불법·부정 채용압력 행사한 최경환 의원에 내린 무죄판결에 깊은 유감 

꼬리자르기식 부실한 몸통 수사, 2심 재판에서 명명백백 밝혀져야

청년의 기회 빼앗은 권력형 부정 청탁, 재발방지 대책 시급해

오늘(10/5), 수원지법 안양지원 형사1부(김유성 부장판사)는 중소기업진흥공단 채용외압 혐의를 받는 자유한국당 최경환 의원에게 1심에서 무죄를 선고했다. 최경환 의원은 4500 명의 지원자가 몰린 당시 채용 과정에서 자신의 지역구 사무실에서 일한 인턴 출신 인사 등 4인을 합격시킨 혐의로 불구속 기소됐다. 청년참여연대는 청년의 기회를 강탈한 최경환 의원에게 법적 책임을 묻지 않은 법원의 무죄 판결에 깊은 유감을 표한다.

청년참여연대는 청년유니온, 민달팽이유니온 등 청년단체들과 경제민주화네트워크와 함께 지난 2016년 1월 당시 최경환 경제부총리를 직권남용과 업무방해로 검찰에 고발한 바 있다. 최경환 의원은 2013년 중소기업진흥공단 신입사원 채용과정에서 본인의 인턴 출신인 황00 씨를 채용시키기 위해 서류점수변경, 합격인원조작 등 온갖 편법과 부정을 저질렀다. 그로 인해 지원자 4,500명 중 2,299등에 불과했던 황00씨가 채용됐다. 

검찰은 무능했고 법원은 정의를 외면했다. 검찰 수사과정에서 최경환 의원은 제기되는 의혹을 모르쇠하고, 자신의 인사청탁 의혹을 은폐하는 등 적반하장으로 임했다. 정권실세에 대한 검찰의 수사는 무디고 부실했다. 법원은 증거부실을 이유로 무죄선고 하며, 윤리적인 잘못이 있을 뿐이라고 했다. 한 나라의 원내대표가, 부총리가 불법·부정채용을 저지르고도 법의 책임을 지지 않는 현실에 청년들은 이루 말하지 못하는 박탈감과 좌절을 느끼며, 철저한 재수사를 통한 엄정한 판결을 촉구한다.

중소기업진흥공단 뿐만 아니라 강원랜드, 금융권 채용비리 등 사회 곳곳에서 청년에게 좌절을 안기는 뉴스가 터져나오고 있다. 청년참여연대는 중진공을 비롯한 채용비리 사건을 엄정히 수사하고, 확실한 책임자 처벌과 재발방지 대책을 마련할 것을 강력하게 요구한다. 아울러 정치권은 이번 사건을 통해 현재의 수사체계로는 권력실세에 대한 수사와 기소가 제대로 진행될 수 없다는 한계를 인정하고 고위공직자비리수사처 설치 등 우리 사회의 권력형 불법·부정을 뿌리 뽑기 위한 노력을 다하여야 할 것이다.  끝.

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편집인의 글

김형용 | 월간 복지동향 편집위원장, 동국대학교 사회학과 교수

참여연대 사회복지위원회가 발간하는 복지동향은 올해 10월호에 스무 살 생일을 자축하고자 한다. IMF 경제위기 이후 복지운동의 맹아기를 막 벗어나던 1998년부터 복지동향은 국내 사회복지 현안에 대한 정보지로서, 복지 아젠다를 발굴하고 전략을 제시하는 기관지로서, 그리고 전국의 복지시민 단체들과 함께 개혁적 의제와 활동방향을 공유하는 공론지로서의 역할을 담당해 왔다. 복지동향은 현재까지 240번 발행되어 총 4,230개의 글을 실었다. 지면 출판 중심의 발행물임에도 불구하고, 온라인 데이터베이스인 DBpia에서만 총 이용 수는 434,391건에 달한다. 특히 올해 4월 이나영 교수의 ‘페미니스트 관점에서 본 미투 운동의 사회적 의미’는 현재 수개월밖에 지나지 않았음에도 온라인 이용 수가 1,535건에 이른다. 지금까지 최대 이용 건수는 2009년 10월 이원영 시민활동가가 투고한 동향 글인 ‘무상급식은 정부의 책임이다’로서 총 2,499건이다. 복지동향이 사회복지계의 그 어떤 정보지나 학술지보다도 큰 사회적 영향력을 가지고 있음을 알 수 있다.

물론 스무 해가 그냥 지나온 것은 아닐 것이다. 김종해 교수는 본 호의 첫 기획 글에서 복지동향 창간 당시 길잡이팀의 구성표를 보여주고 있다. 사회보장제도별 그리고 사회복지대상별 담당교수와 팀장 그리고 팀원으로 구성된 길잡이팀은 복지 분야의 모든 이슈들을 다룰 수 있을 만큼 포괄적이었다. 이는 당시 열악한 사회복지제도와 현장의 목마름을 대변하고 있는 것이기도 하지만, 동시에 재정적 지원이 전무한 시민단체가 그 어떤 연구소나 재단보다 큰 사회적 파급력을 가지는 발행물을 내놓기까지 참여자의 자발적 헌신이 있었음을 뜻한다. 20년 전 당시 길잡이팀에 속한 허선 교수와 남찬섭 교수 등은 오늘날도 여전히 사회복지위원회의 중추적 역할을 담당하고 있다는 점에서 더욱 감사하다. 무엇보다 편집간사의 헌신은 눈물겹다. 본 호에서 김잔디 전 편집간사는 한 권의 복지동향이 나오기까지 어떠한 과정을 거치었는지를 자세히 보여주고 있다. 편집간사가 편집업무만을 수행할 수 없는 시민단체의 인적 자원 문제는 뒤로 하고서라도, 복지동향이 매월 출간되기까지 매 순간 곡예와 같은 아슬아슬함이 있다. 편집간사는 원고료를 지급하지 않는데 원고를 전문가에게 청탁해야 하고, 섭외된 필자 중 일부는 꼭 포기하는 경우가 생겨 이에 대한 대책을 마련해야 하고, 출판과 발송에서도 이른바 초치기에 완벽함까지 요구되는 일을 거뜬히 수행해내는 이다.

아직도 우리 사회에서 복지운동 주체는 한정되고, 국가복지정책과 사업에 있어 시민사회의 감시자 역할을 수행하고 있는 이들은 많지 않다. 그래서 더욱더 복지동향에 대한 시민의 기대는 커지고 있고, 그만큼 비판의 목소리도 들려온다. 복지동향이 사회복지 전국 현장 곳곳의 목소리를 담아야 하고, 일반 시민과의 소통을 위한 대중적 접촉점을 늘려야 하며, 하루가 다르게 변화하는 복지정책 환경에서 복지계의 대응 전략을 전파해야 하고, 복지국가운동의 세력화를 위한 장기적 과제들을 선도해야 한다는 요구도 있다. 이와 관련한 복지동향의 방향성 논의는 아직도 진행 중이다. 하던 일은 그대로인데, 해야만 하고, 하고 싶은 일도 늘어가고 있다. 다만 그 어떤 활동도 한줌에 불과한 위원회 위원들과 한두 명의 간사로 해낼 수는 없다. 복지동향의 지속성과 발전가능성은 자발적 참여자들의 양적 질적 헌신에 달려있다. 시민사회와 복지운동계의 더 많은 관심과 지원을 바란다.

