com/spreadsheets/d/1rI1TJGQQjnYaJpKHEZ1dZrzjTd-D2pw…; target="_blank" rel="nofollow">원문보기/다운로드</a>]</p> <div> </div></div>
수, 2019/03/27- 13:46
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<div class="xe_content"><p><a href="https://www.flickr.com/photos/pspd1994/40167241383/in/photostream/&quot; title="20190218_국회를열어라_정치개혁과 권력기관 개혁 입법 촉구 시민행진" rel="nofollow"><img alt="20190218_국회를열어라_정치개혁과 권력기관 개혁 입법 촉구 시민행진" height="1024" src="https://farm8.staticflickr.com/7802/40167241383_d22f0fb32d_b.jpg&quot; width="683" /></a></p> <p> </p> <h1>국회를 열어라!</h1> <h2>정치개혁과 권력기관 개혁 입법 촉구 시민행진</h2> <p> </p> <p>민의 그대로 반영하는 국회를 만들기 위한 선거제도 개혁, 검찰을 개혁하고 부패 척결을 위한 고위공직자비리수사처(공수처) 설치, 국내정치 개입 대신 순수 정보기관으로 탈바꿈시키기 위한 국정원 개혁은 더 이상 미룰 수 없는 과제입니다. </p> <p> </p> <p>그러나 선거제도 개혁과 권력기관(검찰, 국정원)을 개혁하기 위한 입법안들이 국회에 제출되어 있지만 당리당략만을 앞세운 정당들에 의해 국회 논의는 한치의 진전도 없는 상태가 이어지고 있습니다. 설상가상으로 국회는 2월 임시국회 일정조차 합의하지 않은 채로 ‘개점휴업’ 상태입니다.</p> <p> </p> <p>이에 참여연대, 민주사회를위한변호사모임, 한국여성단체연합, 한국YMCA전국연맹 등 정치개혁과 권력기관 개혁을 바라는 시민사회단체 회원들은 모든 개혁입법 처리에 발목 잡고 있는 자유한국당을 규탄하고, 정치개혁에 미온적인 더불어민주당에 각성을 촉구하고자 합니다. 또한 하루라도 빨리 국회를 정상화시켜, 정치개혁과 권력기관 개혁 입법을 처리할 것을 촉구합니다.</p> <p> </p> <p>2월 18일 행진과 기자회견 이후에도 이들 단체들은 출근하는 시민들에게 시민사회의 요구를 알리고 국회에 경고를 보내기 위해 <u><strong><3대 개혁 입법(선거법, 공수처법, 국정원법) 처리를 촉구하는 피켓 행진>을 2월 19일(화)부터 오전 8시 여의도역에서 국회 앞까지 약 3 주간 진행합니다. </strong></u></p> <p> </p> <hr /><p>기자회견문</p> <h2>국회를 열어라<br /> 정치개혁과 권력기관 개혁 더 이상 미룰 수 없다</h2> <p> </p> <p><strong>국회가 병목지점이다.</strong></p> <p> </p> <p>2017년 5월 새로운 대한민국을 열망한 촛불의 힘으로 정권교체가 이뤄진 지 벌써 2년에 가까워지고 있다. 헌정질서를 유린한 전직 대통령과 전직 사법부 수장도 심판대에 놓여 있다. 하지만 그 어느 기관보다 국민주권시대에 걸맞게 시민을 섬기는 기관으로 개혁되어야 한다고 요구받는 국회는 변화가 없다. </p> <p> </p> <p>지금까지 20대 국회가 보여준 모습은 참담함으로 표현하기도 어려울 지경이다. 당리당략에 따라 정쟁을 거듭하며 시급한 입법 논의를 내팽개치기 일쑤였다. 재판청탁, 이해충돌 의혹, 채용청탁, 성희롱, 518망언 등 국회의원들이 연루된 의혹과 사건이 하루가 멀다하고 벌어졌다. 불필요한 특권과 특혜를 폐지해야 한다는 요구에도 개혁안조차 내놓지 않고 있다. 마지못해 특수활동비 일부를 폐지했을 뿐이다. </p> <p> </p> <p>그뿐만이 아니다. 정치개혁과 권력기관 개혁은 국회 앞에서 번번히 멈춰섰다. 정치개혁을 위해 2019년 1월말까지 ‘연동형비례대표제’등 선거제도 개혁안을 합의하여 도입하겠다는 지난 12월 15일의 여야 5당 원내대표의 대국민약속은 파기되었다. 국민 80%가 찬성하는 공수처 설치와 국정원 개혁 등 권력기관 개혁도 자유한국당의 태업에 막혀 한발짝도 나아가지 못하고 있다. </p> <p> </p> <p><strong>개점휴업 국회, 직무유기이다.</strong></p> <p> </p> <p>이러한 국회에 대한 분노와 불신이 증폭되고 있지만, 민심을 외면하는 국회의 태도는 여전하다. 국회는 국회법에 따라 반드시 열어야 하는 2월 임시국회의 의사일정조차 내놓지 않고 있다. 더 이상 국회와 거대정당들의 직무유기를 그냥 두고만 보고 있을수 없다. 우리 시민사회단체들이 추운 겨울날 아침부터 자유한국당과 더불어민주당 등을 거쳐 국회 앞으로 행진하는 것은 이러한 국회와 거대 정당들의 행태를 더 이상 용납하지 않겠다는 의지의 표현이다. </p> <p> </p> <p>민의그대로 정치개혁, 공직선거법을 개정하라. 국회의 핵심적 문제는 지금의 국회가 선출단계에서 국민의 정치적 의사를 제대로 반영하지 못한다는 것이다. 지금의 선거제도는 거대정당에게 유리한 승자독식 체제이다. 지난 연말부터 시민사회는 연동형비례대표제로 대표되는 민심그대로 선거제도 개혁을 요구해왔다. 그러나 더불어민주당과 자유한국당으로 대표되는 기득권 양당은  여전히 선거제도 개혁을 거부하거나 미온적인 태도로 일관하고 있다. 자유한국당은 여전히 선거제도 개혁에 대한 당론조차 제시하고 있지 않다. 