 

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 세 번째로 헌법재판소가 2018년 8월 30일 일부 위헌으로 결정한 'DNA 감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등'에 대한 의미를 짚어보는 비평을 조지훈 변호사(민주사회를 위한 변호사모임 디지털정보위원장)가 집필하였습니다. 이번 결정은 그동안 DNA법의 위헌성에 대한 지속적인 문제제기에 대해 헌법재판소가 처음으로 일정 부분을 수용했다는 점에서도 의미가 크지만 삭제조항의 문제, 절차에서의 투명성, 용도제한성의 통제장치 부족 등 여전히 남아있는 문제점이 있어 이에 대해서도 살펴봤습니다.

국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다

DNA감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등

(별칭 : DNA감식시료채취 영장 발부 절차 사건) 2016헌마344, 2017헌바630(병합) 결정

재판장 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석 

조지훈 변호사, 민주사회를 위한 변호사모임 디지털정보위원장

강력범죄수사에 필요하다는 이유로 시작된 국가의 DNA 채취, 그리고 헌재의 합헌 결정

국회는 2010. 1. 25. 강력범죄에 대한 신속한 범인 특정·검거, 무고한 용의자 조기 배제, 재범방지 효과 등을 입법목적으로 하여 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(약칭 디엔에이법)을 제정하였다. 이에 관하여, 국가가 시민들의 DNA 정보를 체계적·조직적으로 축적하여 관리·운영하는 것 자체가 개인에 대한 심각한 인권침해의 위험성이 존재하는 것이라는 비판이 제기되었지만, 조두순 아동 성폭행 사건(2008년)과 강호순 여성 연쇄살인사건(2009년) 등의 강력범죄로 인한 영향으로 결국 입법으로까지 이어졌다.

디엔에이법 시행 이후 이 법률 자체의 내용과 이 법에 근거한 DNA 채취행위가 헌법에 위반된다는 내용으로 여러 건의 헌법소원이 제기되었다. 하지만 헌법재판소는 ⑴ 디엔에이법 제8조 제1항의 DNA 채취영장조항은 헌법상 영장주의를 구체화한 조항이 뿐이고, ⑵ 디엔에이감식시료 채취 대상범죄는 재범의 위험성이 높아 디엔에이신원확인정보를 수록·관리할 필요성이 높고 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활에서 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로 과도하게 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, ⑶ 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 관리하여 범죄 수사 및 예방에 이바지하고자 하는 디엔에이법 제13조 3항의 삭제조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, ⑷ 디엔에이신원확인정보를 범죄수사에 이용함으로써 달성할 수 있는 공익의 중요성에 비하여 청구인의 불이익이 크다고 보기 어려워 위 삭제조항이 과도하게 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없으며, ⑸ 법률시행당시 이미 형이 확정되어 수용 중인 사람에 대한 DNA 채취도 법률의 소급적용으로 인한 공익적 목적이 당사자의 손실보다 더 크므로 소급입법금지 원칙에 위배되지 않는다고 하면서 위헌여부가 문제된 쟁점 전부에 대하여 합헌 결정을 내렸다[헌법재판소 2014. 8. 28. 2011헌마28·106·141·156·326, 2013헌마215·360(병합) 결정].

헌법재판소의 판단은  중 “디엔에이감식시료 채취 대상범죄는 재범의 위험성이 높다”는 헌법재판소의 평가는 유독 눈에 띈다. 디엔에이법 제5조 1항에서 규정하고 있는 DNA 채취 대상 범죄는 18개 항목 80개가 넘는 범죄를 망라하고 있는데, 이 모든 범죄는 그 범죄유형 자체만으로 재범의 위험성이 높기 때문에 국가가 DNA를 채취·축적·관리하는 것에 아무런 문제가 없다는 말이다. 이는 ‘재범위 위험성’은 범죄행위의 유형이 아닌 개별 범죄자의 구체적 요인들을 근거로 판단한다는 형사법의 기본개념하고도 맞지 않는 내용이었다.

파업에 참가한 노조원들이 강력범죄수사를 위한 DNA 채취 대상?

2014년 합헙결정에도 불구하고 디엔에이법은 DNA 채취의 대상이 된 시민들이 직접 현장에서 겪는 인권침해의 정도가 매우 심각하기에 이에 대한 헌법소원이 계속 제기되었다. 특히 파업에 참가한 노동조합원들이 공장점거 등을 하는 경우 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄가 적용될 수 있는데, 디엔이법 제5조 1항 6호는 이에 대해서도 DNA 채취 대상범죄로 정하고 있다. 쟁의행위의 정당한 목적을 매우 협소하게 인정하기에 합법적인 파업을 하기가 어려운 제도적인 환경 속에서, 파업행위의 전형적인 행위인 공장점거나 사업장출입행위가 폭처법위반이라는 형사범죄에 해당한다는 것도 모자라, 국가가 DNA를 채취하여 관리할 수 있는 ‘강력범죄’로 정해놓은 것이다.

노조원들이 DNA 채취 대상이라고 통지받고 이에 동의하지 않자 검사는 영장을 발부받아 노조원들을 대상으로 DNA감식시료를 강제채취하였다. 노조원들은 이것이 헌법에 위반된다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였고, 이에 대하여 헌법재판소는 최근 판결에서 디엔이법 제8조(DNA 채취영장 조항)가 아무런 불복절차 등을 규정하지 않고 있어 헌법이 보장하고 있는 재판청구권을 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙 위반(침해의 최소성 원칙 위배)된다는 이유로 헌법불합치 결정(2019. 12. 13. 시한 잠정적용)을 하였다[헌법재판소 2018. 8. 30. 2016헌마344, 2017헌바630(병합) 결정]. 즉 ‘디엔에이감식시료의 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장할 필요가 있고, 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나, 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차를 마련할 필요가 있다’는 것이다. 디엔이법의 위헌성에 대한 지속적인 문제제기에 대하여 헌법재판소가 처음으로 일정 부분을 수용한 것이다.

디엔이법에 대한 계속적인 기본권 침해 문제 제기 필요

현행 디엔이법은 DNA 채취 대상범죄가 포괄적으로 망라되어 있는 점, 국가가 채취대상자가 사망할 때까지 DNA신원확인정보를 보관할 수 있는 점(이른바 삭제조항의 문제), 재범의 위험성에 대한 명분의 규정을 두고 있지 않은 점, DNA신원확인정보의 관리·운영·조회 등의 절차에서의 투명성과 용도제한성의 통제장치가 부족하다는 점 등에 있어서 여전히 헌법에 위배되는 것은 아닌지 하는 문제가 남아 있다. 이후 진행될 디엔에이법 개정 과정에 제도보완과 인권보장을 위한 충분한 의견수렴, 그리고 시민들의 DNA 정보를 강력범죄수사라는 명목으로 대규모로 집적하는 것에 대한 지속적인 감시가 필요한 이유가 여기에 있다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

양승태 사법농단 대응을 위한 3차 시국회의 및 시국선언 기자회견

일시/장소 : 2018년 10월 11일(목) 오전 11시, 프레스센터 19층

• 주최 : 양승태 사법농단 대응을 위한 시국회의
• 문의 : 민주노총 대외협력국장 곽이경 010-8997-9084, 참여연대 시민감시1팀 선임간사 천웅소 02-723-0666
• 진행순서
  • 사회 : 참여연대 박정은 사무처장
  • 여는발언 : 원로 참석자 중 1~2인
  • 각계 발언 : 5~7명 (1분 발언)
  • 활동계획 발표 : 진보연대 박석운 대표
  • 기자회견문 낭독
• ※ 9시30분 시국회의는 비공개로 진행되며, 11시 기자회견만 취재 가능합니다.

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 네 번째로 헌법재판소가 2018년 4월 26일 헌법불합치로 결정한 '형사소송법 제216조 제1항'에 대한 의미를 짚어보는 비평을 하태훈 교수(고려대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 공동대표)가 집필하였습니다. 이번 결정은 헌법재판소의 30년 역사에서 인신구속에 관한 형사소송법에 대한 첫 번째 위헌·헌법불합치 결정으로 그 의미가 큽니다. 특히 2020. 3. 31.을 시한으로 법률을 개정할 것을 주문한 만큼 앞으로 국회가 제 역할을 다할지에 대해서도 잘 감시해야 할 것입니다. 그리고 이번 결정으로 위헌 소지가 있는 형사소송법 다른 조항에 대해서도 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다  

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야

영장주의의 예외는 예외다워야

형사소송법 제216조 제1항 위헌제청 / 2015헌바370, 2016헌가7(병합)

※ 2013 철도 집행부 체포를 위한 민주노총 사무실 침탈관련

재판장 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

하태훈 고려대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 공동대표

체포영장을 발부받았다고 피의자가 있을 개연성이 높은 건물에 피의자 체포를 위해서 별도의 압수수색영장 없이 함부로 들어가도 되는가. 소위 긴급압수수색으로서 영장주의의 예외에 해당하는가. 그렇다면 압수수색영장 없이 피의자를 수색하는 경찰의 체포영장 집행이 정당한 공무집행인가. 현행 형사소송법 제216조 제1항은 영장에 의한 체포(제200조의2), 긴급체포(제200조의3), 구속(제201조), 현행범인의 체포(제212조)의 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 영장주의의 예외에 해당한다.

그러나 이제는 아니다. 체포영장만으로 건물에 들어가 피의자를 수색하는 경찰의 체포영장 집행은 위헌적이고 불법이다. 제216조 제1항 중 영장에 의한 체포(제200조의2)의 경우에는 따로 압수수색영장을 발부받아야 한다는 것이 헌법재판소의 결정이다. 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다고 해석한다면 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어난 것으로서 영장주의에 위반되어 헌법에 합치되지 않는다는 것이다. 

사건의 개요는 이렇다. 한국철도공사가 전국철도노동조합 위원장 김○환 등 집행부가 벌인 대정부 파업에 대해서 업무방해혐의로 고소하였는데, 체포영장을 발부받은 경찰이 피의자 등이 경향신문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹 사무실에 있을 개연성이 높다고 보고 체포영장을 집행하기 위하여 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색하였으나 이들을 발견하지 못하였다.

체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 경찰의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다는 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받은 청구인이 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 제청신청인도 위 혐의로 유죄판결을 선고받았는데, 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 위 조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 한 것이다.

영장주의의 예외는 예외답게 좁고 엄격해야

제216조 제1항에 열거된 영장 없는 강제처분이 허용되는 긴급체포나 현행범인체포는 ‘필요성’뿐만 아니라 당연히 ‘긴급성’이 전제된 경우다. 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 없어서 영장 없이 체포할 수 있도록 허용하였다면 피의자를 체포하기 위해서는 그가 소재한 곳을 영장 없이 수색해야 할 긴급성이 있다. 이에 반해서 체포영장에 의한 피의자 체포의 경우에 언제나 압수수색영장을 발부 받을 수 없는 긴급한 상황은 아니라는 것이다. 제216조 제1항의 4가지 유형 중 긴급체포와 현행범인의 체포는 긴급성을 내포하고 있다는 점에서 영장에 의한 체포와 구속과는 성질을 달리한다.

헌법은 인신구속에 관한 영장주의의 예외를 인정(제12조 제3항 단서)하고 있다. 그러나 제16조는 주거보장을 규정하면서 주거에 대한 압수나 수색의 경우에 영장주의를 천명하고 있지만 예외를 두고 있지 않다. 영장주의 원칙의 취지를 고려한다면  인신구속에 관한 영장주의의 예외가 인정되기 보다는 주거에 대한 영장주의의 예외가 인정되는 것이 더 타당할 것 같다. 그러나 헌법은 거꾸로다. 주거에 대한 압수수색 영장주의의 예외는 헌법이 아니라 형사소송법에 규정되어 있을 뿐이다. 긴급압수수색이 바로 그것이다.

예외는 예외다워야 한다. 헌법에는 없는데 형사소송법에 예외가 규정되어 있기 때문에 더욱 그러하다. 예외규정은 엄격하게, 영장주의 원칙의 취지가 몰각되지 않도록 좁게 규정되었어야 하고, 해석 적용되어야 한다는 의미를 담고 있다. 긴급을 요하는 경우란 판사의 명령을 받는다면 지체로 인하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 될 위험성이 있는 경우다. 단순한 추측 또는 조사에 대한 위험가능성만으로는 부족하고 사실에 근거한 특별한 상황의 존재로 인하여 증거가 인멸될 것으로 보이는 급박한 상황에 인정되는 것이다. 

인신의 자유보호의 최후 보루다운 헌재결정

올해로 창립 30주년을 맞은 헌법재판소가 국민의 기본권 보호의 최후보루로서의 역할을 충실히 하고 있다. 그동안 900건이 넘는 위헌결정이 있었다는 것은 한편으로는 헌법 해석의 권한으로 국민의 권리를 지켜낸 대단한 성과로 평가할 수 있다. 다른 한편으로는 입법기관인 국회가 입법과정에서 국민의 기본권 보장에 대한 인식이 투철하지 못했음을 드러낸 것이기도 하다. 물론 형사소송법처럼 1950년대에 제정된 법이라면 당사의 인권의식에 비추어 면책될 수도 있겠지만 그래도 이제야 위헌적 규정이 발견되어졌다는 것은 형사법 학자와 법률가들이 반성해야 할 부분이다.