지금과 같은 방식으로 다음 총선을 치룰 수는 없다는 것이 시민들의 요구이다. 두 거대 정당은 지금 당장 선거제도 개혁에 대한 합의안 마련에 동참해야 한다.</p> <p> </p> <p><strong>권력기관 개혁, 더 이상 미룰 수 없다</strong>. </p> <p> </p> <p>국가정보원, 검찰 등 권력기관 개혁은 시대적 과제이자 오래된 시민사회의 요구이기도 하다. 청와대 역시 권력기관 개혁에 의지를 표명하고 있다. 하지만 국정원법 개정, 공수처 설치는 자유한국당의 방해와 반대에 가로막혀 있다. 국정원을 정권의 하수인으로 전락시켜 선거에 활용하고, 검찰권을 남용하여 국민을 탄압했던 자유한국당의 반대 주장은 일고의 가치도 없다. </p> <p> </p> <p>국가정보원이 순수한 정보기관으로 거듭나기 위해서 국정원법을 개정하라. 지난 정권 국정원은 선거에 개입하고 동원되는 등 정권유지의 도구로 전락하였다. 지금의 국정원은 국내정보 수집활동을 폐지하는 등 과거와의 결별을 다짐하고 있다. 하지만 정보기관 개혁을 권력자의 선한 의지에만 맡겨둘 수는 없다. 국가정보원이 더 이상 권력 유지의 도구로 활용되지 않도록 수사권 폐지 등을 포함하여 국정원법을 당장 개정해야 한다. </p> <p> </p> <p>검찰권한 쪼개고 부패막는, 공수처법 제정하라. 무소불위 검찰의 권한을 쪼개고, 고위공직자들의 부패를 막기위해 공수처를 설치하자는 주장이 나온지 벌써 20년이 넘었다. 80%에 가까운 압도적 다수의 국민들이 ‘공수처 설치’에 찬성하고 있다. 청와대 역시 추진 의지를 거듭 밝히고 있다. 그럼에도 공수처가 설치되지 못하고 있는 것은 국회가 제 역할을 하지 않고 있기 때문이다. </p> <p> </p> <p><strong>오늘의 행진은 국회에 대한 경고이다.</strong></p> <p> </p> <p>언제까지 기다려 줄 수는 없다. 오늘 우리의 행진은 국회와 현재의 정당에게 보내는 충고이자 경고이다. 정치개혁이 이뤄질 때까지, 권력기관 개혁 입법이 이뤄질 때까지 국회를 향한 시민사회의 분노의 발걸음은 계속될 것이다. 그럼에도 국회와 거대정당들이 정치개혁안을 합의하지 못하고 권력기관 개혁법안을 끝끝내 처리하지 않는다면, 그 끝은 이제 1년 여를 남겨두고 있는 총선에서 지금의 국회와 정치권을 단호히 심판하는 것일 수밖에 없다. </p> <p> </p> <p> </p> <p>2019. 02. 18. </p> <p>정치개혁과 권력기관 개혁 입법 촉구 시민행진 참가자 일동</p> <div> </div> <p><span style="font-size:16px;"><a href="https://docs.google.com/document/d/1B8n45wJARusSyET8Oo9Fyl91uA94kTsnjmY…; rel="nofollow">[보도자료 원문보기 / 다운로드]</a> </span></p> <p> </p> <hr /><h2>3대 개혁 입법(선거법, 국정원법, 공수처법) 처리 촉구 시민행진 </h2> <p>기간 : 2019년 2월 18일부터 약 3주간, 평일 8:00-9:00</p> <p>장소 : 여의도역에서 국회앞까지 </p> <ul><li>2/18(월) 1일차 : 행진 및 기자회견 진행, </li> <li>2/19(화) 2일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 8명 </li> <li>2/20(수) 3일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 10명</li> <li>2/21(목) 4일차 : 국정원감시네트워크, 촛불청소년인권법제정연대, 한국YMCA전국연맹 13명</li> <li>2/22(금) 5일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 6명</li> <li>2/25(월) 6일차 : 참여연대 9명 </li> <li>2/26(화) 7일차 : 참여연대 7명</li> <li>2/27(수) 8일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 12명</li> <li>2/28(목) 9일차 : 국정원감시네트워크, 한국YMCA전국연맹 12명</li> <li>3/4(월) 10일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 10명</li> <li>3/5(화) 11일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 9명</li> <li>3/6(수) 12일차 : 참여연대, 한국YMCA전국연맹 11명</li> </ul><p> </p> <p><iframe frameborder="0" height="315" src="https://www.youtube.com/embed/P63fP32uc5w&quot; width="560"></iframe></p> <p> </p> <p>2/19(화) ~ 3/8(금) 3대 개혁입법 처리 촉구 시민행진 경로</p> <p><img alt="20190213_3대_개혁_입법_처리_촉구_집중행동_행진경로2.png" src="http://www.peoplepower21.org/./files/attach/images/40963/000/612/001/d8…; /></p> <p> </p></div>
금, 2019/02/15- 13:45
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