인권감수성이 높은 법률가가 많아지면서 시민의 자유와 권리가 확대되고 보장되는 판결과 결정들이 많아지고 있다. 헌법재판소의 30년 역사에서 인신구속에 관한 형사소송법에 대한 위헌·헌법불합치 결정은 처음이다. 헌법 제16조는 제12조 제3항과는 달리 예외에 관한 명문이 없는데도 적극적 해석을 했다는 점과 헌법 개정을 제안하고 있다는 점도 긍정적이다. 헌법재판소는 형사소송법 제216조 제1항의 영장에 의한 체포(제200조의2) 부분은 위헌이지만 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이 조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 것을 주문하였다. 덧붙인다면 형사소송법 제216조 제1항에서 위헌결정을 받은 제200조의1과 마찬가지 근거로 제201조(구속)도 위헌의 소지가 있다는 점이다. 구속영장을 발부받았다면 피의자 수색을 위한 압수수색영장을 발부받을 시간적 여유가 있는 경우도 있을 수 있기 때문이다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다.

[문화제] 아주 정치적인 밤

일시 : 2018년 10월 31일 수요일 오후7시 / 장소 : 여의도 국회 특설무대

여러분을 아주~ 정치적인 밤에 초대합니다! 

10월 31일 할로윈 데이. 국회 앞에서 원내외 정당 정치인들의 짧은 발언과 토크콘서트, 다채로운 공연이 준비되어있습니다. 정치개혁공동행동과 원내외정당이 주관하는 이번 <아주 정치적인 밤> 문화제에서 재밌고 신나게 정치썰을 풀어보고 정치개혁을 열망하는 우리의 마음을 모아봅시다!

• 기획 : 정치개혁공동행동
• 문의 : 참여연대 의정감시센터 02-725-7104, [email protected]

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 다섯 번째로 헌법재판소가 2018년 8월 30일 일부위헌으로 결정한 민주화보상 제18조 제2항(과거사 민주화보상법 ‘재판상 화해 간주’ 사건)에 대한 의미를 짚어보는 비평을 이상희 변호사(참여연대 공익제보자지원센터 실행위원)가 집필하였습니다. 헌법재판소는 국가권력이 저지른 중대한 인권침해나 조작의혹사건은 일반적인 손해배상청구권과 다른 특수성이 있으므로 그에 대해 소멸시효에 관한 일반규정을 그대로 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 결정했습니다. 뒤늦게나마 헌법재판소가 대법원의 무리한 법해석을 바로잡았다는 점에서 의미가 있는 결정이지만 공권력의 중대한 인권침해에 대한 국가의 책임을 회피하였다는 점 등 아쉬운 지점에 대해서도 함께 살펴봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄

민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항 위헌소원

(별칭 : 과거사 민주화보상법 ‘재판상 화해 간주’ 사건). 2014헌바180

재판관 이진성 재판관 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

이상희 변호사, 참여연대 공익제보지원센터 부소장

공권력의 중대한 인권침해에 대한 법적 책임의 문제 

지난 8월 30일 헌법재판소는 세간의 주목을 받았다. 이진성 소장이 퇴임을 앞두고, 사법 농단 의혹이 있는 양승태 사법부 시절 확정된 과거사 판결에 대해 위헌 여부를 선고하겠다고 했기 때문이다. 많은 이들이 기대 반 우려 반으로 그 날을 기다렸다. 그들 중에는 1980년대 초반 노조 활동으로 해고되어 노동운동에 헌신하다가 젊은 나이에 암에 걸려 사망한 여동생 A를 위해서 국가에게 불법행위 책임을 묻겠다고 소송을 제기했으나 소멸시효로 패소한 오빠도 있었고, 블랙리스트에 올라 제대로 취업도 못하고 평생 가족에게 미안한 마음으로 살다가 나중에 진상규명이 되어 국가배상청구 소송을 제기하였는데 민주화보상금을 받았다는 이유로 각하 판결을 받은 피해자 B도 있었다. 

진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’)는 2010년 6월 30일 동일방직, 청계피복, 원풍모방, 서통노조, 태창섬유노조, 남화전자 노조 등에 대한 노동기본권 등 인권침해 사건에 대하여 진실규명 결정을 하였다. 박정희·전두환 정권이 노동조합활동을 조직적으로 방해하고 조합원들의 해고를 지시하여 노동조합을 와해시켰으며 블랙리스트의 형태로 해고 노동자의 명단을 관리하고 배포하여 그들의 생존권을 위협한 사건의 실체가 드러난 것이다. 일부 피해자들이 먼저 소송을 제기하여 국가배상판결을 받았다. A의 유족과 B는 늦게 연락을 받고 과거사정리위원회의 결정이 있은 지 2년이 지나서 소송을 제기하였다. 같은 사건의 피해자들이 국가배상판결을 받은 선례가 있었기에 A의 유족과 B는 1심에서 당연히 승소판결을 받았다. 그러나 국가는 과거사정리위원회의 결정에도 불구하고 사실관계를 부인하거나 소멸시효를 주장하면서 책임을 부인하였고, 1심 판결에 대하여 항소를 했다. 

시간이 좀 걸릴 뿐이지 항소심도 당연히 승소할 거라고 생각했다. 항소심 법원(서울고등법원)은2013. 5. 10. 첫 변론기일을 진행하면서 바로 그 날 변론을 종결하고 2013. 7. 12.로 판결선고기일을 지정하였다. B는 2006년 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(이하 ‘민주화보상법’이라고 함)에 따라서 생활지원금을 받았다. 다른 소송에서는 국가가 민주화보상법에 따라 보상금을 받은 피해자들에게 민주화보상법 제18조 제2항(이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다)에 따라서 소각하 주장을 하였는데, 이 사건에서는 국가가 그런 주장도 하지 않았다. 문제는 그 이후에 일어났다. 재판부가 갑자기 이미 지정한 선고기일을 취소하더니 1년 6개월이 지나도록 선고기일을 지정하지 않은 것이다.

B가 위암 투병 중에 있어서 필자가 수시로 법원에 선고기일 지정요청을 하였으나 소용 없었다. 그 사이 대법원은, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’에서 생활지원금 등의 보상금을 받았다면 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 손해배상청구등 그가 보상금을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상화해와 동일한 효력이 발생한다고 보고 손해배상청구를 각하한다는 전원합의체 판결을 선고하였다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 / 관련 판결비평은 http://bit.ly/2CjkcYn 참조). 서울고등법원은 위 대법원 판결 이후 변론기일을 다시 지정하더니 국가에게 재판상 화해규정에 따른 항변할 기회를 준 다음 2015. 12. 18. B청구에 대하여 각하 판결을 하였다. 위 대법원 판결을 기다리기 위해 1년 6개월이 훨씬 넘는 시간 동안 선고를 하지 않았던 것이다. 

재판 내용만큼이나 재판절차를 이해할 수 없었다. 그 의문은 사법행정권 남용의혹 관련 특별조사단(이하 ‘특조단’)이 2018. 5. 25. 발표한 조사보고서를 통해 조금이나마 밝혀졌다. 위 조사보고서에서 공개한 문건에 따르면, 양승태 대법원 체제는 ‘대통령의 국정운영을 뒷받침’하기 위한 사례 중 하나로 ‘과거사정리위원회 사건’과 ‘대통령 긴급조치 사건’에서 ‘부당하거나 지나친 국가배상을 제한하고 그 요건을 정립’한 것을 들고 있었다. 구체적으로 소멸시효를 제한한 판결과 위 대법원 2012다204365 전원합의체 판결을 들었다. 즉, 양승태 체제의 대법원은 헌법과 법률에 따라 공정한 재판을 한 것이 아니라, 박근혜 정권에 협력하기 위하여 지나친 국가배상을 제한하기 위하여 위 판결을 하였던 것이다. 이러한 맥락 하에, 대법원은 1심에서 승소하여 서울고등법원에 올라온 B 사건에 대하여 선고를 연기하도록 한 것으로 보인다. 그렇지 않다면 서울고등법원이 1년 6개월 이상 선고기일을 미룬 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 

그런데 지난 8월 30일 헌법재판소는 재판관 7:2의 의견으로 민주화보상 제18조 제2항에 대하여 일부위헌 결정을 하였다. 불법행위로 인한 정신적 손해(위자료)배상청구까지 재판상 화해로 보아 금지하는 것은 위헌이라는 것이다. 불법행위에 대한 손해배상청구는 일반적으로 적극적·소극적·정신적 손해에 대한 청구로 분류되는데, 민주화보상법 상 보상금 등의 지급대상과 그 유형별 지급액 산정기준 등에 의하면 보상금은 적극적·소극적 손해에 상응하지만, 정신적 손해에 대한 청구까지 포함된다고 볼 수 없으므로, 이에 대한 국가배상청구마저 금지한 것은 국가배상청구권을 침해한 것이고, 국가의 기본권보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서 지나치게 가혹한 제재에 해당한다고 판단하였다. 뒤늦게나마 헌법재판소가 대법원의 무리한 법해석을 바로잡았다는 점에서 의미 있는 결정이라고 평가할 수 있다.

그러나 이러한 헌법재판소의 결정은, 공권력의 중대한 인권침해에 대한 국가의 책임을 회피하였다는 비판에서 자유로울 수 없다. B의 사건으로 돌아가 보자. B는 민주화보상금을 받을 때까지만 해도 공권력이 구체적으로 어떻게 블랙리스트의 작성과 운영에 위법하게 개입하였는지 알지 못했다. 민주화보상법의 입법취지는 민주화운동과 관련하여 희생된 사람과 그 유족에 대하여 국가가 명예회복과 보상을 하여 생활안정과 복지향상을 도모하기 위한 것이므로, 처음부터 공권력의 위법행위에 대한 진상규명은 위원회의 업무가 아니었다. ‘블랙리스트’에 대하여 유령처럼 떠도는 소문은 무성했지만, 원고의 블랙리스트를 공권력이 작성·운영하여 B의 기본권을 중대하게 침해하였다는 사실은 2010년 6월 30일이 되어서야 규명되었다. 

유엔은 2005. 12. 16. 국제인권법과 국제인도법에 따라서 이미 인정되고 있는 피해자의 권리를 확인하고 이에 대한 국가의 법적 의무를 한데 모은 「국제인권법의 중대한 위반행위와 국제인도법의 심각한 위반행위의 피해자 구제와 배상에 대한 권리에 관한 기본원칙과 가이드라인」(이하 ‘피해자 권리 기본원칙’)을 만장일치로 채택하였는데, 피해자의 권리를 정의·배상·진실에 대한 권리로 규정하였다. 사실의 인정과 진상규명, 법적 배상은 이러한 권리 중에서 가장 기본이 되는 내용이다. 피해자는 국가배상청구 소송을 통해 공권력의 위법성에 대하여 법적판단을 받고 배상을 받는다는 점에서, 정의·배상·진실에 대한 권리의 실현을 위하여 중요한 의미를 갖는다. 국가배상청구의 핵심은 ‘공무집행의 위법성’과 이에 대한 국가의 법적책임이다. 그런데 헌법재판소는 국가배상청구가 갖는 의미와 성격을 고려하지 않고, 두리뭉실하게 “민주화보상법 제2조 제1호 정의규정("민주화운동"이란 1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킨 활동을 말한다.)을 통하여 보상의 대상이 되는 행위의 불법성을 일정 부분 인정하였다”고 보고 보상금 수령을 통해 불법행위에 대한 책임까지 일부 면책된다는 취지로 결정하였다. 법원이 공권력의 불법행위를 제대로 직시하지 않고 면죄부를 준 사이, 박근혜 정권은 문화계 블랙리스트와 판사블랙리스트를 통해 국가범죄를 반복하였다. 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스>와 <슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.

"열심히 일하지 않아도 괜찮아!"

정치철학자 김만권의 새 책 이야기

한국 사회에서 수많은 청년들이 부당한 대우를 당하거나 불의한 상황을 목격하고도 아무런 저항을 하지 못하는 이유는 무엇일까요? 이 질문에 대한 정치철학자 김만권의 해답은 “적절한 소득과 부의 소유가 실질적으로 자유를 누릴 수 있게 하고, 불의를 향해 ‘아니오’라고 말할 힘을 준다”는 전제에 기반을 둔 기본소득, 기초자본이라는 상상력이었습니다. 미래세대에 희망을, 자유를 더할 즐거운 상상을 함께 나눌 분들을 모십니다.

- 일시 및 장소 :

2018년 10월 29일(월) 오후 7시 30분, 참여연대 1층 카페통인

 

- 이야기 손님 :

<열심히 일하지 않아도 괘찮아!> 저자 김만권

청년참여연대 회원이자, 다양한 삶의 가치를 존중하며 살아가는 청년 이채윤

10년 넘게 서촌에서 살고 있는 서촌맛박사 정세윤

- 참가비 : 1인 5천원(음료 제공)

- 주관 : 아카데미느티나무 청년참여연대

- 참가신청 : bit.ly/2J4EGFO

 

* 참가신청 바로가기(클릭)

지난 9월 19일, 이진성·김이수·김창종·안창호·강일원 등 5명의 헌법재판관이 임기(2012~2018)가 만료되었습니다. 이로써 막을 내린 헌법재판소 5기 재판부는 헌법재판으로 분류되어 있는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 신청사건 및 특별사건 등 여섯가지 종류의 재판을 모두 다루었습니다. 참여연대 사법감시센터는 5기 재판부가 내린 결정 가운데 시민들의 요구와 기대에 부흥했거나 또는 기대에 못 미쳤던 판결을 골라 <판결비평 헌재5기특집>을 진행합니다. 5기 재판부에 대한 판결비평을 통해 새로 임기를 시작하는 차기 재판부에 대한 사회적 기대를 그려보고자 합니다.

 

특집 여섯 번째로 헌법재판소가 2012년 12월 27일 합헌으로 결정한 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청 (“전자발찌”소급적용 사건)에 대한 의미를 짚어보는 비평을 서보학 교수(참여연대 사법감시센터 실행위원)가 집필하였습니다. 헌법재판소는 ‘전자발찌 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용한 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항에 대해 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않으며 헌법상 비례성의 원칙을 충족함으로 합헌이라는 결정을 내려습니다. 이번 판결비평에서는 헌재가 결정한 합헌 논리가 타당한지에 대해 따져봤습니다.

 

[판결비평 헌재5기특집①] ‘정치적 인간’들을 위한 정당법 / 장철준

[판결비평 헌재5기특집②] 광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다 / 이종수

[판결비평 헌재5기특집③] 국가의 DNA 채취행위, 첫 제동이 걸리다 / 조지훈

[판결비평 헌재5기특집④] 영장주의의 예외는 예외다워야 / 하태훈

[판결비평 헌재5기특집⑤] 사법부가 면죄부를 준 사이, 박근혜 정부가 저지른 국가범죄 / 이상희

[판결비평 헌재5기특집⑥] 국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재 / 서보학

국가형벌에 의한 기본권 침해에 둔감한 헌재

구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청

(별칭 : “전자발찌”소급적용 사건) 2010헌가82, 2011헌바393 병합

재판장 이강국 재판관 송두환 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 

서보학 경희대학교 법학전문대학원 교수 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

문제가 된 구 전자장치부착법 부칙 제2조 제1항은 성폭력범죄자에 대한 국가통제를 강화할 목적으로 ‘전자장치(통칭 전자발찌) 부착명령’의 소급적용을 매우 폭넓게 허용하였다.

즉 전자발찌의 소급부착을 (i) 유죄 선고가 확정되어 형 집행 중에 있는 자 및 심지어 (ii) 출소 후 3년이 경과하지 않은 형 집행 종료자에 대해서까지 허용하였다. 이 조항의 위헌성 여부에 대해 헌법재판소는 다음과 같은 논리로 합헌결정을 내렸다. (i) 전자장치부착 명령은 전통적 의미의 형벌과 구분되는 보안처분이며 보안처분에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다. (ii) 성폭력범죄자의 재범을 막고 사회를 방위하기 위한 목적의 전자발찌는 입법목적이 정당하고 수단의 적절성이 인정되며 중대한 공익을 보호하기 위한 수단이므로 법익균형성원칙에도 합치된다. 헌법상 비례성의 원칙을 충족한다는 것이었다. 아래에서 과연 헌재 결정의 합헌 논리가 타당한지 따져보자.

첫째, 전자발찌는 보안처분인가

일반적으로 형벌은 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 제재이고 보안처분은 재범가능성이라는 미래의 위험성 때문에 부과되는 제재라는 점에서 근본적인 차이가 있다. 헌법재판소와 대법원(대법원 2009.5.14. 선고 2009도1947, 2009도5 판결)은 전자발찌를 보안처분의 일종으로 보고 있으나 형법은 전자발찌의 법적 성격에 대해 명확한 언급을 하지 않고 있다. 생각건대 전자발찌의 법적 성격은 부과근거 및 제재효과를 근거로 실질적으로 파악되어야 한다. 대부분의 외국에서는 전자감시가 가석방시 보호관찰과 결합된 중간제재의 형태나 경미한 범죄에 대한 대체제재로 도입되어 있다.

그러나 우리나라에서 전자장치부착은 가석방과 집행유예시 보호관찰과 결부시키는 유형보다는 형집행 종료 후 피처분자의 감시와 통제를 위한 목적에 중점을 두고 도입되었다. 특히 징역형 종료 후의 전자장치부착은 최대 30년의 기간 동안 부착을 명할 수 있고, 여기에 준수·제한사항까지 부과할 수 있어, 비록 자유의 완전한 박탈은 아닐지라도 그 어떤 형사제재보다도 강력하고 가혹한 제재의 성격을 갖고 있다. 특히 전자장치부착이 일정한 준수·제한사항과 결합될 경우 피부착자의 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유에 중대한 제한을 가져오게 된다. 따라서 전자장치부착은 그 자체로서 이미 형벌이거나 형벌과 함께 제재의 효과를 더욱 가중시키는 목적을 가진 부수형벌이라고 해야 할 것이다.

이런 이유로 전자장치부착제도의 법적 성격은 보안처분이 아니거나 적어도 순수한 보안처분이 될 수 없다. 앞의 헌법재판소 결정에서 전부위헌의 입장에 섰던 재판관(송두환)의 견해도 이점을 잘 표현해 주고 있다 : “전자장치부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치부착은 형벌에 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재이므로, 전자장치부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 함에도 불구하고, ....”. 전자발찌의 법적 성격이 순수한 보안처분이 될 수 없고 실질적인 형벌의 성격을 함께 가지고 있는 형사제재임을 부인할 수 없다면 당연히 소급효금지 원칙의 적용을 받아야 한다.

둘째, 설혹 전자발찌를 보안처분으로 보더라도 소급적용을 허용해야 하는가

일반적으로, 과거의 행위책임을 근거로 부과되는 형벌은 소급적용이 엄격하게 금지되나 행위자의 위험성을 근거로 장래의 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 부과되는 보안처분은 그러한 원칙으로부터 자유로운 것으로 이해되고 있다.

형벌과 구별되는 보안처분에도 소급효금지 원칙이 적용되는가에 관해서는 학설상 다툼이 있고 각국의 입법례도 다르다. 형사법학계의 다수설은 보안처분이 기본권의 제한·침해의 정도에 있어서 형벌 못지않은 불이익의 실질을 가지고 있기 때문에 보안처분에 대하여 소급효금지의 원칙이 적용되지 않으면 형벌불소급원칙의 의의가 상실될 우려가 있으므로 당연히 보안처분의 소급 적용은 금지되는 것으로 보고 있다.

독일 형법은 일부 보안처분의 소급적용을 허용하고 있는 반면 오스트리아 형법은 이를 전면 금지하고 있다. 생각건대 법치국가 형법에서 소급효금지 원칙이 인정되는 근거는 단순한 책임원칙의 준수에 있는 것이 아니다. 오히려, 법질서에 대한 시민의 예견과 신뢰를 보호하고 국가형벌권의 자의적인 침해를 방지함으로써 법적 생활의 안정성을 보장하는데 근본적인 목적이 있다. 소급효금지 원칙의 근본적 의미와 목적은 국가권력의 구속과 제한에 있는 것이다. 많은 경우 보안처분은 명칭에 있어서만 일반 형벌과 다를 뿐 시민의 자유를 박탈하거나 제한하는 실제 제재의 효과에 있어서는 형벌과 아무런 차이를 갖고 있지 않다. 이 때문에 독일 형법학계에서는 보안처분이 명칭만 다를 뿐 실질에 있어서는 형벌과 다름이 없기 때문에 국가의 형사제재가 보안처분이라는 미명하에 법치국가적 제한을 벗어나려고 한다면 이는 ‘명칭사기’에 불과하다는 비난이 가해지기도 했다.

이렇게 사실상 형벌과 다름없는 제재수단인 보안처분이 사후에 만들어져 소급 적용되거나 피처분자에게 사후적으로 불리하게 변경되어 적용된다면 시민의 권리가 예측할 수 없는 방법으로 침해당하고 그로 인해 법적 안정성이 크게 훼손당할 것임은 자명한 일이라고 할 것이다. 이렇게 본다면 국가의 형사제재수단인 보안처분도 소급효금지 원칙의 적용대상에서 결코 예외가 될 수는 없는 것이다.

셋째, 헌법상 비례성의 원칙에 합치되는지

전자발찌의 소급 적용은 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 그리고 법익균형성의 관점에서 비례성의 원칙에 반한다. (i) 국가가 이미 자신의 죗값을 정당하게 치룬 사람들을 부당하게 희생시켜 사회방위라는 공익목적을 추구하려는 부칙 제2조 제1항의 입법목적은, 시민 개개인을 목적으로 존중하고 개인의 법적 안정성을 보호하며 인간의 존엄성을 보장하는 것을 근간으로 하고 있는 현행 헌법질서에 의해서는 정당화될 수 없다. (ii) 전자발찌의 부착은 피처분자의 감시와 처벌에 중점이 놓여 있기 때문에 ‘재범방지’와 ‘성행교정을 통한 재사회화’ 목적을 달성하는데 적절한 수단이 되지 못한다. (iii) 형이 확정되어 형의 집행 중에 있거나 형 집행의 종료로 이미 죗값을 치룬 사람들에 대해서는 보호관찰이나 치료프로그램 등 보다 덜 침해적인 수단을 선택하여야 함에도 불구하고 일률적으로 가장 중한 제재수단일 뿐만 아니라 재사회화의 효과도 불분명한 전자발찌를 부착하도록 명령하는 것은 ‘피해의 최소성’ 요구에 반한다. (iv) 전자발찌를 소급하여 부착하는 경우 재범방지라는 공익에 비해 피부착자가 입는 피해(정상인으로 사회에 복귀할 수 있다는 신뢰에 대한 침해, 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유 등에 대한 중대한 제약, 그로 인한 재사회화의 어려움 등)가 매우 중대하여 공익과의 균형성을 유지할 수 없다. 

최근 우리나라에서는 강력범죄, 특히 성폭력범죄에 대한 강력대응의 일환으로 전통적 의미의 형벌과 보안처분의 성격을 벗어난 다양한 종류의 형사제재가 도입되고 있고 그 적용에 있어서도 소급효금지 및 과잉침해금지의 한계를 벗어나는 예가 자주 발생하고 있다. 그런데 형사제재는 피처분자의 생명 또는 자유의 박탈 및 제한을 내용으로 하기 때문에 시민의 인권 및 법적 안정성을 침해할 가능성이 크다.

따라서 국가에 의한 형사제재의 부과는 인권 및 법적 안정성의 보장을 핵심으로 하는 헌법의 기본가치질서 내에서 이루어져야 한다. 이러한 기본원칙을 확인하고 지켜야 할 헌법재판소가 국가 형벌에 의한 기본권 침해에 대해 매우 둔감함을 드러낸 것은 유감스러운 일이라 하지 않을 수 없다. 헌재가 기본권 수호의 최후 보루라는 자신의 임무를 망각한 결정이었다. 6기 헌법재판소의 각성을 기대한다.

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다. 주로 법률가 층에만 국한되는 판결비평을 시민사회 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원의 판결이 더욱더 발전될 수 있다는 생각 때문입니다. 판결비평은 <오마이뉴스>와 <슬로우뉴스>에서도 볼 수 있습니다.

"답은 공수처밖에 없다" 

권력이 있는 자에게는 관대하고, 없는 이들에게 가혹한 한국 검찰. 검찰이 막강한 권한을 정권에 따라, 입맛에 따라 휘두를 때마다 시민들은 "권력으로부터 독립적인 수사기구, 고위공직자비리수사처 설치"를 요구해왔습니다. 현직 검사의 성추행 폭로와 수사 외압 의혹까지 제기된 지금, 검찰의 '셀프 수사', '셀프 개혁'은 시민들의 신뢰를 얻을 수 없습니다. 

그런데도 자유한국당은 반대를 위한 반대로 공수처 설치를 막고 검찰개혁을 온 몸으로 거부하고 있습니다.  자유한국당의 공수처 반대 입장을 바꾸고 20년 간 묵혀왔던 사회적 과제인 공수처를 도입하기 위해서는 끊임없는 시민들의 목소리가 필요합니다. 

<공수처설치촉구공동행동(경실련, 민변, 참여연대, 한국투명성기구, 한국YMCA전국연맹, 흥사단)>은 공수처 법안을 논의해야 할 국회 사법개혁위원회와 법제사법위원회를 모니터링하고 국회를 압박하는 칼럼을 연재할 예정입니다.  

 

이 글은 오마이뉴스에서도 보실 수 있습니다. <바로가기> 

※기고글은 공수처설치촉구공동행동의 공식 입장이 아닙니다. 

 

[공수처수첩 연재]

① 공수처 설치가 옥상옥? 야당의 반대가 안타깝다 / 최영승

② 사법개혁특위  '개점휴업', 문제는 자유한국당이다 / 이선미

③ 검경이 원수지간? 백남기 농민 앞에선 '한 편' 됐다 / 김태일

④ 촛불은 공수처의 데뷔를 기다린다 / 김준우

⑤ 검찰총장은 어느편이냐고? 공수처에 웬 정치셈법인가 / 한유나

⑥ 국회의원 반대 부딪힌 공수처 설치, '묘수'가 있다 / 송준호

⑦ 한국 국가청렴도는 '정체중', 특단의 조치가 필요하다 / 이정주

⑧ 권성동과 염동열 사태…이래도 공수처를 지연시키겠습니까 / 안진걸

⑨ 공수처, 사법신뢰 회복을 위한 '고육지책' / 이헌환

⑩ '유우성 간첩 조작 사건'을 통해 살펴보는 공수처 도입의 필요성 / 양승봉

⑪ 공수처 설치 거부, 더는 명분 없다 / 조성두

⑫ 왜 우리는 '사법농단'법원에 이토록 관대했을까 / 김준우

⑬ 부실수사, 봐주기 수사, 외압 논란, 공수처 도입 시급 / 이용우

⑭ 다시 찾아온 기회를 놓치지 않으려면 / 천웅소

다시 찾아온 기회를 놓치지 않으려면

[공수처수첩⑭] 더 이상 자유한국당의 반대가 핑계가 되어선 안 돼

천웅소 참여연대 감시1팀 간사

지난 10월 12일 진행된 법무부 국정감사에서 박상기 법무부 장관은 “(고위공직자비리수사처) 법률안 조문화 작업을 거의 다 마쳤다. 10월 중 제출 가능하다”라고 말했다. 이에 여당의 한 의원은“헌법에 정부 의견은 법안 형태로 내도록 돼있다. … 매번 조문화 작업을 하겠다고 하고 법무부가 법안을 안내면 법사위에서도 사개특위에서도 처리가 안 된다”라고 지적했다.

법무부에 대한 국정감사에서 충분히 나올 수 있는 일리 있는 지적이다. 법무부도 그동안 논의를 바탕으로 고위공직자비리수사처(이하 공수처)에 대한 입장을 구두가 아닌 법안으로 제출해야 할 것이다. 하지만 그동안 공수처 설치 법안 처리가 안 된 것을 법무부가 법률안을 제출하지 않은 탓으로만 돌리기에는 무언가 크게 부족한 느낌이 든다. 이미 20대 국회에는 참여연대 청원안까지 포함해서 4개의 법안이 발의되어 있기 때문이다. 특히 상반기 국회에서 열린 사법개혁특별위원회(이하 사개특위)는 아무런 역할과 성과도 없이 종료되어 무능ㆍ무성의ㆍ무기력이라는 오명을 얻은 바 있다. 하반기에 다시 열기로 한 사개특위도 우여곡절 끝에 구성되었지만 12월까지 운영되는 한시적 특위임에도 불구하고 구성에만 3개월 가까이 허비하였다. 이쯤 되면 누가 누구를 탓하기에는 어색한 상황이지 않을까.

다시 찾아 온 기회

모든 것은 때가 있다고 한다. 섣불리 움직여서도 안 되겠지만 반대로 너무 뜸을 들이다가 기회를 놓쳐서도 안 된다. 그런 측면에서 지난 20여 년 간 공수처 설치를 위해 노력해왔던 사람들이 요즘 만나면 하는 이야기가 있다. ‘이와 같은 적기가 또 있을까?’

이미 문재인 대통령은 후보시절부터 공수처 설치를 공약으로 제시했고, 당선 후 공수처 설치를 국정과제로 정한 바 있다. 그동안 검찰의 든든한 방패가 되어 주었던 법무부도 문재인 정부 출범이후 법 조문화까지 다 마쳤을 정도로 준비를 하고 있다고 한다. 특히 이명박, 박근혜 전직 대통령의 연이은 구속으로 고위공직자 비리에 대한 감시가 검찰, 특검 등 기존의 부패통제기구로는 불가능함을 생생히 증명해 주었다. 여기에 80%가 넘는 공수처 설치 찬성여론까지 힘을 보태주고 있다. 이제 마지막 관문이라 할 수 있는 국회도 이 같은 국민들의 요구에 부흥해 사개특위라는 한시적이지만 입법권까지 부여된 특별상임위원회까지 구성해 논의를 준비 중이다. 하지만 딱 여기까지이다. 문재인 정부 출범 1년이 넘도록 공수처 설치 논의는 제자리걸음이다. 무엇이 문제일까?

기회는 그때도 있었다

역사에 가정은 없다고 하지만 지난 두 전직 대통령의 구속을 보며 지금으로부터 십 수 년 전인 그때 공수처가 설치되었더라면 하는 생각을 하지 않을 수 없다. 아마 그 당시에도 공수처 설치를 바라는 사람들의 마음은 오늘과 같이 ‘이와 같은 적기가 또 있을까’라는 생각을 했을 것이다.

2004년 17대 총선 당시 여당인 열린우리당과 야당인 한나라당 모두 공수처 및 상설특검제 도입을 공약으로 들고 나왔었다. 당시까지만 해도 공수처에 부정적이었던 한나라당이 공수처 설치를 공약으로 내걸자 시민사회는 환영과 함께 큰 기대를 하였다. 더군다나 총선결과도 공수처 설치에 힘을 보탰다. 열린우리당은 창당 6개월 만에 전체 의석의 절반이 넘는 152석을 차지했다. 첫 원내로 진출한 민주노동당도 10석을 차지하는 등 옛 민주당이었던 새천년민주당 9석까지 합치면 개혁/진보 성향의 의원 수는 무려 171명에 달했다. 지금과 비슷한 유리한 상황에 입법의 고지가 눈앞에 보이는 듯 했다. 하지만 딱 거기까지였다. 당시 여당이었던 열린우리당은 ‘공수처 설치 공약’을 ‘공수처 추진계획 백지화’로 입장을 180도 바꾼 한나라당의 반대를 넘지 못하고 결국 국회 임기만료로 공수처 설치 기회를 날리고 말았다.

다시 찾아온 기회를 놓치지 않으려면

17대에 이어 20대 국회에 다시 찾아온 기회를 놓치지 않으려면 무엇을 해야 할까? 우선 문제의 원인부터 살펴보자. 그때나 지금이나 이름만 달라졌을 뿐 문제의 원인은 달라지지 않았다. 권력형 부패 척결이라는 문제를 국민의 눈높이가 아닌 당리당략에 따라 바라보는 자유한국당이 바로 문제의 근본이다. 20대 국회에서는 잇따른 권력형 부패에 대한 반성으로 제 정당이 공수처 설치에 관한 법률을 발의하였지만 자유한국당만 침묵하고 있다. 19대 대선에서도 자유한국당을 제외한 제 정당의 대선후보들은 공수처 설치를 공약한 바 있다. 또한 자유한국당은 대안도 반대의 논리도 빈약하니 작은 여지라도 생기면 몽니를 부리기 일쑤다. 지난 6월 지방선거에서 확인한 무서운 민심도 모두 잊은 듯하다. 이러한 상황에선 ‘도둑이 제 발 저린 것은 아닐까’라는 생각마저 든다. 

문제의 원인은 그대로이니 이제 해결방법을 달리 찾아야 한다. 지난 17대 국회에서 그리고 올해 상반기 사개특위에서처럼 자유한국당의 반대에 발목을 잡혀 여당이 아무것도 하지 못해서는 안 된다. 국민이 준 권력으로 여당이 되고도 아무것도 하지 않는 것은 직무유기이나 다름없다. 이번에는 반드시 야당의 반대를 넘을 수 있는 여당의 강력한 추진력과 협상력이 필요하다. 14년 만에 다시 찾아온 기회를 다시 날린다면 국민은 또 다른 권력형 비리로 값비싼 대가를 치르게 될지 모른다. 더 이상 자유한국당의 반대가 핑계가 되어선 안 된다.